讀《監事會的權利與義務》新公司法下，監事會應如何履職？

董事會與監事會曾是中國公司治理結構中股東會的“左膀右臂”，但是現在相比董事會的研究“熱”，“監事會”卻成了一個冷門。筆者搜索了一下，與監事會有關的書籍和文章都很少。監事會之所以落得如此尷尬境地，既有制度設計的原因，也是其自身“躺平”的結果。正如《哈姆雷特》中那句著名臺詞：“生存還是毀滅？這是一個問題。”

筆者最近偶然讀了一本《監事會的權利與義務》，該書的作者M.路德曾擔任波恩大學法學教授、“德國公司治理政府委員會”成員、《德國公司治理準則》政府成員委員會成員等職，是公司治理領域的權威學者。德國監事會是在公司股東會下設的監督董事會，與中國公司的監事會法律地位不同。對仍設立監事會的中國公司，對于新公司法施行后責任加重、面臨如何正確履職挑戰的中國公司監事，該書關于監事權責利的闡述，具有參考價值。

德國專家在書中重點講了什么？

《監事會的權利與義務》分為二十一章，詳細論述了德國監事會制度的產生、發展、現狀及特點、具體運行方式。該書著重在以下幾個方面展開討論：監事會究竟要做什么？它享有哪些權利及承擔哪些義務？它及其成員在公司決策方面的事務中發揮怎樣的作用？等等。其中，第十二章、第十三章涉及監事的權利、義務與責任。

關于“監事責任”。M.路德把監事責任分為內部責任與外部責任，前者是監事對公司所負的責任，后者是監事對第三人（股東、投資人、債權人及其他人）所負的責任。從章節的排序來看，內部責任是第一位的。在作者看來，監事對公司的責任是嚴重的、不可豁免的，德國法律對此采取的是“過錯推定”，即“過錯由法律推定”，“有關監事必須說明并證明自己并無過錯”。這就要求監事“必須以一名正直且認真負責的監事所應具有的注意來履行其職務”。

關于“監事義務”。作者在“監事的義務及義務沖突”標題下列舉了監事的相關義務，主要有共同工作的義務、判斷義務、信息義務、審查義務等。他認為，“每名監事均有義務參與履行監事會所負的職責并行使其享有的法定權利。”

上述“義務”體現在履職上，要求監事“謹慎且認真負責地履行監事會職責，它包括注意義務、忠實與保密義務”。1.注意義務包括監事會的職務義務、監事的參與義務、監督義務與委員會工作。監事會的主要工作是監督，即要對執行董事會的經營管理決策進行監督，其標準是經營管理的合法性、合規則性、合目的性。作者以列舉式，分析了違反義務的若干情形，并對經營管理的“合規則性”“合目的性”提出具體的關注點及評價要求。2.監事的參與義務是其基本義務，要求監事積極參與監事會的工作。在這方面，德國監事會制度用很多細化的條件，對監事積極作為提出要求，從而綁定了監事的履職責任。3.忠實與保密義務則包括“第一，監事必須維護企業的利益；第二，監事不得利用其監事職務為自己或其他企業牟取利益并由此給公司造成不利影響”。

作者認為，監事的某些違反法定義務的行為可能構成刑事犯罪，例如“背信罪”。

引入“商業判斷規則”。為使監事免除履職的后顧之憂，德國法律引入了“商業判斷規則”，監督董事會與執行董事會具有“一樣廣泛的判斷空間”。“若監事在做出商業決策時可以合理地認為他們是在適當信息的基礎上為公司利益實施行為的，則他們無須承擔責任。”

充分享有“信息權”。監事適用“商業判斷規則”的基礎是，其掌握的相關信息必須足夠多。在通常情況下，監事會（監事）無須自行獲取信息，但只要認為執行董事會提供的信息不正確、不完整，或者某項交易的風險極高，就必須主動行使信息權，并采取相應的措施；如果監事不作為，就可能構成對義務的違反。由此，我們看到在德國法律中，責任、權利、義務及規則，形成了監事履職的完美統一。

雖然，德國公司監事會與我國公司監事會的法律地位完全不同，但對我國公司監事會履職仍有一定參考價值。

我國監事會制度的實踐困境與變革

我國公司監事會制度多年來一直為人所詬病。

1992年，國家經濟體制改革委員會在《股份有限公司規范意見》中提出，“公司可設監事會，對董事會及其成員和經理等管理人員行使監督職能。”從此，“監事會”成為我國公司治理中的一個重要組成部分。

然而在實踐中，監事會卻“形同虛設”，筆者將其概括為十二個字——職權模糊、地位尷尬、責任不清。監事會雖然有財務檢查權、監督權、提議召開股東會等職權，看起來很大，但由于法律只做了原則性規定，其職權往往無從落地，且難以得到司法保護及救濟，例如佛山中院（2021）粵06民終682號、（2020）贛04民終696號等相關判例。

在有些公司，監事由控股股東直接委派；雖然根據公司法的規定，非職工監事經由股東會選舉產生，但實際上，有些公司的監事由控股股東或多數股東，以過半數決議方式產生。在這兩種情形下，監事會很大程度上受制于控股股東及多數股東，不可能獨立行使監督權。例如在康美藥業案中，不僅獨立董事未盡義務，監事會也未能發揮作用。此外，關于設置職工監事的規定，理論與實務存在錯位，職工監事與公司存在雇傭關系，因而在人身與財產方面均受制于公司，很難要求其拿著公司的薪酬來監督公司高管決策。

新公司法施行后，有限公司（國有獨資公司除外）可以選擇董事會下設審計委員會或者監事會（監事）。我們看到，新公司法基本維持了以往公司法關于監事會責任的規定，只是在第八十條做了賦權性的有限擴張規定——監事會可以要求董事、高級管理人員提交執行職務的報告。

需要指出的是，新公司法在原先對監事會賦權性規范的基礎上，對監事增加了不少義務性規范。例如，對于股東、董事、高管抽逃出資、財務資助、違法分配等多項涉及損害公司利益的情形，監事可能擔責。這將成為監事的一條“紅線”，“倒逼”監事會積極作為，不能再虛晃一槍、履職不盡責。

監事會履職要緊扣“勤勉盡責”主線

結合曾擔任多家公司監事的經歷，對于設立監事會的中國公司，筆者建議應以“勤勉盡責”為主線，構建監事會履職的合規機制。

新公司法第一百八十條第二款明確界定了監事勤勉義務的內涵與具體內容（從廣義上說，“勤勉”不僅是監事個人的義務，也是對監事會的要求），該條款將可能成為追究監事未履行勤勉義務的法律依據。對于該條款，筆者認為，第一，要結合其他條款來理解。例如，新公司法第二十二條、第五十三條規定了監事未盡到職責可能承擔的賠償責任；第一百七十九條、第一百八十八條規定了監事違法違規違章給公司造成損失的賠償責任。第二，要結合監事的履職特點與要求，將抽象的法條情景化，將法律的應然性轉化為具體操作的實然性。也就是說，監事執行職務時，自己必須明了是否盡到了管理者通常應有的合理注意。

勤勉盡責體現為執行職務的“注意義務”。監事執行職務時，“必須以一名正直且認真負責的監事所應具有的注意來履行其職務”，具體而言，要熟悉相關的法律規定、公司的規章制度及監管要求，并敢于將相關規定轉化為行動，即使該行動可能觸動強勢者的利益“奶酪”。

勤勉盡責體現為增強履職的主動性。法律賦予監事會的基本權力，包括：知情權，檢查與調查權，建議權、質詢權、糾正權，報告權，獨立董事提名權，股東會召集、提案、主持權，訴訟權，監督權。這些可稱之為監事會的“規定動作”。與之相對應的就是“自選動作”，增強履職的主動性，就要將履職的“規定動作”與“自選動作”結合起來。

實務中，監事履職之所以出現懈怠的情形，是因為其不作為，不但可以避免受到被監督對象的敵視，更可以避免監督違規的風險。因此，公司要為監事會或監事積極作為“立規”。

為使監事免于被追責，建立一個有效的法律責任制度體系是必要的。筆者認為，盡管我國法律目前未采用“商業判斷規則”，但公司可以考慮借鑒相關原則制定明晰、可行的權責清單。這是可行的權宜之計。公司可以根據自身特點，在章程等文件中對監事會的權責做出規定，對監事的積極作為提出具體要求，同時創造條件鼓勵其放手工作。

勤勉盡責體現為監督的“三性”，即合法性、合規性、合理性。合法性不難把握，難的是如何判斷經營管理中的合規性與合理性。據筆者觀察，有些監事雖然列席了董事會會議，但是面對董事會的商業判斷，經常難以置喙，往往僅發表意見供董事會決策參考，履職成了“走過場”。

有業內人士認為，監事會作為專門的監督機構，這一公司內部監督力量面臨固有的弱勢地位制約，脫離經營管理的監督權難免被邊緣化，難以與決策者權力相抗衡。因此，必須改變監事不參與決策、無須了解業務經營的觀念。筆者贊同這一觀點，監事如果不了解企業的經營管理，如果只是被動地聽匯報、要材料，如果只進行事后監督，那么監事會的“腰桿”永遠硬不起來，新公司法第七十八條（監事會行使的七項職權）將成為一句空話，更談不上“為公司最大利益盡到管理者通常應有的合理注意”。

新公司法施行后，監事會究竟該怎么監督呢？筆者建議：監事會工作要前移，做到事前調研、事中參與、事后監督“三結合”。監事會或監事履職應當變被動為主動，變事后監督為事前、事中、事后全流程監督。這里不是指某項具體事務，而是指監事會必須理解公司的業務，知曉公司的活動，定期檢查公司的財務報表，定期聽取董事、經理和其他人員的報告，并對可疑事項進行調查，這也是對監事盡到勤勉義務的起碼要求。只有這樣，監事對決策的合規性、合理性審查才有的放矢。筆者在擔任監事時，注重將對業務的關注融入監督工作中，例如以合同糾紛案件作為切入點，發現相關業務模式在操作中存在一些問題，有影響案件的證據效力和審判走向的情形，于是直接以監事會“提醒函”對企業董事會及經營層進行重大風險提示，推動監督關口前移，保障了公司業務的合法性、合規性。

勤勉盡責要破除“信息屏障”。監事履職需要以真實、足量的信息為前提條件。在德國法律中，“若監事在做出商業決策時可以合理地認為他們是在適當信息的基礎上為公司利益實施行為的，則他們無須承擔責任。”我國公司監事會無法有效履職的一大原因，就是存在信息屏障，公司的經營管理信息掌握在董事和高管手中，監事會往往只能獲得篩選后的信息，難以及時對經營管理中的異常情況作判斷，并進行調查監督。此外，對非上市公司及絕大多數民營企業來說，由于缺乏程序嚴謹的會議制度，監事列席董事會會議的信息傳遞機制難以保障。

新公司法第八十條細化了監事知情權，監事會有權直接要求董事、高管提交執行職務的報告。監事會或監事要用好這項職權（既是賦權，也是設定義務），自行判斷是否擁有足夠的信息量；如果信息不充分，應當主動獲取相關信息，而不是坐等信息或者干脆不作為。企業也要對癥下藥，在相關制度中列出相關部門應主動、定期向監事會提交的經營信息清單，以及不提交的后果；同時，要建立程序嚴謹的會議制度，保障監事定期參加會議。

筆者寫這篇文章時，內心多少是有些矛盾的。畢竟，新公司法施行后，還有多少企業會選擇監事會的監督模式，存在不小的疑問。當然，法律既然賦予企業治理模式的選擇權，也說明監事會作為客觀存在有其必要性。即便是承接監事會監督職能的董事會審計委員會，從理論上說，法律對監事會或監事的相關要求，同樣適用于審計委員會及其成員。因此，在這方面做一點探討也是有益的吧。

作者供職于廣東勝倫律師事務所