企業合規刑事立法化的困境與突破路徑

在經濟全球化的競爭中，全面的合規計劃已經是諸多大型企業對內維護穩定地位、對外擴張海外市場的標配。刑事合規的價值日益得到重視，但其在具體應用中面臨著立法必要性的質疑以及與傳統刑法歸責原則的銜接困境。追根溯源，應當厘清刑事合規的內涵以及在現代企業中發揮的實際價值。企業刑事合規的立法化是有必要的，在刑事合規制度與刑法銜接時，應當重塑單位犯罪歸責理論，重視企業犯罪主體的獨立性，增設單位內部的注意義務。通過對單位犯罪理論的重塑，以實現企業合規刑事立法上的突破。

一、引言

企業合規的重要性不言而喻，從長久來說，企業合規是公司經營的命脈，阿喀琉斯之踵。合規本身與公司治理緊密聯系，企業和內部員工行為應當符合營業所在國的法律、企業自治規定且其經營行為應當不違背道德規范、社會公共秩序。從現實來看，在一些國家，涉嫌犯罪的企業可以因為完備的合規計劃，同檢察機關簽署暫緩起訴協議，甚至獲得不起訴決定、減免相應的刑罰，最大限度減少企業損失。目前，我國尚未建立企業合規刑事制度，但諸多政策性文件的發布，地區實踐的嘗試，均表明企業合規刑事制度是當下趨勢。2020年3月，最高人民檢察院啟動涉案違法犯罪不捕、不訴、不判處實刑的企業合規試點工作，對于不捕、不訴的企業，可以敦促其作出合規承諾，給涉案企業一個明確的整改方向，并督促其把合規承諾落實到位。2020年7月最高人民檢察院發布關于充分發揮檢察職能服務保障“六穩”“六保”的意見，下半年開始江蘇省、浙江省等地人民檢察院發布相關保障民營企業健康發展的若干文件，向涉案企業精準制發檢察建議，幫助企業建章立制、堵塞漏洞，建立并執行有效的刑事合規計劃。最高人民檢察院自2021年以來每年也會選取典型案例供各級檢察院學習，提倡檢察機關積極發揮主導作用。這些案例中的涉案企業從最初的小微企業到之后的大中型企業，并引入第三方評估機制，在制度的合理性上有了一大進步。實踐層面雖多有嘗試，但立法上仍有所空缺。如何建立某一具體制度，立法是最明確的指引。當下，企業合規刑事立法面臨著立法必要性的質疑、企業刑事合規與單位犯罪歸責理論的不適應，解決以上問題，才能進一步探討企業合規刑事制度。

二、企業合規刑事立法的否定論與必要性分析

在企業刑事合規立法的諸多現實困境中，最直接的是對企業刑事合規本身的質疑，也即合規是否能夠發揮有效的刑事激勵作用，真正對預防犯罪起到正面積極的影響，企業刑事合規立法化的必要性如何體現？此類質疑從未停止。有部分觀點認為，企業合規制度的來源并不是因為刑事合規司法制度的要求，而是企業內部倫理的體現。換句話說，企業合規的內動力是企業內部的自發性合規，而不是因為制度產生的促進作用。例如，在美國《組織體量刑指南》出現之前，實施倫理性守則數量的大型企業的比例就已經占到75%至93%。同樣的，從制度建設層面上說，法律可罰性是前置性規定且是開放的，而企業合規制度在構建時為了避免進入可罰性的領域，極易出現制定過于詳細、苛刻的規定，這一后果在于企業難以達到合規制度的要求，合規的目的難以實現。另有部分觀點認為，立法后的企業刑事合規將會使得責任判定過于傾斜于合規制度，從而使得違規行為規制的刑法威懾力下降。企業合規制度的設立以類似模板為主，表面有效的合規制度容易模仿，很大程度上是為了看似合規而制定的規定，而立法后的合規則可能會削弱法律規范性的目的，甚至可能造成辯訴交易。

首先，無論是理論抑或是實踐已經證明，企業刑事合規制度的價值及現實合理性。合規的出現與企業治理息息相關，衍生于美國的企業反腐敗斗爭。20世紀30年代的金融危機、70年代的“水門事件”，暴露了各大企業缺乏監管嚴重破壞市場秩序的問題。之后，為應對大面積的企業海外賄賂腐敗事件，1977年美國頒布了《反海外腐敗法》，約束海外經營的美國企業以及在美國設立分支機構的外國企業的賄賂行為。企業一旦刑事罪責，最直接的影響是經濟利益受損，嚴重甚至可能會喪失特許經營資格、企業面臨破產。在此過程中，無辜的投資人、員工、企業合作伙伴受到牽連，社會秩序面臨動蕩。為了避免諸多擴張性損害，如何適當的對企業定罪量刑成為了重點。企業刑事合規是公司深層治理的基本要求，合規是組織可持續發展的基石，是實現良好治理的保證，如若缺乏合規的約束，高額利益總是暫時的且面臨不確定風險，同樣會引起企業合規管理不合格的水波效應，企業破產，員工失業比比皆是。

其次，合規的犯罪預防功能是其在各國逐漸盛行的主要原因，它作為一層新的額外規則，位于法定刑事可罰性風險的前置領域，旨在避免刑事責任。早期的刑事規范的作用在于消極的一般預防，簡單說就是刑法的威懾力，對已經犯罪的人員實施刑罰，以威懾其本人以及潛在的犯罪行為人的行為。消極的一般預防在實施當下的效力強，但是無法做到防患于未然，也無法實現依法治國下的社會治理的最終目標。近年來的刑事處罰理念強調面向未來，刑罰的最終作用應當是將最終刑事規范的影響融入到未發生的事件之中。企業刑事合規制度的特點就在于刑法目的的提前實現，通過合規計劃建立合規體系，對傳統事后懲罰的治理方式進行補充和彌補。也就是說，刑事合規制度對于預防犯罪以及給企業帶來的經濟利益并非微不足道。例如，罰金制度的出現就可以倒逼企業選擇建立一套完整并行之有效的犯罪預防—發現—報告機制并自行維護。再例如量刑激勵，也在側面促使企業自身強化社會責任感，提升內控能力。

企業刑事合規產生的犯罪預防的功能在理論上是合理確然的，現有的否定論是從實然層面評價企業刑事合規，以實際操作中可能存在的現實問題來質疑企業刑事合規能否真實預防犯罪。本文認為，犯罪預防功能的發揮并不是全部內涵，也即企業刑事合規制度與司法制度不是單向關系，企業的內部倫理促使企業在對外交易中形成了遵守行為規范的良好意識。國家為了維護經濟秩序，鞏固共識，有目的地運用規范意識，避免犯罪，實施刑事合規司法制度，讓司法制度在實踐中進一步促進企業合規，企業刑事合規制度與刑事立法可以契合。法律的特點在于確定性，而中國企業建立有效合規機制的最大障礙在于合規激勵機制并沒有在法律上建立起來。在法律未予以企業刑事合規明確法律地位的情況下，有效合規排除犯罪或減免犯罪的話，會被直接認為是放縱犯罪，也是違反罪刑法定原則。

三、企業合規刑事立法視野下的單位犯罪理論重塑

我國刑法明確規定單位犯罪的成立條件以及處罰方式。將單位犯罪與自然人犯罪進行對比，單位犯罪與自然人犯罪在處罰上存在差異，單位犯罪的處罰結構并不完整，而這種不完整正在阻礙企業刑事合規立法化的實現。首先，單位犯罪僅僅設置罰金型，有關出罪、抗辯、減免刑罰等諸多規定尚未見身影，對單位犯罪的處罰力度不足，激勵不夠。我國單位犯罪的歸責理論與企業刑事合規制度適配時會出現銜接困難的問題。簡單來說，企業刑事合規制度之所以能夠在海外大放異彩，主要原因是因為域外法律體系承認或默示嚴格責任，考察企業本身的合規建設是否完善，即便完善也無法免除企業責任，而只是減輕責任。英美法系國家對于單位犯罪的歸責原理主要分為兩種情況，一是替代責任，即只要單位內部人員構成犯罪，追求單位的刑事責任；二是組織責任論，即直接根據法人的制度、結構、政策、文化等組織特征來認定單位自身的過錯和責任。與上述分類相配套的是較為完整的刑事合規制度，形成一種寬嚴并濟的局面。而我國單位犯罪的歸責模式與嚴格責任存在區別，更像是一定意義上的替代責任，即只要主要責任人員或者直接責任人員實施犯罪行為，企業承擔相應的刑事責任，司法機關關注的不是自身的政策、規章制度、行為規范，也不是獨立確定單位的犯罪意志，而是員工的意志，其本質仍然是傳統的個人責任歸責原則，可以說我國現有刑事法制存在明顯的自然人中心主義的特點。這種傳統歸責原則在面臨企業刑事合規大刀闊斧的改革時，就不得不面臨轉型，企業責任的認定應當轉換為認定其自身的組織責任，將單位內部的治理和經營作為判斷依據，因此改造單位犯罪歸責體系十分必要。

其次，改造單位犯罪歸責體系，需要重塑單位犯罪歸責原理，單位犯罪歸責原理應當強調單位的犯罪主體性，提升單位內部治理和經營判定的地位，有部分觀點提出應當將這種企業合規計劃、經營性判斷作為判斷企業刑事責任的依據，也即是立法上直接確認單位主體的獨立性，確認企業組織責任。確認單位主體的獨立應當建立企業獨立意志理論，現有單位犯罪考察單位是否具有犯罪意圖或者職工的犯罪行為是否是失職、過失，以此認定單位刑事責任，同樣的制度性困境仍然存在，單位作為擬制主體，面對單位與單位人員之間歸責的問題，需要改變現有的單位犯罪概念，例如單位犯罪必須要在具有主觀罪過的前提下進行。單位具有獨立的行為和意志、具有獨立的主觀罪過，這是構成單位犯罪的原因。獨立的單位犯罪需要獨立的法定成立條件，在企業刑事合規刑事激勵立法的影響，可以大膽做出一些嘗試，將單位獨立于單位成員，將企業合規體系融入單位主觀意志判斷中。界定單位犯罪的主觀過錯，增設企業合規義務，具體表現為：企業應當負有管理、監督員工不為實施犯罪行為的注意義務，如果存在自身合規管理缺陷，未設置相應合規制度，存在管理上錯誤，導致員工實施犯罪行為，則企業應當為其組織管理上的過失而承擔相應刑事責任。實際本質上為企業增設注意義務。這種注意義務的增加恰好與之后的企業合規暫緩起訴制度、不起訴制度更加契合，在罰與不罰以及如何罰之間形成動態的平衡。

四、企業刑事合規立法化的路徑探析

企業刑事合規立法化的路徑探索可以分為兩個方向。第一，企業刑事責任的立法化研究，主要有個人路徑與組織路徑兩種方式，個人路徑以個人責任為基礎，判斷單位員工行為是否在職權范圍內、是否為企業謀利。組織路徑判斷企業的合規治理是否存在缺陷，缺陷與結果之間是否存在因果聯系。個人路徑依賴個人行為及結果，是主客觀相結合的的模式，最大的問題是即使行為違法，也不能認定企業有罪，但如果是在組織路徑下，法益受損與合規治理之間存在聯系，那么可以推定企業有責。組織路徑下的企業刑事合規以單位本身的管理經營活動為依據，改變原有的“以個人對法益侵害的具體預見可能性”為前提條件，轉向“抽象預見可能性”，考察單位是否已經或者應該注意到本單位運行過程中存在某種違法事實的可能性。在這種改變下，上文所述的增設注意義務恰好可以與現在的抽象預見可能性結合。建議在《刑法》第14條與第15條之間各增加一款作為第2款，分別規定“單位未進行有效合規治理的，推定單位具有犯罪故意。”與“因單位未履行預防義務而導致危害結果發生的，推定單位具有犯罪過失。”第二，路徑探索就在于如何將合規本身融入刑法體系中，目前主要分為三種主要方式：①合規計劃可以構成免責事由。例如《加拿大刑法典》直接規定，在證明犯罪行為發生之前，企業已經實施了適當的預防措施，可以免除刑事責任。②構成從寬情節，例如《美國聯邦組織量刑指南》已經明確指出企業合規可以減輕刑事責任。③影響起訴以及刑罰執行方式。與之相對應的就是前文所述的在各國較為流行的暫緩起訴制度與不起訴制度。

從最高檢的歷次指導性案例的發布不難發現，以上三種方式都有涉及。首先，對于免責，企業合規應當明確為減免處罰的法定情形，既包含違規事件發生之后的救濟型免責，即司法機構與企業之間簽訂承諾協議，協議規定企業需要采取符合合規標準、司法機關要求的合規管理措施，一旦滿足條件，可以減輕企業或免除企業全部或部分違規責任。免責的另一種情形是預防型免責，即指企業事先建立的一套合規管理體系，當企業出現合規事件后，執法機構在企業合規管理符合執法機構認定合規免責條件以后，在定罪量刑時可以免除處罰。以上兩種方式類似于美國實施的暫緩起訴協議制度（DPA）和不起訴協議制度（NPA），以此發揮企業合規的刑事激勵作用。暫緩起訴協議制度（Deferred Prosecution Agreement，簡稱DPA），起源于美國檢察機關的實踐，其雛形是適用輕微犯罪的未成年人和強制性治療的“審前轉處協議”（pre-trial diversion agreement）制度，即未成年犯罪嫌疑人自愿認罪以換取檢察官統一推遲起訴的決定。該制度后延伸拓展為檢察機關與涉案企業之前以特定條件為要求的不起訴協議。暫緩起訴協議制度下檢察機關會對涉案企業設立一定的考察期，在此期間內，涉案相關企業需要繳納高額罰款，并且承諾建設完整的合規計劃，同時需要定期接受檢察機關的專項監督，企業定期匯報合規計劃的完成狀態，考察期滿，設立并完整執行前述合規計劃，表現良好的企業，檢察機關可以決定撤訴。對受害方而言，可以得到高額賠償，對于涉案企業而言，撤銷起訴不會陷入經濟困境，也不會引發裁員、市場經濟巨大波動等問題。與暫緩起訴制度對應的是不起訴協議制度（Non-Prosecution Agreement，簡稱NPA），不起訴協議制度與暫緩起訴協議制度在模式上高度相似，最大區別在于是在檢察官提起公訴之前還是之后。后者的適用情形是檢察機關提起公訴之前，因此與暫緩起訴制度相比，這種制度下檢察官享有更大的裁量權，可以直接自行決定是否簽署此類協議。并且在不起訴制度下，檢察機關也不會指派監督官到涉案企業監督合規體系的建設。

其次，現有刑法體系應當融合企業認罪認罰與刑事合規。現有認罪認罰制度未將單位納入適用主體，但單位犯罪仍然存在自首的情形，依據舉重以明輕原理，單位適用認罪認罰制度并不存在理論上的障礙，也不能存在案件范圍的限制。除此之外認罪認罰作為本土制度，其適用已經十分熟練，并不需要企業投入高昂的成本。企業刑事合規與認罪認罰制度的銜接可以將承諾整改、配合調查、設置考驗期作為判定指標，將合規計劃納入認罪認罰具結書。同樣司法機關出臺詳細規定，對企業整改結果進行驗收和評估。對于刑事訴訟，有必要建立合規附條件不起訴制度。

雖然地方檢察已經采用類似制度，但是同樣的法律不確定的問題仍然存在。根據現有法律制度，附條件不起訴制度仍然只針對于《刑事訴訟法》第282條所規定的未成年人刑事犯罪且可能判處一年有期徒刑以下刑罰的具有悔罪表現的。可以將此條的范圍擴大至企業刑事犯罪，形成附條件不起訴的程序激勵制度。