民間文藝保護國際共識前瞻：基于GRATK條約的考察

摘要：知識產權與傳統資源保護議題在世界知識產權組織協調下，歷經了二十余年的國際談判。《產權組織知識產權、遺傳資源及相關傳統知識條約》達成的基礎共識，來源于披露原則和以防止錯誤授予專利權為條件的防御性保護，這與《生物多樣性公約》倡導的“知情同意+惠益分享”機制有差距。對于已處于公有領域的傳統文化表現形式或民間文藝來說，其版權保護存在諸多爭議點，特別是期望獲得專有權保護和認為屬于免費公有領域而不再需要版權保護的兩種觀點分歧和對立明顯。從國際文書談判的發展態勢看，考慮到現實可能性，對于早已公開的民間文藝，其保護期望值需要從“授權許可+使用補償”過渡守住“注明出處+精神權利”這一底線，并充分利用現有知識產權制度保護當地人民對民間文藝的傳承和利用，國內法的調適也是如此。

關鍵詞：民間文藝；GRATK條約；國際共識；版權；精神權利

一、引言

2024年5月24日，經25年調查研究、談判磋商歷程，在世界知識產權組織（World Intellectual Property Organization，以下簡稱WIPO）外交會議上，《產權組織知識產權、遺傳資源及相關傳統知識條約》（以下簡稱GRATK條約）終獲通過。該條約被視為國際社會向遏制知識產權領域“生物剽竊”{1}（也稱“生物海盜/生物盜竊”）、保護遺傳資源（Genetic Resources，以下簡稱GRs）及與之相關的傳統知識（Traditional Knowledge，以下簡稱TK）邁出的一步。廣義TK包括遺傳資源、傳統文化表現形式（Traditional Cultural Expressions，以下簡稱TCEs，我國常采用“民間文藝”一詞）和狹義TK。WIPO在21世紀之初就知識產權與廣義TK議題正式設立了知識產權與遺產資源、傳統知識和民間文學藝術政府間委員會（Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources， Traditional Knowledge and Folklore，以下簡稱IGC），定期開會組織討論并基于形成的文書草案進行談判，旨在推動國際社會就知識產權與生物多樣性、文化遺產保護、可持續發展等更廣泛的議題之間的關系達成共識，最終出臺關于知識產權與GRs、TCEs、TK保護議題的國際法律文書（不限于條約）。{2}本文將回顧GRATK條約產生的過程，并對與我國版權制度密切相關的議題——民間文藝國際保護協調方向做出前瞻探討。

二、遺傳資源及相關傳統知識“公開要求”的共識及內涵

國際社會在1992年達成了《生物多樣性公約》（Convention on Biological Diversity，以下簡稱CBD），就GRs養護、可持續利用、公正合理分享利用GRs所產生的惠益三項目標達成共識；其中，第三項目標（即GRs獲取及利用）是否必須遵循“知情同意”和“惠益分享”原則{3}以及如何落實最為關鍵且復雜，因其涉及國家對GRs相關生物安全的管控以及與知識產權制度的協調。CBD成員國經十余年談判，于2010年通過了《名古屋議定書》以推進第三項目標。{4}然而，該議定書雖然就遵約機制、全球多邊惠益分享機制、信息交換所、能力建設和意識提高等議題搭建了框架，但并未對如何落實這些議題給出指引，更未設立實質性的國際法義務。因此，在CBD框架下，國際上對GRs利用及惠益分享至今為止仍缺乏成熟的立法或普遍的實踐經驗；與此同時，WIPO框架下的IGC談判也在推進，其中的GRs及相關TK議題與CBD第三項目標重合。

與GRs指各種各樣有生存和繁殖性能的生命體這一含義爭議不大（主要分歧在于是否包括關于GRs后期信息）不同，國際上對TK含義并無共識。IGC采用CBD對GRs的定義，即“源自土著人民、當地社區和/或其他受益人的知識，充滿活力、不斷發展，是在傳統環境下，或來自于傳統環境的智力活動、經驗、精神手段或洞見的結果，可能與土地和環境有聯系，包括訣竅、技能、創新、做法、教導和學問”，可見內容十分廣泛。{5}為進一步明晰GRs利用與TK密不可分的聯系，《名古屋議定書》導言部分將CBD第8條（j）提及的“體現傳統生活方式而與生物多樣性保護和持久使用相關的知識、創新和做法”概括為“與遺傳資源相關的傳統知識”，并在后續條款中將GRs及其相關TK一并列為惠益分享對象。

知識產權制度與GRs保護問題相對簡單，GRs的生物屬性使得其獲取應遵循國家主權原則，這在國際法上少有爭議，且GRs因屬于天然存在物（GRs是否包括無形的遺傳資源數字序列信息，目前也在CBD履約義務范圍的討論中），而非人類創造物，不能直接獲得知識產權保護也是常識；但與TK（除個別由家族傳承、秘不外傳的知識信息外，下同）保護相關的知識產權問題癥結在于，其究竟是已經處于公有領域，還是當地人仍享有專有權的信息財產。本質上看，與知識產權保護客體一樣，TK是人類通過知識活動獲得和掌握的有價值信息，例如遺傳資源及與遺傳資源相關的傳統知識（以下簡稱GRATK）是關于GRs具有藥食用等生命健康價值、改善環境等美化欣賞價值以及其他任何實用價值和關于GRs栽培、留種、利用等方面的知識；但是，TK一方面被原生境內的當地人認為是其世代使用和傳承并視為集體智慧的結晶、應享有與知識產權一樣的專有權保護，另一方面則被西方發達國家建立并主導的現代知識產權制度視為公有領域可免費使用的信息，尤其是那些有文獻記載或可證實公眾皆知曉的知識。

GRATK條約作為協調各方意見的產物，要求專利申請人披露其發明中使用的任何GRATK的來源，例如，一種以從某植物中提取的精油制造的新化妝品，因其開發依賴于植物提取物，根據該條約應在專利申請中注明植物的原產國或來源；該公開披露的要求也適用于發明所依據的任何相關傳統知識，例如，該新化妝品的主要功效在于防曬，而如果當地人歷來都知道被曬傷后貼敷該植物汁液可以緩解的話，專利申請人還需要披露其是否知曉該TK以及提供者的信息或資料來源。這樣，對于保持和傳承GRATK的當地人來說，其智慧成果對于創新的貢獻首次在國際條約中得到明確承認；而對于依賴GRATK獲得專利權保護的創新者來說，也不會因披露義務承擔額外負擔——GRATK條約并未涉及惠益分享問題，且不溯及既往（第4條），除欺詐的情形外，未披露也不會導致專利無效（第5條）。

由此可見，WIPO的GRATK條約之所以能通過，從主導知識產權國際保護制度的發達國家角度說，其可接受的理由是：要求在專利申請時披露GRATK，可以保證所授予的專利權保護的是真正有創造性的發明而非現有技術的簡單翻新利用。但是，與發展中和不發達國家的最初站位相比較，GRATK條約顯然無法建立能實現其所期望的、CBD和《名古屋議定書》聲明的“惠益分享”制度，而且該條約最終版本僅涉及專利制度，而不是二十年來這些國家一直強調的知識產權制度。具體來說，GRATK條約談判突破僵局的轉折性事件，是2018年底加拿大、日本、挪威、韓國和美國代表團提交的“關于遺傳資源及相關傳統知識的聯合建議”，該建議將討論主題聚焦于防止錯誤授權，通過現有技術信息數據庫建設提高專利授權透明度，并將GRs議題和與之相關的TK議題合并。{6}2019年4月，時任IGC主席伊恩·戈斯（Ian Goss）編擬了《知識產權、遺傳資源和遺傳資源相關傳統知識國際法律文書草案》，{7}該主席案文綜合了前期談判各方的底線，精心構建了一個僅限于狹隘知識產權（專利權）的、技術性的有限折衷解決方案。事實上，GRATK條約的核心條款（第3條“公開要求”）正是專利申請中的基本義務，國際社會對此要求的解讀完全可以各表其意；即發達國家可認為披露是專利制度應有之義，因為直接來源于GRATK的發明未滿足新穎性、創造性實質要件，而發展中和不發達國家則可以認為披露義務體現了國際社會對其GRATK價值的承認與尊重。之后三年，IGC的工作因新冠疫情稍有耽誤，但2022年后IGC歷次會議均在主席案文基礎上密集討論具體條款及措辭，最終結束了漫長的談判，通過了GRATK條約。

GRATK條約的通過，反映出在知識產權與GRATK的關系問題上，目前的國際共識有兩個：一是提高與GRATK有關的專利制度的效率、透明度和質量；二是防止對在GRATK方面不具有新穎性或創造性的發明錯誤地授予專利。{8}應該說，作為妥協結果，這一國際條約對于GRATK的保護而言在某種程度上僅是宣示性、防御性的，因為條約并未落實“盜用”GRATK的有效處罰機制，在“權利專有”“惠益分享”等核心訴求上更談不上共識。而且，盡管GRATK條約對專利申請中的披露義務要求極低，也無任何實質性處罰措施，但截至2024年底，簽署該條約的只有38個WIPO成員國，主要是中南美洲和非洲國家以及亞洲的印尼、朝鮮。{9}對于我國來說，《專利法》早在2008年即明確了專利申請中的GRs來源披露原則（第五條、第二十六條），不過若要簽署批準GRATK條約，則需要通過相應的立法體現對于與GRs相關TK的披露義務，目前相關部門正在開展締約研究論證工作。

三、民間文藝保護議題國際談判的歷程與核心爭議

與GRs、TK一樣，民間文藝（TCEs）是傳統資源的一部分，與引起發展中和不發達國家憂慮的“生物盜竊”一樣，傳統族群持有的TCEs在現代社會極易被他人開發利用并獲得知識產權保護，而且由于TCEs指向的均是與版權內容一樣的無形信息，在以創作及表達自由為原則的文化領域更容易遭遇“文化挪用”（Cultural Appropriation），即從弱勢群體持有的文學藝術等文化表現形式或歷史文物等知識產品中獲取知識產權并從中獲利。{10}

（一）知識產權與TCEs保護議題國際討論歷程回顧

知識產權與TCEs保護的關系議題在國際上的討論由來已久，早在1967年，印度代表團就在斯德哥爾摩知識產權大會上提出議案，建議將“民間文藝作品”加入《伯爾尼公約》列舉的開放式作品類別中。{11}隨著全球化的推進，發展中和不發達國家越來越強烈地感覺到，TCEs是體現了當地社區和人民原創力及文化認同的一部分，應當獲得與知識產權類似的保護；特別是新技術使得信息內容的復制、傳播、再現、篡改等日益便利，讓TCEs越來越容易被外人利用和濫用，因此需要作為自己的無形資產予以保護。1976年，WIPO與聯合國教科文組織（United Nations Educational，Scientific and Cultural Organization，UNESCO）聯合制定了《突尼斯版權示范法》以便為發展中國家提供立法參考，其中提出了“民間文藝”作為獨立類型受保護的概念；{12}1982年WIPO又與UNESCO共同頒布了專門的“示范法”以指導各國的民間文藝立法保護，擬設立一種類似但獨立于版權法的專門法保護制度，制止非法利用和其他侵害行為。{13}1989年UNESCO第25次大會通過了《保護民間創作建議書》，建議各成員國采取法律手段和一切必要措施，對那些容易受到全球化影響的文學藝術遺產進行必要的鑒別、維護、傳播、保護和宣傳；該建議書指出，民間創作屬于精神創作活動，因此為其提供與精神產品的維護相類似的保護是十分必要的，“知識產權”是維護民間創作的措施之一。{14}然而，此后20多年里，盡管一些發展中國家和國際組織將TCEs保護融入了國內法或區域性協定，{15}但在國際層面上，1982年“示范法”和1989年《保護民間創作建議書》所倡導的特殊權利保護制度都未獲得普遍回應，發達國家都反對建立類版權的TCEs保護國際規則。

21世紀以來，全球化和信息化社會發展勢頭迅猛，對信息數據的掌控和利用日益成為決定一國經濟發展實力和潛力的關鍵要素，傳統資源所蘊含的似乎無窮盡的海量信息，成為挖掘利用生產新式知識產品的巨大富礦；發展中國家為保護自己的利益，一直在爭取使國際社會承認其傳統資源在現代社會的經濟和文化價值，傳統資源保護與知識產權的關系國際討論議題再次興起，并由WIPO負責統籌協調。這期間有兩個重要的事件，其一是在聯合國經濟及社會理事會（United Nations Economic and Social Council，ECOSOC）的國際論壇上，成員國從人權的角度探討土著和當地社區人民的基本權利，并于2007年通過了《聯合國原住民權利宣言》，{16}其中第31條對當地社區及人民“有權就其文化遺產、傳統知識和傳統文化表現形式獲得維護、控制、保護和利用的知識產權”作出了原則性規定；其二是之前與WIPO合作推進民間文藝保護議題的UNESCO不再涉及與知識產權有關的話題，而著重于在更廣闊的視野討論各成員國應對保護人類非物質文化遺產（非遺）采取何等必要措施，并于2003年10月17日通過了《保護非物質文化遺產公約》，對作為非遺應予以保護的TCEs及相關TK，如口頭傳統、表演藝術、社會實踐、儀式禮儀、節日慶典、民間知識、手工技藝等作出了規定。{17}

相對GRATK議題談判已經達成國際條約的成果而言，在IGC主持下同步開展的知識產權與TCEs保護議題磋商過程更加漫長。例如，早在2004年IGC即已草擬了關于TCEs保護的基礎文件，提出了“承認價值、增進尊重、滿足當地社區的實際需求、對當地社區賦權、維護習慣做法、有助于保障傳統文化、尊重相關國際協定和程序并與之開展合作、鼓勵當地社區的創新與創造、促進思想和文化交流、有助于文化多樣性、鼓勵社區發展及合法貿易活動、預防無效知識產權、增強確定性和透明度及相互信任、與保護傳統知識互補”共14項政策目標，以及“反映相關社區的愿望和希望、利益兼顧和均衡、尊重其他國際及地區文書和程序并與之開展合作、靈活全面、承認TCEs的具體特點特性和傳統形式、尊重TCEs的習慣使用和傳播方式、保護的有效性和可及性”共7項總的指導原則，并擬定了“受保護客體的范圍、保護標準、受益人、權利管理、保護范圍、例外與限制、保護期、手續、制裁及補救與執法、適用時限、與知識產權保護的關系、國際和地區保護”等實質性核心條款內容，設立了一種類似版權的保護制度。{18}但是，由于WIPO各成員國的觀點分歧明顯，在相關國際文件草案的討論中幾乎每個條款都有若干其他選項，迄今為止還未就國際文件的內容形成基本共識。IGC雖然發布了大量關于TCEs和TK的官方討論文件，例如與TCEs的記錄、數字化和傳播有關的守則、指南和做法等，歷屆IGC也匯總了這兩個議題所涉及的主要問題，但談判推進十分緩慢，要達成一致意見恐怕短期內無法實現。

（二）知識產權與TCEs保護議題國際討論的核心爭議

2004年，IGC根據發展中國家需求草擬的關于TCEs保護的“政策目標和核心原則草案”顯然無法得到發達國家的認同，尤其是對于實質性條款擬設的類版權制度，各方觀點難以協調。其后，2008年，IGC秘書處編擬了關于TCEs保護的“差距分析草案”，在征集意見后提交IGC會議審議。{19}但直到2019年，這一議題才得以更新和重新討論。{20}二十年來的歷程反映出TCEs保護議題存在難以達成妥協的諸多爭議點，幾乎涵蓋所有核心條款，如TCEs的定義、受益人、客體、目標、保護范圍等，另外何種TCEs有權在國際層面上得到保護，還需考慮例外和限制及其與公共領域的關系。{21}鑒于TCEs議題實際上難以剝離與之相關的TK，受GRs議題談判過程的啟發，2022年IGC主席莉莉克萊爾·貝拉米（Lilyclaire Bellamy）編擬了《知識產權與傳統知識/傳統文化表現形式國際法律文書草案主席案文》（以下簡稱主席案文），{22}不過在IGC會議中未進一步討論。2023年6月IGC草擬了關于TCEs保護的新的文書條款草案，即“協調人修訂稿”，以推進在知識產權框架下盡快達成保護TCEs的國際文件。{23}2024年GRATK條約通過后，IGC的工作重心將轉移到組織成員國基于IGC秘書處編擬的兩份文件，即《保護傳統文化表現形式：差距分析更新稿》和《保護傳統文化表現形式：條款草案》的具體案文開展談判，以便縮小現有分歧，就TCEs議題的核心爭議點達成共同諒解。{24}目前來看，TCEs保護的疑難問題仍存在，具體包括以下幾個方面。

1.要保護的TCEs是什么？無論是國內法還是國際法，在文件中對要保護的客體給出定義，一直以來都是TCEs保護議題中最根本的一個挑戰，無此基礎概念就無法界定可受知識產權保護的內容、程度和方式，遺憾的是迄今國內外尚無既定或公認的定義。主席案文提出，TCEs是表現傳統文化和知識的任何形式，包括言語形式、音樂形式、動作表現形式、物質或非物質表現形式，或者物質表現形式與非物質表現形式的組合；IGC秘書處編擬的《保護傳統文化表現形式：條款草案》（以下簡稱條款草案）則很復雜，不同成員國的代表性意見以若干方括號標出，同時直接另列出同樣有若干方括號的、代表不同成員國意見的多個“替換項”，其第1條對TCEs的定義是“基于傳統并可能/是動態演進的任何表現反映或體現當地人民、社區和/或其他受益人傳統文化實踐和知識的形式智力活動、經驗或觀察的結果，包括‘言辭（語音或文字）形式’{25}‘音樂形式’{26}‘動作形式’{27}‘有形’{28}或無形形式，或前述形式的組合”。可見，TCEs內涵十分寬泛，包括大量有形、無形和混合形式的創意表現方式，與非遺的概念和內涵高度重合。因此，即使是IGC秘書處也認為，國際上并不是要提出一個單一的定義，甚至未必非要作出定義不可，在這一問題上，IGC與會者觀點不一。{29}

為進一步明確可獲保護的客體范圍，類似于知識產權客體的獨創性、創造性、保密性等實質性要件，條款草案第3條對TCEs設定了保護標準。幾種方案列出的要件大同小異，即應滿足三項條件：其一是由土著人民和/或當地社區創造、形成、接納、傳遞，并根據習慣法集體發展、持有、使用、維系；其二是與土著人民、當地社區的文化和社會認同以及傳統遺產有關聯，且/或是其不可分割的組成部分；其三是代代相傳、無論是否連續。在具體表述方面，替換項2在“代代相傳”后增加了“或不少于50年或五代人期間”這一更詳細的客體標準；除了協調人的方案外，其他替換項在主體的措辭增加了“其他受益人”，并在作為傳承依據的“習慣法”外增加了更具體明確的“規約”。另外，成員國也可以根據其國內法規定其他的TCEs保護標準，例如傳承時間。

有趣的是，自2022年開始，美國提出了一份討論文件，認為有些TCEs可能有權在國際層面獲得保護，有些則不行，建議IGC先就是否保護某些TCEs這一核心問題達成共識；該文件還列舉了大量以動作、物質、音樂、聲音以及言辭方式表達的TCEs表現形式，如全球廣泛流傳的瑜伽、蘇格蘭舞、探戈、波爾卡、華爾茲、草裙舞、棒球、小提琴、風笛、班卓琴、游牧帳篷、中式庭院、阿米什花被、綠松石和馬賽克首飾、捕夢網、格子呢、巴拿馬草帽、牛仔靴、夏克式家具、杰克燈籠、各式煎餅、比薩、各式粉蒸肉和餃子/卷餅、壽司、各式漢堡和三明治、各式燒烤等。{30}確實，美國提交的實例中，有些TCEs難以與非遺（包括有形文化遺產的無形表達）切割剝離；而且，很多非遺隨著人員往來傳遍全球，成為人們日常生活的一部分，在各地文化深度交融的情況下，很難界定哪些是應該給予類似知識產權的專有權保護的TCEs、受益人是誰。不可否認的是，一旦將某一TCEs投入商業使用，尤其是雖指明來源但卻歪曲篡改或粗制濫造時，必定會引起來源地人們的不滿，這就涉及與知識產權相關的造假仿冒和不當利用問題；若不指明來源直接利用，尤其是取得豐厚商業利益時，則會引起當地人的“文化剽竊”質疑。因此，即使無法準確界定何為TCEs，也不影響建立TCEs保護制度，以便在發生實際糾紛時基于法律原則和規則解決。

2.保護TCEs的目的、保護的內容或者權利范圍是什么？對于保護目標這一根本性問題，主席案文第2條指明了“以有效、充分、兼顧各方利益的方式保護”和“防止錯誤授予或主張知識產權”兩項；而IGC的條款草案則有四項代表性表述，且每一項又包含若干以方括號表示的不同選項。其中，協調人在主席案文基礎上增加了一項“承認土著人民和當地社區是傳統文化表現形式的持有人”。不過，與有效保護、防止盜用或濫用、承認權利及主體這三項原則性和防御性保護方式的保守表述相比，另一個對目標的表述（替換項1）提出要防止“未經授權”{31}和/或“未獲補償”{32}即被使用，這一體現發展中和不發達國家將TCEs類比版權作品要求獲得專有權保護的激進觀點，對于發達國家來說是不可接受的，這就留下了一個核心爭議點：是否需要授權和付酬才能使用？

條款草案第5條的“協調人”方案（其他幾項替換方案本文不詳細介紹），進一步描述了TCEs的保護方式和內容，即“采取立法、行政和/或政策措施，以合理、兼顧各方利益的方式保障受益人有關其TCEs的經濟利益和精神權益”，并按當地習慣法將TCEs區分為獲取受限的秘密或神圣的和獲取不受限的兩種，分別規定了類似完整版權的專有權保護和類似法定許可的不同保護方式。第5條還要求成員國為土著人民、當地社區或其他受益人提供機制，確保其在TCEs被擅自使用時可以獲得救濟。此外成員國應進一步支持為TCEs保護提供公平利用現有知識產權制度的機會，促進尋求使用TCEs的第三方與土著人民和當地社區進行協商和獲得同意。第5條關于TCEs的具體保護方案存在兩個爭議點：一是獲取不受限的TCEs是否已經處于公有領域？是否必須支付對價才能使用？二是TCEs在現實中的使用情況如此復雜，國家如何提供保障權利實施和救濟以及促使使用者與TCEs持有人協商的機制？第二個爭議問題體現在條款草案是否增加第6條“權利/利益管理”，即通過國內法建立或指定一個主管機構對第5條所涉及的這些事項進行管理。

3.誰是TCEs保護的受益人？TCEs代代相傳，其主體究竟是誰？這曾經是IGC各成員國長期爭論不下的復雜議題。原始創作者通常不可考，其所屬社區或群體的成員及其居住地，在現代社會是不可能恒定的，而且在TCEs流傳過程中還不斷有各種類別的傳承人、記錄人、演繹人、表演者等參與，各自在TCEs保護機制中的地位和相互關系難以劃清，尤其是在像我國這樣歷史悠久、幅員廣闊的多民族、多地域傳統的國家和地區。當然，就具體爭議而言，往往是那些來源地相對明確的TCEs被他人使用，且當地主管部門十分重視時才會發生，例如我國“烏蘇里船歌案”中代表赫哲族起訴的是當地鄉政府，{33}“千里走單騎案”中代為主張救濟的是貴州安順地區文化管理部門。{34}不過，因這兩個案件中TCEs的使用方式存在不同，前者屬于文藝創作領域的改編，原告對精神權利的主張得到法院支持，后者屬于合理使用安順地戲曲目的元素但錯誤標注其來源為“云南面具戲”，但法院未支持原告訴求。另外，由于TCEs與我國《著作權法》中的“民間文學藝術作品”的概念和關系界限不清，實踐中也有一些誤認為TCEs傳承人作品不受保護而使用，或以為引用的衍生作品是民間文藝作品而引起的侵權糾紛，典型如“白秀娥案”和“月亮之上案”；{35}同時，也有因為同源于某一地區TCEs相互雷同而互不侵權的案例，比如“十送紅軍案”和“高高的白楊案”。{36}

從國際上TCEs保護談判的最新進展看，條款草案第4條將受益人分為兩類應該是最大程度減少爭議的做法，即受益人一類是土著人民和當地社區，另一類是成員國依據國內法指定的其他受益人。結合條款草案第5、6條所指的保護機制及管理機構，可以理解為即使TCEs實際主體難以清晰界定，但若能明確TCEs來源于某成員國，即可確定該國依國內法確立的機構為受益人。由此可見，TCEs保護不再強調“權利人”概念，可由指定機構管理作為“受益人”具有兼容性，有學者將這種機制稱為“信托模式”，而這也是若干國家和地區一直以來施行的保護方式，例如埃及、突尼斯、沙特、印尼等國家將TCEs視為國有財產。{37}

4. TCEs保護是否有保護期？侵權救濟和限制與例外情形如何？既然TCEs保護比照版權制度設計，那么這些與版權保護相關的基礎問題也同樣需要考慮。既然各成員國對前面的客體、保護方式（權利內容）等規定有爭議，那么對后端的救濟措施和保護范圍如何確定必然也有爭議。條款草案關于限制與例外的第7條有四種替換項，基于GRATK條約談判經驗，本文認為采用協調人的妥協性方案是進一步縮小各方分歧的最佳做法，其他過于籠統模糊的概述（替換項1）或過于詳盡列舉具體情形和要求的建議（替換項2、3），恐怕會因各國想法不同淪為久爭不決的難題。具體來說，協調人方案包含三個方面：一是要求酌情協商采用適當例外與限制，不無理損害受益人合法利益并兼顧第三方合法利益；二是任何例外或限制均不應與受益人根據習慣法對TCEs的使用相抵觸；三是確保聽取土著人民和當地社區的意見，指導他們制定任何例外與限制。

關于侵權救濟，條款草案第10條列出了四個替換項。第一項指出成員國應實行適當、有效、勸阻性、相稱的法律和/或行政措施來處理TCEs侵權情況。第二項指出成員國應與土著人民共同實行便捷、適當、有效、勸阻性、相稱的法律和/或行政措施來處理TCEs侵權情況，土著人民應有權自行發起執法行為，并不得被要求出具經濟損失證據；如果認定某行為侵犯本文書所保護的權利，應酌情給予民事和刑事制裁；根據侵權的性質和后果，救濟還可以包括修復性司法措施，如遣返。第三項指出成員國應承諾根據其法律制度，采用適當、有效和相稱的法律和/或行政措施，確保本文書的適用。第四項指出成員國應根據國內法提供必要的法律、政策或行政措施，防止因故意或過失對受益人利益造成損害。

關于TCEs的保護期，從條款草案第8條看，各國爭議相對少，協調人方案中“只要TCEs繼續滿足本文書第3條規定的保護資格標準就應適用”的表述具有代表性；其他替換項有的強調至少精神權利無期限，有的強調至少經濟權利應有保護期限制，有的強調保護標準要與受益人協商。限于篇幅，本文不再逐一解讀條款草案其他文本。

四、民間文藝保護的多種方案及國際共識前瞻

從以上分析來看，國際社會已在WIPO框架下就TCEs保護議題討論了二十余年，但各成員國對于擬設制度具體內容的認識分歧明顯，在IGC最新提交討論的條款草案中，幾乎每個核心概念和具體規則都存在不同意見。本文注意到，IGC以非正式文件方式同時提交供各國討論的TCEs議題主席案文中，每個條款的具體表述相對而言十分簡潔，去除了所有方括號，例如將“制裁和救濟”條款簡化為一句：“成員國應實行適當、有效、具有勸阻作用、相稱的法律和/或行政措施，其中可包括替代性爭議解決程序，以處理對本文書中所載權利的侵犯。”結合GRATK議題談判經驗，從擱置二十余年無法推進，到兩年間（除去疫情耽誤）達成國際條約，綜合各方意見的GRATK議題主席案文在談判最后階段發揮了重要的作用。不過，需要注意的是，TCEs議題的主席案文還包括了與TCEs相關的TK，在2023年6月IGC第47屆會議作為非正式文件提出后沒有再進一步討論，而且在2024年11月29日召開的IGC第48屆會議上，后兩屆會議的輪值主席已經改選，因此新任主席是否繼續采用以及是否修改還是未知數。另外，主席案文中也仍存在發達國家一直反對而發展中國家堅持的TCEs保護內容，例如關于保護標準或權利范圍，這些必然仍是今后談判的核心爭議點。

國際層面討論是否就知識產權與TCEs保護議題推出國際條約，本身就是在發展中和不發達國家竭力推動下設立的，近些年還有諸多代表傳統族群的政府間組織或非政府機構加入；發達國家雖然并無積極意愿參與，但TCEs保護議題磋商僅是WIPO作為國際知識產權保護制度總協調人所負責的眾多專業事務的一小部分，因此所有成員國都會配合IGC的工作。如前所述，TCEs保護這一議題的背景是在科技發展迅速和經濟全球化的時代，TCEs蘊含的傳統文化信息的獨有價值很有可能被外來者隨意挖掘利用，并借助保護新的信息表達和呈現方式的知識產權制度獲得商業利益回報。可以說，處于發展弱勢的國家、地區和傳統族群推動建立TCEs保護國際制度的初衷和根本訴求，就是要禁止“盜用或濫用”，即依據版權法原理，要求以復制、傳播和演繹等方式進行商業化使用的外來人履行相關義務，包括注明來源、尊重TCEs的文化價值、給予持有人或受益人補償或利益回饋。

可見，發展中國家所倡導的制度之本質是將TCEs視為版權法意義上的原創作品，這種類版權的積極保護模式，可以說是最理想的TCEs保護方案（“高案”），類似版權制度的規則設計和經濟權利保障是其主要特征，而精神權利保護則是不言而喻的。但是，這一“高案”必然遭到熟練掌握知識產權制度并將其用于激勵和促進當代創新者、在科技和文化領域占據絕對優勢的發達國家的反對，因為這相當于發展中國家要將大量已經公開的傳統文化信息資源重新納入本國持有人或受益人的專有權控制范圍。就發展中國家設計的兩類TCEs的不同保護方式而言，發達國家認為尚未公開（獲取受限）的TCEs依據《伯爾尼公約》第15條第4款（尚未出版、作者不詳但可推定為伯爾尼聯盟成員國國民的作品）即可獲得保護，而一旦公開出版或使用，就應遵循50年的版權保護期而不是發展中國家主張的永久存續；至于另一類可公開獲取的TCEs，則因處于公有領域而不應給予保護。

發展中國家主張的TCEs保護機制的次優方案（“中案”）是“付費公有領域”，即對被視為已經進入公有領域的TCEs，本地持有人之外的人使用也需要支付費用，通常費用直接上交國家文化基金或類似的機構。“付費公有領域”制度最早出現在意大利《著作權法》中，但后來該法已廢除此規定。1976年WIPO和UNESCO發布的《突尼斯版權示范法》第17條規定，為了特定目的使用國家的民間文學藝術必須向主管機構按收入比例支付報酬，第18條要求主管機構將所收報酬用于國家民間文學藝術保護，此外還有一些類似版權侵權執法與救濟的規定，不過，該示范法后來未能推廣開來。在IGC秘書處發布討論的最新條款草案（協調人版）序言中，“承認活躍的公有領域和適用于所有人使用、并對創造力和創新至關重要的知識體系的價值，并承認有必要保護和保存公有領域”是其中的價值目標之一，隨后的案文也有此體現。{38}TCEs保護的這一“中案”與版權制度的法定許可類似，即“先使用，后付費”，但前提是承認TCEs已經處于公有領域、不同于仍在保護期內且費用須轉付權利人的版權法定許可制度。當然，發達國家同樣反對“中案”，因為其本質上也是為TCEs設立了永久版權，使得利用傳統文化資源的創新活動需要承擔額外成本。

或許發展中國家和發達國家可以磨合的折中方案（“低案”），只有禁止盜用和不當利用的防御性保護。“盜用”指直接剽竊將TCEs作為自己的版權內容，不當利用指歪曲篡改、貶損給持有TCEs的傳統族群帶來精神損害。發達國家同意禁止盜用的原因與GRATK條約顯示的觀點并無不同，即故意將舊的內容直接翻新據為己有的行為并非真正的創新，將不應受保護的內容隱瞞來源并以此獲得知識產權營利，甚至可能因涉嫌欺詐導致權利無效。{39}不過，對文化領域的“盜用”概念可能發達國家與發展中國家認識并不完全相同；以其他文化為靈感進行創作，在西方知識產權觀念中屬于創造性工作的一部分，因此對TCEs的“風格”借鑒并不必然構成“盜用”，在已表明來源時（如奢侈品牌的“中國新年”款式設計）尤為如此，因為“無論是版權還是工業品外觀設計法律，都不對文學藝術作品和外觀設計的風格加以保護”。{40}至于歪曲篡改貶損等不當利用，不論在哪個國家地區都會遭受道德甚至法律的責罰，因為在現行的版權制度下，精神權利與經濟權利保護理念的分野是不言而喻的，即使何為侵害精神權利在具體情形下仍會有爭議，也不影響承認TCEs持有人或受益人可以享有此項權利。

“低案”僅涉及精神權利保護顯然不足以應對發展中與不發達國家和地區的需求，因此在IGC第27屆會議上開始討論一種“分層方案”，即視TCEs的性質和特點向持有人或受益人提供不同種類或不同層面的保護措施。即對不為外人所知、僅由受益人內部掌握的秘密、神圣的TCEs，除了精神權利外仍可以享有專有經濟權利（同“高案”）；至于已可公開獲得或廣為人知的TCEs，雖然仍屬于特定持有人和受益人，但僅有精神權利而無經濟權利（同“低案”）。{41}“分層方案”與知識產權理論并不違和，因為未發表作品或未公開信息均是可獲知識產權保護的對象，存在不同成員國達成協調的可能性。另外，無論哪種方案，禁止盜用和不當利用TCEs，都可能涉及外觀設計、商標、禁止不正當競爭等法律規則的適用，因此擬制定關于TCEs保護的國際法律文書是否采用“知識產權”一詞，是否仿照GRATK將TCEs與TK結合一并討論制定，都將是今后兩年期談判中的重點問題。

對于我國來說，TCEs保護是老生常談的難題。自1990年《著作權法》頒布并于1991年實施以來，第六條“民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定”的落地一直是個懸念，版權主管部門其間多次組織討論出臺草案，學界也有諸多研究論證，但30多年過去這一“另行規定”的文本迄今也沒能面世。當然，從前文介紹情況看，對TCEs是否給予類版權保護這個老大難問題的國際討論進程，更是自1967年提出以來已經走過了半個多世紀。21世紀以來，我國除了在國際上站在發展中國家一邊，推動知識產權與傳統資源保護議題談判外，在國內也不斷提升各界對傳統資源保護重要性的認識，實踐中也有了保護TCEs傳統持有人精神權利的案例。在版權領域保護困難重重的同時，我國于2011年通過了與TCEs保護緊密相關的《非物質文化遺產法》，該法雖未明確賦予非遺的知識產權保護而僅作了銜接性規定，但也體現了非遺利用者須尊重其精神內涵的原則，即第五條“使用非物質文化遺產，應當尊重其形式和內涵。禁止以歪曲、貶損等方式使用非物質文化遺產”。應該說，與我國《專利法》2008年即體現GRs來源披露原則、明顯早于2024年才通過的GRATK條約一樣，我國2011年《非物質文化遺產法》對尊重非遺（對應TCEs及相關TK）文化內涵、禁止歪曲貶損的規定，也遙遙領先于在WIPO協調中尚在討論還未出臺的國際條約或示范性法律文件。

五、結語

總的來說，在WIPO的協調下，國際上關于TCEs保護制度如何建立的討論和嘗試已經持續了相當長時間；由于TCEs保護牽涉的公有領域信息內容比GRs還要廣泛，與文化傳播、知識獲取自由甚至人的生活方式關系緊密，要賦予傳統持有人或受益人類似知識產權的信息壟斷權，更易招致西方國家的反對。事實上，各國對文化傳承與創新這兩類不同人類活動產生的信息如何利用，在法律制度和政策方面的分歧是明顯的，“公有”與“專有”兩種價值觀的沖突很難調和。可以預計，如果堅持將被現行知識產權制度視為公有領域的TCEs一并收歸傳統持有人或受益人專有，那么在今后相當長的時期內，關于TCEs保護的國際文件的目標和實質性條款不可能達成一致。從GRATK條約最后談判階段的經驗看，發達國家的意見自主席案文開始達成妥協，并最終體現在條約序言和第1條之目標中的兩項共識，即提高相關專利質效和防止錯誤授權。因此，對于TCEs及相關TK來說，發達國家可接受的只能是“低案”或“分層方案”，即注明來源、尊重TCEs之上的精神權利，以及按照現行知識產權法律規則保護未發表TCEs、相關表演、錄制品等相關信息的版權。當然，與TCEs相關的外觀設計和名稱、標記、符號的商標及禁止不正當競爭保護也有一并考慮的可能性。

“把僅僅適合發達國家（乃至個別發達國家）的知識產權制度強加給全世界，是發達國家的一貫做法。發展中國家的抗爭，從制度總體的層面上，從未奏效過。”{42}我國在民間文藝和中醫藥傳統知識等方面的立法嘗試以及很多專家倡導的“高案”，還有筆者在鄭成思先生“‘源’”與‘流’思想”{43}指導下精心設計的“中案”，目前看來都過于理想。{44}如果今后修法，《著作權法》第六條仍保留，可考慮在配套機制中至少規定以任何方式使用民間文藝均應注明出處，禁止歪曲篡改和貶損，并對尚未公開發布和傳播的民間文藝及相關內容和元素給予版權等相應的知識產權保護，對TCEs及相關TK持有人、傳承人依據現行知識產權制度應獲得的商標、地理標志、特有名稱和商業外觀等標識、外觀設計、保密信息、數據集合等無形財產予以嚴格保護，例如，持有人代表或受益人完全可以主動注冊僅有來源正宗的TCEs及相關TK產品才能使用的地理標志、禁止假冒仿靠。雖然《非物質文化遺產法》已有類似精神權利的原則性規定，但無相關機構具體負責，可考慮將各級版權或文化管理機構作為對應于WIPO文件中的“受益人”，著重落實TCEs利用中傳統持有人精神權利以及其他相關知識產權的實現。簡言之，就像GRATK保護從“知情同意+惠益分享”的最高期望回歸“提高專利質量+防止錯誤授權”一樣，已處于公有領域的TCEs或/及相關TK之保護，也需要從“授權許可+使用補償”調適到“注明出處+尊重精神權利”這一最有可能通過國際條約的期望值，并在國內立法和實踐中落實對傳統資源持有人或受益人精神權利及相應知識產權的保護。

（作者系中國社會科學院法學研究所研究員）

本文系國家社會科學基金重點項目“知識產權國際保護趨勢與中國對策研究”（項目編號：17AFX024）的后期成果。

{1} 生物剽竊（Biopiracy）是指“通過當地人幫助找到具有藥用價值的生物材料，帶回實驗室研究并將其作為自己的發明申請獲得專利這一盜用植物和文化知識的行為”。See DeGeer， Marcia Ellen， Biopiracy： The Appropriation of Indigenous Peoples’ Cultural Knowledge， New England Journal of International and Comparative Law， Vol. 9， No.1， p.179， 2002.

{2} See WIPO， Intergovernmental Committee （IGC）， https：//www.wipo.int/tk/en/igc/， last visited on December 20， 2024.

{3} 參見秦天寶：《論遺傳資源獲取與惠益分享中的事先知情同意制度》，載《現代法學》2008年第3期。

{4} 參見趙富偉、薛達元、武建勇：《〈名古屋議定書〉生效后的談判焦點與對策》，載《生物多樣性》2015年第4期。

{5} See Article 2 of the Convention on Biological Diversity，“Use of Terms”.

{6} 參見世界知識產權組織：《關于遺傳資源及相關傳統知識的聯合建議 加拿大、日本、挪威、大韓民國和美利堅合眾國代表團提交的文件》，https：//www.wipo.int/edocs/mdocs/tk/zh/wipo_grtkf_ic_38/wipo_grtkf_ic_38_10.docx，訪問日期：2024年12月23日。

{7} See WIPO， Chair’ s Text on GRs and ATK， https：//www.wipo.int/meetings/en/doc_details.jsp？doc_id=438199， last visited on December 20，2024.

{8} See WIPO， Diplomatic Condference to Conclude an International Legal Instrument Relating to Intellectual Property， Genetic Resources and Traditional Knowledge Associated with Genetic Resources， https：//www.wipo.int/edocs/mdocs/tk/en/gratk_dc/gratk_dc_7.pdf，last visited on December 23， 2024.

{9} 參見WIPO官網：《產權組織知識產權、遺傳資源和相關傳統知識條約》，https：//www.wipo.int/treaties/zh/ip/gratk/，訪問日期：2024年12月23日。

{10} See Merry， Sally Engle， Law， Culture， and Cultural Appropriation， Yale Journal of Law the Humanities， Vol.10， No.2， p.586， 1998.

{11} See Mihály Ficsor， Indigenous Peoples and Local Communities： Exploration of Issues Related to Intellectual Property Protection of Expression of Traditional Culture（Expression of Folklore）， Collection of papers presented at the ATRIP Annual Meeting， No.765， pp.35-52， 1999.

{12} See Section 6 of Tunis Model Law on Copyright for Countries（1976）， “works of National Folklore” .

{13} 鄭成思教授根據1985年UNESCOWIPO文件摘譯的《示范法條評論》中，關于第2條“受保護的民間文學表達方式”之評論。

{14} See UNESCO， “Recommendation on the Safeguarding of Traditional Culture and Folklore” ， adopted by the General Conference at its twenty-fifth session， Paris， November 15， 1989.

{15} 參見管育鷹：《民間文學藝術保護模式評介》，載《中國版權》2007年第2期。

{16} See United Nations， United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples，http：//www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/ DRIPS_en.pdf， last visited on December 20， 2024.

{17} See UNESCO， Text of the Conventiong for the Safeguarding of the Intangible Cultural Heritage， https：//ich.unesco.org/en/convention， last visited on December 20， 2024.

{18} 參見世界知識產權組織：《保護傳統文化表現形式/民間文學藝術的政策目標和核心原則草案摘要》，WIPO/GRTKF/IC/7/3 Annex 1，訪問日期：2024年12月20日。

{19} 參見世界知識產權組織：《保護傳統文化表現形式：差距分析草案》，https：//www.wipo.int/edocs/mdocs/tk/zh/wipo_grtkf_ic_13/ wipo_grtkf_ic_13_4_b_rev.pdf，訪問日期：2024年12月20日。

{20} 參見世界知識產權組織：《保護傳統文化表現形式：差距分析更新稿》，https：//www.wipo.int/edocs/mdocs/tk/zh/wipo_grtkf_ic_40/ wipo_grtkf_ic_40_8.pdf，訪問日期：2024年12月20日。

{21} 參見世界知識產權組織：《第四十一屆會議報告》https：//www.wipo.int/edocs/mdocs/tk/zh/wipo_grtkf_ic_42/wipo_grtkf_ic_42_41_4. docx，訪問日期：2024年12月20日。

{22} 參見IGC主席莉莉克萊爾·貝拉米：《知識產權與傳統知識/傳統文化表現形式國際法律文書草案主席案文》，https：//www.wipo. int/edocs/mdocs/tk/zh/wipo_grtkf_ic_45/wipo_grtkf_ic_45_chairs_text.pdf，訪問日期：2024年12月20日；莉莉克萊爾·貝拉米：《知識產權與傳統知識/傳統文化表現形式國際法律文書草案主席案文（第二稿）》，https：//www.wipo.int/edocs/mdocs/tk/zh/wipo_ grtkf_ic_47/wipo_grtkf_ic_47_chairs_text.pdf，訪問日期：2024年12月20日。

{23} 參見世界知識產權組織：《保護傳統文化表現形式：條款草案》，https：//www.wipo.int/edocs/mdocs/tk/zh/wipo_grtkf_ic_47/wipo_ grtkf_ic_47_15.docx，訪問日期：2024年12月20日。

{24} 參見世界知識產權組織：《保護傳統文化表現形式：差距分析更新稿》，https：//www.wipo.int/edocs/mdocs/tk/zh/wipo_grtkf_ic_49/ wipo_grtkf_ic_49_7.pdf，訪問日期：2024年12月20日；世界知識產權組織：《保護傳統文化表現形式：條款草案》，https：// www.wipo.int/edocs/mdocs/tk/zh/wipo_grtkf_ic_49/wipo_grtkf_ic_49_5.docx，訪問日期：2024年12月20日。

{25} 例如故事、史詩、傳說、通俗故事、詩歌、謎語及其他敘事性表述；詞語、標志、名稱和符號。

{26} 例如歌曲、節奏、器樂以及典禮儀式的吟頌曲調。

{27} 例如舞蹈、扮裝表演、戲劇、儀式、典禮、朝圣和朝拜儀式、傳統體育競賽和運動、木偶戲及其他表演等，無論是已固定的還是未固定的。

{28} 例如藝術的實物表現形式、手工藝品、儀式面具或服裝、手織毯、建筑、精神寄托用品及圣地。

{29} 參見世界知識產權組織：《保護傳統文化表現形式：差距分析更新稿》，https：//www.wipo.int/edocs/mdocs/tk/zh/wipo_grtkf_ic_49/ wipo_grtkf_ic_49_7.pdf，訪問日期：2024年12月20日。

{30} 參見世界知識產權組織：《傳統文化表現形式：討論文件》，https：//www.wipo.int/edocs/mdocs/tk/zh/wipo_grtkf_ic_45/wipo_grtkf_ ic_45_12.docx，訪問日期：2024年12月20日。

{31} 未經授權的使用，除其他外，包括對TCEs的盜用、濫用和非法使用。

{32} 未獲補償的使用包括未能提供貨幣或非貨幣利益。

{33} 參見北京市高級人民法院（2003）高民終字第246號民事判決書。

{34} 參見北京市第一中級人民法院（2011）一中民終字第13010號民事判決書。

{35} 參見北京市高級人民法院（2002）高民終字第252號民事判決書；北京市第一中級人民法院（2008）一中民終字第5194號民事判決書。

{36} 參見北京市海淀區人民法院（2003）海民初字第19213號民事判決書；新疆維吾爾自治區高級人民法院（2005）新民三終字第2號民事判決書。

{37} See Shubha Ghosh， Globalization， Patents， and Traditional Knowledge， Columbia Journal of Asian Law， Vol.17， No.1， pp.73-120， 2003.

{38} 同注{23}。

{39} 同注{9}。

{40} 同注{29}。

{41} 參見世界知識產權組織：《保護傳統文化表現形式：條款草案——協調人修訂稿》，https：//www.wipo.int/edocs/mdocs/tk/en/wipo_ grtkf_ic_49/wipo_grtkf_ic_49_5.pdf，訪問日期：2025年1月5日。

{42} 鄭成思主編：《知識產權：應用法學與基本理論》，人民出版社2005年版，第58頁。

{43} 唐廣良：《遺傳資源、傳統知識與民間文學藝術在研究什么——三大主題的關聯性》，載《復印報刊資料（民商法學）》2002年第8期。

{44} 參見管育鷹：《民間文學藝術作品的保護機制探討》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2016年第4期。

Abstract： The issue of intellectual property and traditional resource has been under international discussion coordinated by WIPO for more than twenty years. The Treaty on GRATK is achieved based on the consensus of source-disclosure principle and defensive protection preventing wrongful patent grants， which has a gap with the “Access Benefit Sharing” mechanism proposed by Convention on Biological Diversity. For the traditional cultural expressions or folklore available in public， the copyright-like protection is controversial since the divergence is obvious between the view of exclusive right protection and that of free public domain. From the trend of negotiations on reaching an international instrument， a shift from the expectation of a “license royalty” to the “attribution moral rights” as bottom line might be more realistic for the protection of those folklore already in public. The adjustment is also needed in domestic law， to safeguard the transmission and utilization of traditional cultural expressions， if necessary.

Keywords： folklore； GRATK Treaty； international consensus； copyright； moral right