代持錢款型受賄的既未遂認定

摘 要：實務(wù)中對代持錢款型受賄案件的既未遂認定存在一定爭議。對該類案件犯罪形態(tài)的認定應(yīng)重點圍繞受賄的主觀故意、行受賄行為是否著手實施、對約定錢款的控制力是否達到“實際控制”的程度等方面進行實質(zhì)判斷。對于受賄人主觀上具有受賄故意，客觀上對行賄人代為保管的財物擁有控制、支配能力，且現(xiàn)實中具有使用、收益、處置財物等具體表現(xiàn)，應(yīng)認定為受賄既遂。

關(guān)鍵詞：受賄罪 代持錢款 既未遂 實際控制

隨著受賄犯罪形式和手段的翻新變化，行受賄雙方的權(quán)錢交易呈現(xiàn)隱蔽性、間接性的特點。受賄罪的代持錢款，即由行賄人或第三人對賄賂錢款代為保管，是受賄形式的一種新變化。代持錢款型受賄中受賄人外在表現(xiàn)為“并未取得財物”，且往往存在以此方式掩蓋權(quán)錢交易實質(zhì)的意圖。由于錢款為種類物，不同于房產(chǎn)、車輛等特定物，在行為人尚未對所約定收受的錢款實際取得、使用的情況下，對行為性質(zhì)乃至既未遂形態(tài)的認定存在爭議。

一、代持錢款型受賄既未遂的認定爭議

［案例一］2015年，張某利用擔任某國企財務(wù)負責人的職務(wù)便利，為請托人吳某的公司在代理融資業(yè)務(wù)上提供幫助。吳某提出按照業(yè)務(wù)利潤的8%給予張某好處費，張某同意并表示暫放于吳某處保管。期間，張某將自己外甥郭某安排到吳某公司上班，吳某曾在業(yè)務(wù)結(jié)款后提示郭某看一下應(yīng)分給張某的金額。至案發(fā)前，上述錢款共120余萬元未實際交付張某。辯護人認為張某與請托人吳某僅是就“好處費”達成了口頭上的合意，錢款交付行為尚未著手實施，不構(gòu)成犯罪。法院認定上述事實為受賄罪未遂。［1］

［案例二］2009年至2010年，何某利用職務(wù)上的便利，為某建材公司負責人楊某（2000年認識，關(guān)系密切并互相信任）在工程款撥付等方面提供幫助，楊某表示要送給何某400萬元好處費，何某約定400萬元由楊某代為保管，需要使用時再通知楊某。2009年9月，楊某根據(jù)何某安排，將其中200萬元轉(zhuǎn)入以楊某名義開設(shè)的股票賬戶供何某實際操控。2019年4月，何某的下屬曾某向何某借款40萬元，何某安排楊某將40萬元轉(zhuǎn)給曾某。檢察機關(guān)審查認為上述400萬元構(gòu)成受賄既遂。［2］

［案例三］2018年下半年，陳某與請托人王某達成約定，由陳某幫助王某的公司承接業(yè)務(wù)，王某承諾送給陳某5000萬元左右“養(yǎng)老錢”，此后陳某利用職務(wù)便利幫助該公司承接了14億余元業(yè)務(wù)。2019年7月至2021年1月，王某按照陳某要求，將4594萬余元存放在以王某父親名義開設(shè)的銀行賬戶中，該銀行賬戶綁定的手機號碼系陳某提供，陳某多次通過使用綁定該銀行賬戶的手機銀行APP購買理財產(chǎn)品等，王某及其父親則未使用過上述款項。直至案發(fā)，上述錢款仍存放在王某父親名下的銀行賬戶。法院就該筆事實認定為受賄既遂。［3］

上述案例中，行受賄雙方在達成合意后錢款均由行賄一方代為保管，但在保管方式和使用情況上有所不同。案例一中，法院認為張某具有受賄的主觀意圖，接受吳某承諾的好處費并表示先放于吳某處；吳某代為保管期間，曾提示張某的外甥郭某關(guān)注張某應(yīng)得錢款金額，吳某主觀上做好了張某“隨用隨拿”的準備，但款項一直處于吳某保管的狀態(tài)，張某至案發(fā)前尚未獲取、使用過錢款，故認定為受賄罪未遂。案例二中，檢察機關(guān)認為仍在行賄人楊某處保管的160萬元也應(yīng)認定受賄既遂的原因是，行受賄雙方關(guān)系密切、相互信任，何某基于其職權(quán)地位對楊某具有足夠的制約力和影響力，其中240萬元的使用也印證了何某對存放于楊某處的賄款具有實際控制力。但有不同觀點認為，行受賄雙方約定賄款由行賄人代持，行賄人仍然單方占有該160萬現(xiàn)金，受賄人通常沒有相對控制的空間，不能認定受賄既遂。［4］案例三中，針對錢款系存儲于行賄人王某的父親名下，受賄人陳某通過綁定手機號支配部分錢款的事實，在認定受賄既遂的數(shù)額方面是以陳某實際支配的數(shù)額還是賬戶內(nèi)金額為準，存在不同意見。法院審查認為，基于王某具有賄送財物的真實意圖并辦理銀行卡多次向卡內(nèi)存入錢款，而陳某通過手機銀行控制操作賬戶，故對賬戶內(nèi)錢款具有控制、支配的權(quán)能，最終認定賬戶內(nèi)全部錢款構(gòu)成受賄既遂。

二、代持錢款型受賄的主要類型

（一）非行賄方（第三人）代持

實踐中，行受賄雙方在達成合意后可能出現(xiàn)受賄人將所約定錢款指定由行賄方以外的第三人代為保管的情況。第三人代持錢款，可分為兩種情形：一是受賄人收受錢款后，交由第三人代為保管；二是受賄人表示接受錢款，并授意行賄人將錢款直接交給指定的第三人。盡管在錢款交付的對象上有所區(qū)別，但雙方基于達成的合意，錢款交付行為已完成，相應(yīng)的控制和處分權(quán)已由行賄人轉(zhuǎn)移給受賄人，因此應(yīng)認定為既遂。實踐中還存在由行賄人提出安排第三人代為保管所約定財物，受賄人表示同意的情況，在雙方同意的前提下，只要行賄人向第三人實施了交付行為，相應(yīng)的控制和處分權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移，受賄人能夠?qū)ω斘镞M行支配和控制的，一般也應(yīng)當認定為受賄既遂。

（二）行賄方代持

行賄方代持錢款，是指由行賄一方對所約定的賄賂錢款代為保管的情形。行受賄雙方在達成行受賄合意的同時，可能會以口頭約定或書面協(xié)議的方式，約定錢款存放于行賄人處，待受賄人需要時取用。一是口頭約定情形。如，行賄人作出送錢的承諾，受賄人認可并表示暫放行賄人處，雙方就給予、收受賄賂達成了口頭上的合意。再如，受賄人接受賄賂錢款，并指示先放于行賄人處，錢款一直由行賄人“保管”，至案發(fā)時未實際交付?？陬^約定情形中，由于受賄人未實際取得賄款，在缺乏其他能夠證明對錢款存放、處置等情況的客觀證據(jù)時，定案主要依靠行受賄雙方及相關(guān)證人的言詞證據(jù)。個案中，鑒于供述和證言的證明力以及與其他證據(jù)的對應(yīng)、印證情況存在差異，進而影響具體行為性質(zhì)及既未遂形態(tài)的認定。二是書面協(xié)議情形。行受賄雙方以“借條”“顧問協(xié)議”或其他書面協(xié)議等相對隱蔽的方式，確認所約定的錢款由行賄人代為保管。在有證據(jù)證明犯罪構(gòu)成的要件事實，即證明雙方不存在真實的借貸、投融資關(guān)系的基礎(chǔ)上，認定國家工作人員構(gòu)成受賄應(yīng)無疑問。但對于既未遂形態(tài)的認定，仍存在一定爭議。

盡管有觀點認為，存在書面協(xié)議就是明確了錢款的實際歸屬，即受賄人已實現(xiàn)了對所約定錢款的控制，應(yīng)認定受賄既遂。但無論口頭約定還是書面協(xié)議，“約定”代為保管僅是預(yù)備或者著手實施行受賄行為的第一步，且此種約定不具有法律效力，并沒有產(chǎn)生轉(zhuǎn)移占有的效果；受賄人是否實際控制錢款，仍要結(jié)合行賄人代為保管的情況，以及受賄人是否行使了一定的處分、支配權(quán)等情況綜合判斷。例如，前述三個案例中的權(quán)錢交易行為，從構(gòu)成要件上看均符合受賄罪的犯罪構(gòu)成。但在受賄形態(tài)及數(shù)額的認定上，因行賄人代為保管的形式、受賄人對錢款處置、使用的具體事實及證據(jù)情況存在差異，在具體審查認定上存在差異。

三、認定代持錢款型受賄既未遂的“實際控制”標準

針對代持型受賄犯罪形態(tài)的審查，應(yīng)采取實際控制標準。行為人開始實施受賄行為，并實際取得（或控制）了財物，應(yīng)認定為受賄罪的既遂；反之，行為人開始實施受賄行為，由于意志以外的原因，沒有實際取得或者控制財物，即“收而未得”，應(yīng)認定為受賄罪的未遂。［5］個案審查中，應(yīng)堅持實質(zhì)判斷標準，在有證據(jù)證明行為人利用職務(wù)之便為他人謀利的構(gòu)成要件事實的基礎(chǔ)上，重點圍繞行受賄雙方是否達成合意，行受賄行為是否著手實施，以及對約定收受的財物是否達到“實際控制”程度，對全案證據(jù)進行綜合研判分析。對于行為人主觀上具有受賄故意，客觀上對行賄人代為保管的財物擁有控制、支配能力，且現(xiàn)實中具有使用、收益、處置財物等具體表現(xiàn)，可以認定為受賄既遂。

（一）是否達成行受賄合意

代持錢款情形下，賄款形式上由行賄人代為保管，認定構(gòu)成受賄首先要把握行為人的主觀故意，即有證據(jù)證明行為人具有接受賄賂的主觀意圖，對行賄人提出給予財物實際接受，并就代為保管達成合意。反之，如果行賄人提出請托并承諾給予好處，但行為人主觀上沒有接受的意愿，或以放于行賄人處婉拒的，此情況下由于行受賄的合意未實際達成，則不能認定構(gòu)成受賄。個案中應(yīng)綜合審查在案的供述、證言及相關(guān)書證，能夠證明行為人具有受賄的主觀故意，對所約定賄款的保管、使用、處置等證據(jù)能夠印證其主觀意圖，排除對于行為人實際婉拒、拒絕收受的辯解或懷疑。例如，案例一中，針對辯護意見認為不構(gòu)成受賄罪，應(yīng)首先審查雙方合意的事實，在請托人吳某明示送予好處費、張某表示同意的情況下，吳某又通過在其公司上班的張某外甥郭某，提示查看應(yīng)分給張某的錢款金額，能夠印證行賄人具有送予錢款的意圖，同時受賄人通過其親屬能夠掌握預(yù)期應(yīng)得的錢款數(shù)額，行受賄合意已經(jīng)達成并有具體的指向性。

（二）是否著手實施行受賄行為

此處以收受型受賄為例，從構(gòu)成要件分析，受賄的成立在具備利用職務(wù)之便為他人謀利要件的基礎(chǔ)上，通常以收受財物作為判斷犯罪成立的標準。在代持錢款型受賄中，雙方除達成權(quán)錢交易的合意外，應(yīng)綜合判斷行受賄行為是否已經(jīng)著手。如果行受賄雙方僅單純達成給予、收受賄賂的合意，但對于賄賂錢款的金額、來源、使用及交付等具體情況沒有進一步明確，一般認為此種籠統(tǒng)的行受賄合意，至多屬于一種犯意的溝通或預(yù)備，不屬于受賄行為的著手，不需要對行為人進行刑事處罰。［6］相對應(yīng)的情形是，如果在雙方約定的基礎(chǔ)上，行賄人已著手準備賄款、并告知受賄人錢款的數(shù)額、給予期限、方式等情況，且受賄人明確以代為保管的方式實際接受的，此時受賄罪保護的法益就具有了被侵害的現(xiàn)實危險，應(yīng)當認定為著手實施犯罪，構(gòu)成受賄。例如，案例一中，在查明行受賄合意的基礎(chǔ)上，應(yīng)進一步審查輸送錢款行為的實施狀態(tài)，在雙方已明確約定給予好處費比例的情況下，行賄人吳某按比例計算出應(yīng)給予張某的金額并提示張某的外甥郭某查看，表明賄賂行為已經(jīng)著手實施，錢款數(shù)額和范圍已明確，因錢款處于行賄人代持的狀態(tài)，受賄人未實際取得，故成立受賄罪，屬于未遂形態(tài)。

（三）對代持錢款的“實際控制”

實踐中，應(yīng)遵循主客觀相統(tǒng)一原則從行受賄雙方兩個角度對錢款的“實際控制”進行綜合把握，判斷受賄人的控制力是否達到了“幾乎等同于取得財物的程度”。

一方面從受賄人角度，在查明主觀故意的基礎(chǔ)上，可以從兩個層面綜合審查。首先，行為人是否能夠?qū)嶋H使用、支配、處分賄賂錢款，或者是否實際享有財物收益。個案中，如有證據(jù)證實，受賄人從行賄人處取得、使用過一定的錢款，或指示行賄人將錢款用于理財、投資，或已獲得代持錢款的相應(yīng)收益等情況，則能夠印證其對相應(yīng)的款項具有實際的控制能力。其次，對行賄人本身是否有制約力。代持錢款情形中，承諾的賄賂由行賄方代為保管，則行受賄雙方必然存在著相互信任或制約的關(guān)系。［7］從權(quán)錢交易的本質(zhì)看，受賄人正是基于行賄人提出請托，或基于隸屬、制約關(guān)系，對行賄人能夠形成實際的制約作用，進而才能放心將錢款交由行賄人代為保管。結(jié)合案件事實證據(jù)，研判受賄人是否能夠基于職權(quán)對行賄人未來經(jīng)營、獲利等構(gòu)成足夠的職務(wù)職權(quán)上的制約和影響力，評價受賄人是否能夠?qū)π匈V人代持的財物達到實際掌控的程度。

另一方面從行賄人角度，成立受賄既遂則意味著行賄人喪失對錢款的有效控制，因此要判斷行賄人對于錢款是否僅是形式上的“代持”或“保管”，實際的控制權(quán)能是否已轉(zhuǎn)移給受賄人。客觀表現(xiàn)上，如行賄人對代持的錢款單獨保管或?qū)ｉT開設(shè)賬戶，以便于受賄人隨時提取和使用。再如，行賄人向受賄人匯報錢款的情況、征求其意見，提示受賄人支取錢款等情形。上述情形，能夠反映和印證行賄人具有輸送賄賂的主觀意圖。對錢款的實際控制程度，還要結(jié)合錢款是否以特定形式獨立保管、存放，錢款使用是否完全遵循受賄人意志等方面的證據(jù)綜合審查認定。如行賄人對錢款并沒有單獨存放，也不能據(jù)此直接認定受賄人對錢款的控制就存在障礙，仍需要綜合其他證據(jù)情況具體分析。

此外，較為常見的一種情形是，行為人部分獲得和使用了行賄人“代為保管”的錢款，即部分錢款已實際交付，針對約定但尚未交付的剩余錢款部分，屬于既遂還是未遂也存在爭議。有觀點認為，對未實際取得的部分錢款，行為人客觀上缺乏控制，應(yīng)認定受賄未遂。但也有觀點提出，在雙方明確約定賄款數(shù)額且受賄人已部分使用、支配情況下，即能夠證明其對錢款具有實際的控制力，行賄人僅是形式上“代持人”，應(yīng)認定全部既遂。筆者認為，對此應(yīng)根據(jù)個案證據(jù)情況，全面把握和審查案件中對賄款代為保管的具體形式、行受賄雙方關(guān)系的密切程度、職務(wù)職權(quán)的制約和影響程度，以及受賄人提取錢款的次數(shù)、比例，行賄人的實際支付能力等因素。例如，案例二中，對400萬賄款中未實際支取的160萬元，檢察機關(guān)正是基于行受賄雙方關(guān)系密切，何某以其職權(quán)地位對行賄人楊某形成的長期制約力和影響力，并結(jié)合何某對400萬元中240萬元已支配使用、楊某的經(jīng)濟支付能力等事實因素，認定何某實際上對全部錢款具有控制支配能力，認定400萬元全部既遂。針對160萬元尚由行賄人單方占有、缺少實際控制空間的不同觀點，也恰恰反映出對于此類部分使用的情形，要立足個案事實和證據(jù)的具體情況進行把握。

四、認定代持錢款型既未遂的證據(jù)維度

代持錢款型受賄的隱蔽性更強，除行受賄雙方和個別關(guān)系密切的人知情外，客觀證據(jù)相對較少。從證據(jù)審查的維度，一方面要注意審查反映行受賄雙方主觀認識和意圖的證據(jù)，包括對賄款性質(zhì)、賄款金額、約定代為保管、對錢款能否取用和支配以及雙方制約關(guān)系的認識等。另一方面要注意審查能夠反映賄款的籌備、保管、約定、使用等情況的相關(guān)客觀證據(jù)，準確認定受賄形態(tài)。

（一）“實際合意”的主觀證據(jù)維度

圍繞行受賄雙方關(guān)于輸送賄款的主觀意圖、對代為保管的認識和約定等“實際合意”內(nèi)容，應(yīng)注意審查和把握以下幾點：其一，對收送錢款性質(zhì)的認識。行受賄雙方均明知所約定錢款系受賄人利用職務(wù)、職權(quán)便利為行賄人謀取利益的對價，行賄人表達過對代持錢款的兌現(xiàn)意愿，或者向受賄人報告過錢款保管的情況等。其二，對收送錢款具體數(shù)額的認識。行受賄雙方對錢款的數(shù)額，如所約定項目提成、好處費的比例、金額等，應(yīng)當系明知或者概括知情。其三，對所約定錢款委托代為保管的認識。受賄人明確接受賄款，并授權(quán)委托行賄人代為保管，受賄人是否有進一步委托行賄人投資、理財?shù)刃袨椤Ｆ渌模瑢π匈V人代持原因的認識。雙方對于行賄人代為保管錢款系為了規(guī)避調(diào)查，具有明知。其五，對所代持錢款取用、支配的認識。對行賄人代持的錢款，雙方是否明確約定由受賄人根據(jù)需要隨時取用或者指示行賄人代為處置，行賄人是否進一步提出單獨保管、簽訂書面協(xié)議等有關(guān)保障條件。其六，對雙方制約關(guān)系的認識。行受賄雙方對兩者之間具有的職權(quán)制約、共同利益等關(guān)系具有明確認知，且明知這種關(guān)系足以保障財物始終置于受賄人的實際控制之下。

在案例二和案例三中，關(guān)于委托行賄人代為保管錢款的約定均由受賄人提出。案例二中，受賄人何某表示接受400萬元賄款后，分別對200萬元、40萬元進行支配，表明何某在主觀上對于楊某代持的錢款，認為是何某自己實際所有并能夠隨時支取、使用；同時，楊某每次均按何某的指示處置相應(yīng)錢款，其主觀上認可錢款已送予何某并替何某代為保管。案例三中，行賄人王某系按照受賄人陳某的要求，通過單設(shè)賬戶、綁定陳某手機號的方式對4594 萬余元賄款代為保管，錢款代持的方式和途徑均由陳某授意，陳某對上述錢款系按照自己的意志進行處置管理。

（二）“實際控制”的客觀證據(jù)維度

針對行為人未實際取得、占有全部或部分錢款的情況，既不能一概認定為未遂，也不能僅憑雙方存在著“代為保管”或者“借貸”“投資理財”等隱蔽性更強的約定，就認為錢款已實現(xiàn)控制的轉(zhuǎn)移進而認定既遂。實踐中，應(yīng)注意審查反映錢款的保管狀態(tài)、控制權(quán)能的掌握和行使、書面協(xié)議的履行等方面的證據(jù)，對實際控制的比例、數(shù)額等進行實質(zhì)判斷，準確認定既未遂犯罪形態(tài)。具體可把握以下幾點：其一，關(guān)于籌備財物的情況。行賄人是否進行財務(wù)轉(zhuǎn)賬、現(xiàn)金提取、購置財物等行為，或者雖尚未實際籌備但行賄時的企業(yè)經(jīng)營和資金狀況具備給付能力。如個案中有證據(jù)顯示，行賄人企業(yè)在承諾輸送利益時已欠下巨額債務(wù)，則所約定賄款的籌備給付存在客觀上的障礙，影響既未遂的認定。其二，有無書面約定，書面協(xié)議是否履行。行受賄雙方是否存在以簽訂虛假借款、投資協(xié)議等方式掩蓋收受財物事實的行為。行賄人是否完全按照協(xié)議約定及受賄人的意愿，代為管理、使用錢款。其三，對約定錢款代為保管的狀態(tài)。行賄人是否將賄賂錢款單獨存放或設(shè)立賬戶，進而獨立于自己的其他財產(chǎn)，為受賄人取用和支配提供保障。其四，取用、處置財物的情況。受賄人是否可以決定和支配“代持”的錢款，有無過問、支取、使用、處置財物情況，或者委托投資理財、享受分紅、獲得收益等。如受賄人本人或安排第三人使用約定收受的錢款、財物，或者指示行賄人代付相關(guān)費用，一般可以認定為受賄既遂。

案例二中，受賄人何某先后對400萬元賄款中的240萬元進行支配，分別用于投資炒股和轉(zhuǎn)借他人，何某以行賄人楊某名義開立股票賬戶用于炒股，也能夠印證二人之間互相信任。遵循主客觀相統(tǒng)一原則，綜合前文對案例二的分析，在有充分的證據(jù)能夠證明何某、楊某長期往來，且何某基于職權(quán)對請托人楊某形成實際制約，楊某具備剩余錢款給付能力的情況下，可以認定全部既遂。如果個案中反映上述情況的證據(jù)不夠充分，則只對實際支取部分認定為既遂。案例三中，約定的賄款由行賄人王某以其父親名義單獨設(shè)立銀行賬戶進行保管，而受賄人陳某多次通過綁定其本人號碼的手機銀行APP操作購買理財產(chǎn)品，王某及其父親一直未使用過該賬戶。從代為保管形式、錢款支配情況來看，4594萬余元賄款的控制權(quán)能已實際轉(zhuǎn)移給受賄人陳某，應(yīng)認定為全部既遂。