行政協議適用標準的要素化解釋

摘要：行政協議的實踐適用無法回避公私法的調和問題，為規避行政權“遁入私法”的風險，應在規范視角下明確其適用標準。因適用標準的構造差異，源于“法律保留”的不同解釋，可通過不同解釋的要素化分解，在傳統行政與行政協議的對應關系下，由行政形式選擇理論作為轉介，類比歸納為行政協議適用標準的考量要素，并圍繞兼顧標的公共性與實踐適配性，形成“內部要素考量為主，外部要素考量為輔”的考量體系。具體而言，圍繞協議標的本身“公共性強度”的內部要素，可歸結為替代或補充行政中的權利影響，以及轉移行政中的公共性與效率協調。同時，對外部要素的輔助考量，主要圍繞協議適用規范程度的判斷展開，并歸結為主體資格的規范程度、程序防弊機制的完備程度、行政協議救濟的實現效果等考量要素。

關鍵詞：行政協議；適用標準；考量要素

目次

一、要素歸結的類比參照：法律保留的不同解釋

二、內部要素：基于標的本身公共性強度的展開

三、外部要素：圍繞協議適用規范程度的判斷

四、結語

作為一種在行為形式或組織形式上革新高權行政傳統模式的功能性機制，行政協議的適用因其在弱化行政對抗、引入私人力量更好實現行政目的等方面體現功效而備受青睞，然而，行政協議的適用并非不受節制，其在傳統法秩序的嵌入中始終面臨著公私法調和的難題。質言之，契約自治原則在行政領域的滲入，使行政協議得以在宛如私人主體間締約的標準下適用，而行政法定原則下行政協議的適用卻受制于法定依據的約束不得隨意突破。顯然，在行政協議雙重標準的概括認識下形成的兩種標準，并未能較好地消解實踐適用中沖突問題。為使適用標準合理嵌入不同類型行政協議的適用實踐，仍需在相關要素的考量下對適用標準予以具體解釋。據此，如何對應予考量的要素進行合理歸結，以順應行政協議在實踐適用中的功能需要，則是問題的關鍵所在。

一、要素歸結的類比參照：法律保留的不同解釋

在功能主義的視閾下，行政協議的適用始終圍繞對傳統行政的反思與改造，并體現在兩個維度：一是替代或補充型的協議適用，即通過在原本等級化的行政模式中引入更具回應性的意思交互機制，在強化交流的基礎上實現便宜行政的目的。二是公務轉移型的協議適用，即通過訂立協議使私主體成為公務執行的實際承擔者，以利用其優勢持續高效地協助達成履職目的。二者本質上都是在行政形式選擇自由理論下，對傳統行政行為形式或組織形式的轉換，因此，行政協議的不同適用標準，實質體現為“法律保留”對行政形式選擇自由的開放與限制。進而，在傳統行政與行政協議相互轉換的對應關系下，對行政協議適用標準的考量要素歸結，則可基于對“法律保留”適用范圍的不同解釋進行類比歸納。

（一）行政協議適用標準考量要素的類比歸結

法律保留的調整密度歷經了由“侵害保留”到“全部保留”再到“重要事項保留”等標準的演變。盡管法律保留的具體適用存在不同理解，但均可歸結為“權利影響程度”“靈活治理需要”“事項重要程度”等要素的考量。

在行政形式選擇自由理論的指導下，基于行政行為形式或組織形式的轉變，傳統行政與行政協議得以對應轉換，在適用標準上則體現在，當個案中的行政形式選擇自由受限時，即表現為其對應協議適用的限制。例如，干預行政因權利限制或義務課加而喪失行政形式選擇自由，即意味著行政主體在未獲取法律容許時不得采取締結協議的形式處理該類事務。同時，作為法律保留的衍生理論，盡管行政形式選擇自由理論在適用范圍上形成了個別事項說、特別權限說、核心范圍說等學說觀點，但并未脫離法律保留的相關考量要素。由此，在傳統行政與行政協議的對應關系中，法律保留適用范圍的考量要素亦可為行政協議適用標準考量要素的歸結提供類比參考。

一般認為，干預行政領域因行政權具有權利侵害性而嚴格受到公法規約，不具有行政形式的選擇自由。而在給付行政領域，行政主體被賦予了除法定禁止外在一定范圍內享有選擇行政形式的自由，可選擇以契約的行為形式，或通過締結協議與私主體形成合作組織關系完成行政任務。然而，選擇自由并非及于給付行政的全部領域，在選擇契約行為形式或通過契約引入私法組織形式的容許適用上，仍有諸多要素需予以考量。

首先，在“權利影響程度”的考量維度，行政形式的選擇自由應符合合法性標準及公益與權利保護。因行政形式的選擇通常牽涉權力行使，即便是法律未作禁止，仍無法免其應受公法規約并符合民主法治關于人權保障的正當要求。其次，在“靈活治理需要”的考量維度，行政形式的選擇自由應符合公益維護與高效履職的目的。該自由賦予了行政主體可因應治理需要選擇行政手段與組織形式，但仍須對該選擇作出必要說明，不得考慮不相關因素，應明確指出該協議形式將有助于實現公益維護與公務履行，且在通過協議引入私法組織形式時不得泯沒國家與社會的分際。最后，在“事項重要程度”的考量維度，行政形式的選擇自由還應確保民主正當性控制的要求，對于立法授權行政主體親自承擔的主導國家重要方針的行政任務，應限縮行為形式或組織形式選擇上的自由，不得擅自將該行政任務轉移由私人主體分擔。

（二）兩種要素歸結視角的劃分

在干預行政、給付行政與替代或補充型協議、公務轉移型協議相互滲透的對應關系下，基于法律保留對行政形式選擇自由的開放與限制的考量，即可轉向行政協議的適用標準考量。

同時，適用標準的要素考量應有邏輯上的主輔之分，區分標準在于主要要素的考量應在內核上決定適用標準的主要面向，而輔助要素的考量僅在大體確定標準后起輔助調整作用。具體而言，在法律保留的考量要素上，“權利影響程度”“靈活治理需要”“事項重要程度”等要素的歸結，多立足于行政標的本身的分析視角展開，并均著眼于對標的本身公共性強度的關照。盡管以行政標的的公共性考察為出發點，足以在內核上對行為適用標準的嚴格趨向形成良好把控，但具體的適用標準分析若完全脫離外部規范的考量，恐難適配實踐的適用，故適用標準的實踐構造還應輔之外部規范性的考察。例如，在程序性規范上已有廣泛調整的部分給付行政領域，亦可在明確的依據性規范缺位時推行。而在行政協議領域，無論是在聯邦德國、葡萄牙抑或我國臺灣地區，適用行政協議之所以僅受法律優先原則拘束而排除法律保留原則限制的主要原因，除了認為其內含自由處分因素而弱化其公共支配之外，還在于該國家或地區的程序性規范業已建立了諸如禁止不當聯結、要式規范等防弊機制，以應對行政協議開放適用后可能出現的濫權和其他不當情形。

據此，適用標準考量要素的歸結，理應在分析視角上區分圍繞標的本身所體現侵害性、功能性、重要性等內核特征的內在視角，與外部規范完備程度的外在視角，以此在要素歸結上區分以標的本身公共性強度展開的內部考量要素，與以協議適用的外部規范性展開的外部考量要素。因內部考量要素對法律保留的調整密度有著關鍵性的決定作用，若協議標的牽涉國家核心公共職能、對基本權利形成干預、關涉社會公共利益，則適用標準在民主憲治的要求下，理應對法律保留予以吸納。如稅收執法和解協議的適用本質上并未改變稅務執法行為強制取得私人財物的行政特質，但為避免在原稅務裁量基礎上拓寬產生新的裁量，脫離應有的稅務法律控制而產生新的侵權或公益損害風險，在稅務執法受制于《中華人民共和國稅收征收管理法》《中華人民共和國稅收征收管理法實施細則》等法律、法規依據規范時，基于行政行為形式自由的限縮，稅收執法和解協議的適用理應有相應法律和行政法規的適用規范，而無關主體、程序、救濟等外部規范機制的完備與否。由此，行政協議適用標準的要素考量，主要體現為“以內部要素考量為主，外部要素考量為輔”的考量體系。

二、內部要素：基于標的本身公共性強度的展開

“權利影響程度”的要素歸結立足“將關涉公民權利的事項交由法律保留規定”的立場，以保障權利實現與防范權力濫用，在考量取向上體現了“控權本位”的規范主義。而“靈活治理需要”“事項重要程度”的要素歸結則多以“紓解法律保留對權力控制的張力”為立場，確保行政的能動性與積極性以順應現代治理需要，在考量取向上衍生出了“效用本位”的功能主義。

作為主導適用標準構造面相的考量要素，協議標的的“公共性強度”考量亦在兩種差異化的考量取向下，在不同協議中得以細化展開。具體而言，替代或補充型協議作為強化意思交互的行為機制，系旨在實現便宜行政與權力規制的協議適用，但在賦予行政主體對權利施加影響的裁量空間的同時，還應警惕在意思交互過程中對權利的變相侵害，因而其適用標準應以“控權”的規范主義為基點，多聚焦于替代或補充行政中作為標的的事項對權利影響程度的考量。公務轉移型協議作為促成公務轉移分擔的組織機制，旨在完成配置優化與多元治理，因其致力于紓解行政機關獨攬行政造成的傳統行政組織模式僵化，試圖塑造多元分散的組織框架，在對強公共性事務的轉移給予必要關注的同時，以公私合作助力公務的高效履行，故而其適用標準應以“效用”的功能主義為基點，多聚焦于轉移行政中事項本身的重要程度與效能影響的考量。

總而言之，基于標的本身“公共性強度”展開的要素考量，已然在類化協議的功能對應下，分化歸結為替代或補充行政中的權利影響以及轉移行政中的公共性與效率協調。

（一）替代或補充行政中的權利影響

盡管替代或補充型協議的適用將行政的行為模式轉變由協議的方式執行，但其中行政高權對相對人權利直接產生作用力的特征并未改變。為防范協議締結中因行政權的裁量拓寬所產生的侵權風險，除協議內容上不得違背“禁止不當聯結”的要求，不得產生與標的事項不具關聯性的權利影響內容之外，還應根據標的事項對權利的不同影響，就協議適用標準作出差異化的安排。

1．權利影響效果及程度差異

從權利影響的效果來看，協議適用所替代或補充的行政行為對權利的影響既有消極面向，也有積極面向。在消極影響的面向上，表現為權利拘束的秩序行政與課加義務的公課行政，而以此事項為標的旨在轉變傳統行為模式的替代或補充型協議的適用．因作為標的的行政本身帶有的侵害性與強制性而受法律約束，將限縮該事項的行為形式選擇自由的空間，在適用標準上則表現為相關協議適用應有法規范的依據。同時，對權利所產生消極影響的程度，也將影響協議適用標準的構造。例如，根據權利位階理論，在一定范圍內權利體系結構中有著相對明確的價值秩序，人身權、名譽權、財產權等權利在法益體系中一般處于不同位置，且以立法設定權的視角觀察，一般認為，限制人身權對相對人產生的負面影響，在程度上則往往被認為大于對其財產權的限制。反映到適用標準的解釋上，以限制不同位階權利的行政為標的的協議適用，則受制于其相應授權位階的法律規范。例如，根據行政處罰設定權的不同，以限制人身自由的處罰為標的的替代型協議適用，為防止裁量中形成變相的額外限制，應有狹義法律上的法定依據，而以罰款為標的的替代型協議適用，則有規章以上的法定依據即可。

在積極影響的面向上，標的事項則主要集中于增進公共福祉的給付行政，為順應行政積極為民謀取福利的治理需要，原則上賦予行政主體行為形式的選擇自由，而以此行為為標的的替代或補充型協議的適用，則原則上不受法律依據的規范限制，例如行政主體為執行補貼決定，即可采取訂立包含財政補貼條款的協議方式，而體現執行補充功能的補貼協議的適用，則在行為形式選擇自由下無須額外的法律依據。同時，立足權利影響程度的視角，對于可能對社會公益產生影響的重要事項的行政給付，因同時在一定范圍內也與公眾權益形成密切關聯，為保證重要事項的執行達到“盡可能正確”的結果，由此導出對于形成較大權利影響之重要事項的行政給付，須經法律規范的授權而作出。在該事項范圍內限縮行政執法的自主權限，而以重要事項的給付為標的的替代或補充型協議適用則應有相應法律依據。例如，礦業權出讓協議作為自然資源管理部門依法向相關權利人出讓探礦權采礦權的內容補充型協議，因礦產資源兼具經濟屬性與社會屬性，協議的訂立在使權利人利用礦產實現其經濟利益的同時，也將影響區域內的公共自然資源配置，故針對礦業權出讓的重要事項，在協議適用的風險防范上應建立起“禁止不當聯結”與“限縮行為形式選擇自由”的“雙重枷鎖”，后者即體現為出讓協議的適用應受到法律依據規范的把控。

2．所影響權利的類型差異

盡管因權利體系本身的復雜性及其因應社會發展呈現出的動態性，權利類型之間并不存在整體明確的優先位階，但卻在權利所體現的客觀法秩序下有著不同的價值評判，因而為維系基本的客觀價值秩序，對不同類型的權利處分與限制，法律在規范調整上往往形成了不同面相。反映到行政協議的適用標準構造上，對于不同類型權利的影響，相關協議的適用上也將有所差異。

同時，在權利影響形式上，傳統行政所表現的由行政權徑直對權利施加影響的形式，在協議化的行為形式中，還在另一個面向上體現了權利人允諾作出“權利處分”的意思表示。然而，相對人對自身權利所作的“權利處分”，并不意味著在沒有法律依據的情況下為行政主體擴張相關權力或創設新的權力。在職權法定的理論架構下，行政協議中行政權力的來源僅在于法律授權，相對人“權利處分”的允諾并無法為權力活動提供合法依據。盡管如此，“權利處分”允諾仍具有通過意思交互在當事人之間創設權利義務的效果，即“權利處分”允諾在約束相對人權利的同時，也使行政主體獲取了協議上的請求權或抗辯權。由于該權利來源于相對人的允諾，行政主體獲取的“權利優勢”并不具有如同權力般的直接強制力，僅具有經契約“內化”形成的約束相對人的強制，權利的實現仍需以請求相關國家權力的救濟為中介。據此，立足權利影響要素對適用標準構造的考量，則形成了兩個視角：不僅應觀察行政權徑直對權利施加影響的合法性來源，還應對權利人“權利處分”的容許性予以關照。易言之，行政協議的有效性包含了行政主體權力的有權行使與相對人權利的有權處分，通過二者的結合以對協議的適用標準作出解釋。

從替代或補充型協議的適用可能對權利造成影響的類別來看，主要包括人身權利、財產權利、社會權利、救濟權利與政治權利。

其一，人身權利除了具有賦予權利人行動自由并排除他人妨害的主觀權利功能，還具有維系人類基本生存活動秩序的客觀價值功能，故通常被視為人最不可或缺的基本權利，因而對人身權利的限制應受到法律規范的嚴格約束，且不具有行為形式的選擇自由，即限制人身權利的協議適用應有高位階狹義法律的依據。同時，由于人身權利的人身專屬性，在沒有法律依據的情況下權利人不得進行自主放棄、轉讓或繼承的“權利處分”，即便權利人未基于法定依據作出該“權利處分”，也將因該處分的非權力創設性，而無法彌補行政協議合法性依據空缺的缺陷，并將因違反公序良俗原則導致法律行為無效。如生育自由作為人身自由的衍生權利，在權利行使上應受公序良俗原則的支配，未經狹義法律的容許不得擅自進行轉讓、繼承等“權利處分”活動。基于此，為確保權利人對生育權利的有效處分，計劃生育協議等有關生育權干預的協議適用，原則上應要求有狹義法律上的依據。

其二，對于財產權利，一般不具有如同人身權利般的專屬性，協議相對人“財產權處分”的允諾通常不受法律依據的限制。但相對人的允諾雖能一定程度緩解協議適用的約束強度，卻并不足以為限制財產權的權力行為提供合法證成，對于牽涉財產權限制的協議適用，在原財產權干預行為形式受限的情況下，仍需尋求法定依據。財產權利作為主觀權利的功能，表現為排除財產侵害與經濟利益實現，客觀價值上則體現在維系經濟活動的秩序。因而，財產權利人對其權利具有較高支配度，在財產權干預上，相應協議適用的約束程度則無須等同于人身權利的限制，主要受制于原財產權干預行為的法定依據。此外，對于具有授益性的財產權，往往與行政主體的給付對應并具有人身性質，憲法上表現為退休人員的生活保障權利，年老、疾病或者喪失勞動能力時從國家和社會獲得物質幫助的權利等，例如喪失勞動力的經濟困難人群所享有的最低生活經濟保障，客觀價值上還具有保障公民基本生存條件的秩序功能，在行政協議的“權利處分”中不僅涉及權利能否處分的問題，還應基于比例原則對權利處分的適當性、必要性與均衡性予以考量，在相關權利限制與行政目的達成之間應保持適當均衡，不可過度對相對人權利予以限制。如在有關行政強制執行和解協議的適用實踐中，便應警惕行政強制執行行為的內容牽涉被執行人最低生活物質保障的執行。由此，以該種財產權利限制為主要內容的行政協議適用，因有悖于國家基本生存照顧與給付義務的履行，應受法律保留原則的嚴格拘束且通常不應被準許。

其三，社會權利既包括公民參與勞動的權利、勞動者休息的權利，也包括公民受教育的權利以及進行科學研究、文學藝術創作和其他文化活動的自由，作為社會成員從國家和社會中獲取幫助的權利，其在價值的評判上類同于人身權利，社會權利的客觀價值主要體現在其保障公民參與社會活動、維持公民正常生活的秩序功能，因而無論是對相對人社會權利的徑直限制，還是權利人對自身社會權利作出“權利處分”，均應受到法律保留的嚴格限制，因而關涉社會權利限制的協議適用應有高位階狹義法律的依據。同理，表現為社會物質保障的財產權，也將與一般財產權“權利處分”有所區別。

其四，作為保障權利實效的救濟權利，其不僅具有防御性與受益性的主觀權利功能，還具有約束公權行使的客觀價值秩序功能。權利的享有若無法配以行之有效的救濟，其法律實效也將付諸闕如。正因如此，權利受侵害時的及時救濟是不可或缺的，由此決定了在以限制救濟權利的協議適用中，勢必將受到法定依據的拘束。與此同時，為避免協議中行政主體利用相對人的同意而架空其權利，或規制相對人以“相關救濟權的放棄”為籌碼以換取不正當利益的行為，相對人在其救濟權處分中的自由度也必然有所限制。如在息訴罷訪協議的實踐適用中，便應警惕出于謀取不正當利益、規避權力受監督、貪求懶政怠政等其他不正當目的濫用“權利放棄”，原則上應在相對人充分利用了法定權利救濟機制、充分行使了訴訟權等救濟權利的前提下予以適用。

其五，政治權利主要表現為選舉權與被選舉權，公民在言論、出版、集會、結社、游行、示威上的自由權，以及對國家機關及其工作人員提出批評和建議、申訴、控告或檢舉的監督權。作為主觀權利，公民可通過政治權利的行使參與國家意志的形成與個人意見的表達，以實現自身其他權利的保障，在權利體系中具有基礎性。而在客觀價值層面，政治權利的保障既體現了人民主權原理及其各類民主制度的必然要求，也構成了實現該原理及其制度不可或缺的前提條件。概言之，政治權利所內含的功能價值，不僅顯現了對其他權利的根源性保障，且對國家治理與民主政治的形成與完善具有重要的制度性價值。由此，政治權利的享有作為公民政治身份的體現，決定了權利人對其的自由處分必將受到嚴格限制，且作為憲法層面的基礎性權利和關乎國家政體結構的權利制度，在行政法層面并非行政權所及的應用領域，而作為替代或補充傳統行政的協議適用，亦不得對政治權利進行處分性的安排。

（二）轉移行政中的公共性與效率協調

公務轉移型協議的適用作為將本由行政主體承擔的行政任務轉移由私主體履行，以回應任務分擔治理需要的組織機制，在實踐適用上主要牽涉公共服務供給本身的問題，并將間接影響社會公眾或協議第三人的權益。因此，對于公務轉移型協議的適用標準，一方面，除了立足“靈活治理需要”的考量面向，通過適當放松協議的適用約束以確保任務轉移的效率，進而實現借用公私合力更好達成目標的目的。另一方面，在“事項重要程度”的考量面向上，為規避重要任務的轉移履行對社會公益或第三方利益造成較大影響，在適用標準構造上還應考量任務本身的公共性強度，即在強公共性事務的轉移分擔上，原則上排除或以規范依據限制相關轉移協議的適用。據此，公務轉移型協議的適用標準考量，實質即是對轉移行政中公共性與效率的權衡協調的考量。

1．公共性：影響適用標準的決定性要素

行政任務的轉移分擔形式，一般表現為由私人分擔任務執行的功能民營化，而在行政機關與私人主體之間重新分配行政任務，也將觸及原有模式下利益格局的調整，盡管具有“全面管轄權”的國家可根據社會治理需要與行政能力水平對行政職能范圍進行必要調整，但行政任務的民營化轉移仍需基于公共性的保障展開。“公共性”是行政任務的基本特征，其部分轉移也應以避免公共性的破壞為限。據此，在公共性與效率的權衡中，公共性應是選擇公務轉移手段時應予考量的前置要素，為保證行政任務民營化的公共性基調，任務的公共性強度理應作為決定公務轉移型協議適用標準的主導要素。

同時，為避免“公共性”的泛化認定對個體權益的侵蝕，有必要甄別“公共性”的真實涵攝范圍，以排除虛假的公共利益。在公共性的分析判斷中，國家的現實組織與活動所普遍牽涉的公共性，既包括“特權的、超市民的公共性”，也包括“生存權的、市民的公共性”。前者體現了將支配階級特殊的部分私利偽裝、轉化為公益的虛假公共性，后者則體現了主體的真實且積極的公共性，即真實的公共性應以公民基本權利的保障為目的，并以民主主義為實現手段，也是行政組織與活動得以存在的基礎。相較于立法與司法，行政體現的公共性更具主動性與直接性，因此，“公共性”也被視為政府行政的基本特征，現代行政中的諸多其他特征均由其衍生而來。

盡管在行政公共性的認識基調下，旨在將行政任務轉移由私人履行的協議適用，在適用標準的考量上應充分關照任務的公共性，但并不意味著轉移協議若牽涉公共性便納入排除適用的范疇，而尚需進一步區分所涉公共性的強度，大體可將其類分為以行政干預權等純公共物品為主的純公共性領域，以及以自然壟斷產業為主的準公共物品供給的準公共性領域。對于純公共性領域，因關涉國家強制力與統一事務等核心職能的執行，與公民基本權利保障密切關聯而顯現出較強的公共性，原則上應限制私人的介入履行并排除相關公務轉移型協議的適用。對于準公共性領域，因其較弱的公共性，可在適當條件下規范地適用協議轉移相關事務，但不意味著行政主體可從國家保障責任中逃逸，私人主體僅獲取了一種“實際履行協助者”的地位，行政主體仍應根據權利影響的效果承擔程度不同的監管責任。

然而，籠統的公共性強弱分析，尚不足有效指引適用標準的判斷，在公共性的強度劃分上仍需進一步解釋。基于社會契約理論，政府通過獲取公眾授權進行的公共服務供給，應在公共精神的指導與公共性理論的規制下運作。據此，行政公共性強弱主要與政府職權的強弱及其介入社會活動的深度與廣度相關聯，行政公共性的弱化即意味著將部分本由政府承擔的正義秩序維系與公共產品供給職能轉移由社會承擔。經濟學上亦以公共物品與私人物品的劃分，對牽涉不同屬性的物品配置所體現的事務公共性強弱進行說明。其中“公共物品”被概括為“任何人對其消費均不會減少其他人對其消費的物品”，“私人物品”則被定義為“能進行分割并按相應部分的競爭價格出售，且不對第三人產生外部效果的物品”。基于此，對公共物品界定的拓展仍不斷涌現，盡管各定義在不同視角下略有差異，但在本質特征的歸結上已有一定共識，即均指向了“消費的非競爭性”與“受益的非排他性”。消費的非競爭性體現在，增加公共物品的消費人數，并不會減少其他人對其消費的機會與數量或增加消費的成本。受益的非排他性則體現在，增加更多消費者并不會妨礙其他人從中獲益。由此，公共物品供給的非排他性決定了無法將任何受益者排除在對該物品的消費之外，且容易產生“搭便車”的消費行為，為保障公共物品的充分供給，并兼顧其初始投資量大、規模效益大的特點，一般應由政府等公共部門負責提供。

2．效率：影響適用標準的次級要素

相較于公共性作為價值層面的考量，效率則是在操作層面影響公務轉移型協議適用的標準構造。對于旨在整合公私力量提高履職效能的公務轉移型協議的適用，民營化所帶來的效能提升，使效率要素不得不在相關協議適用的標準構造中予以考量。也正是基于公私合作在行政效能提升、減緩財政壓力等方面的益處，諸多國家或地區在行政協議的適用上，則更傾向基于效率的考量采取更為開放的反向排除標準，避免轉移合作的組織機制受阻而無法及時回應現實需要。

作為功利主義視角上影響協議適用標準的要素，在公共選擇理論與所有權理論等理論支撐下，效率要素被片面地視為決定是否適用轉移型協議的準則。然而這一做法，將使權利保障在效率指引下的協議適用中淪為犧牲品，而政府在無法完成權利保障的同時，也將減損其公信力。盡管在“片面追求效率可能背離權利保障的公共性要求”的維度，公共性與效率的考量存在一定的對立性，但二者仍具有可協調的同一性，即轉移型協議的適用在提升效率的同時也為公眾提供了更多價廉質優的服務，從而更易于達到增進公共福祉的公共性目的。因此，為兼顧公共性與效率要素在轉移型協議適用上的影響，在確保公共性的同時發揮出協議適用在效率提升上的有益價值，對二者要素考量上的協調則實有必要。總體上，在公共性本質要求下，實則蘊含著先后位階的考量次序，即公共性作為在價值層面影響適用標準構造的決定要素應被首要考量，而效率作為在操作層面的影響要素則主要作次要考量。

從實踐來看，在公共性的優先考量下，對于公共物品的供給原則上應限制向私人主體轉移，但現實中兼具消費非競爭性與受益非排他性的公共物品數量畢竟有限，在公共物品與私人物品的劃分之間仍有較大的解釋空間。實踐中公共物品的供給與需求并非提前預設，一些物品在需求端常常具有擁擠性，且需受益者支付相應對價以獲取物品，倘若單由公共部門供給將導致財政負擔過重并造成供給效率低下。由此，在公共物品供給效率的考量下，公共物品被進一步分解為兼具非競爭性與非排他性的純公共物品，以及僅滿足前述特征之一的準公共物品。前者包括國防、外交、強制執行、治安等國家職能的履行，因牽涉公民“生存權的公共性”，且主要通過納稅購買與被動消費，若轉移由私人承擔將使公民基本權益面臨被拋棄的風險，原則上應歸于不可轉移的核心任務，并排除公務轉移型協議的適用。后者則包括教育、醫療衛生、交通運輸、能源、基礎設施等內容的供給，因不具有完全的非競爭性與非排他性，且擁有一定的效率要求和市場價值，基于供給效率的考量，在供給主體上可借助私人主體的資源及效率進行辦理，故具有通過協議轉移由私人供給的可行性。

然而，準公共物品的轉移供給仍屬涉及民生保障的公用事業范疇，因而即便基于效率的考量而具有轉移供給的可行性，但在重要給付的組織形式選擇自由限制下，仍應受法律保留的必要支配。同時，因轉移供給還應保障其過程的規范，為確保公共性與效率的兼顧考量，在法律保留對適用標準的支配程度上．公務轉移型協議的適用不必強制要求等同于原本直接供給的行政行為，可由高位階依據的法定標準降為低位階依據的法定標準，此外，相關規范亦可作為包含保障普及服務等條款的管理性規范，在形成公共性保障的同時確保協議的適用免受過多制度阻礙而損害供給效率。據此，在轉移行政的公共性與效率的協調考量下，公務轉移型協議適用的標準既包含了原則上禁止適用的排除性標準，以及受制于低位階法律規范的法定標準。

三、外部要素：圍繞協議適用規范程度的判斷

立足于行政協議適用的全過程規范視角，除了充分考量協議標的的公共性外，適用標準的保守或開放，還體現了在外部規范尚未完善或趨于完備時，規范協議適用所采取的審慎或寬容的態度。易言之，除行政協議的適用因其本質屬性不得脫離法律保留的限制外，法定依據作為協議適用的前端規范環節，因規范各環節的內在關聯性，使適用標準的構造還應對其他外部規范環節予以輔助考量。考量維度包括事前的締約規范、事中的履約規范、事后的救濟規范，內容上則涵蓋了主體、程序、救濟等多個方面的考量，即協議適用在締結主體資格、程序防弊機制、權利救濟體系等方面已形成完備規范時，應盡可能開放適用以發揮其功能優勢并順應現代治理需要。

（一）行政協議主體資格的規范程度

體現在當主體資格的規范相對完善時，部分協議的適用即可相對開放。例如，以一般給付為標的的協議適用，當雙方權利能力與行為能力均有明確規范時，基于行政形式的選擇自由，則無需額外的法定依據對協議主體的適格與否作出確認，反之，為避免協議主體特別是行政主體一方因欠缺相應職權而不具有締約主體資格，則仍需通過依據約束的強化對協議適用予以把控。

對主體資格規范程度的考量，亦可謂對締約主體訂立行政協議的權利能力與行為能力規范程度的考量。當事人權利能力無論在公法或私法，均體現在能夠獨立地享有權利、承擔義務、進行財產處分、起訴或被訴，公私法上關于“主體權利能力”的學理概念雖無法平移適用，但卻具有一定的邏輯貫通性。私法中權利能力與行為能力的賦予，是對當事人法律上主體地位的承認，并賦予其行為相應的法律效力，但在不同范圍、領域也存在著規范限制。而公法領域中主體資格的規范，則體現了在不同于私法的法律原則和制度要求下對私法上主體資格內涵的修正，并在公法語境下沿用“權利能力與行為能力”的話語體系形成特殊的規范限定。

1．行政機關的主體資格規范維度

行政法上行政機關的“權利能力與行為能力”體現為其獨立行使行政權的資格，以及享有行政權并憑權作出行政行為、獨立承擔行為后果的能力。行政活動中，基于職權法定原則，行政機關對外行使職權的資格與能力，取決于是否依法享有行政權能與權限，其規范程度主要體現在行政職權范圍的清晰程度。由此，適格的行政機關應享有協議所屬領域的行政職權，當職權范圍的劃定更為明晰時，行政機關在行政法上的權利能力與行為能力也更為明確，協議適用也可更為開放，即在職權范圍內對部分給付性協議的適用享有自主權。因此，對行政機關主體資格的規范程度考量，實則轉為對其職權范圍及界限劃定的完備程度的考量。此外，若牽涉其他機關的職權，則還應對該機關的權力處分界限的規范予以關照。

2．行政協議相對人的主體資格規范維度

因替代或補充型協議的適用，一般僅在行政機關與相對人之間產生作用效果，相對人的主體資格體現在，享有行政作用的對應權利及對自身權利進行處分的行為能力，其規范程度表現為法律對相對人“權利處分”的規范程度。例如，當協議適用牽涉對生命健康權、政治權利等限制相對人自主處分的權利時，相對人將因行為能力的限制而無法獨立作出相應意思表示，則需要嚴格標準對協議適用予以拘束。而對于公務轉移型協議的適用，因協議的適用將可能影響第三人利益或社會公眾利益，承擔公務的相對人的主體資格，應對民法上的“權利能力與行為能力”進行適度調整，其主體資質的規范程度主要體現在對其特殊資質要求的明確上。例如，政府特許經營協議因與公共利益密切相關，協議的履行應保持一定的連續性，而相對人作為保障公益實現的協議主體，則意味著所承擔的責任將大于一般民事合同主體，基于就高原則，行政法一般對相對人設置了更為嚴苛的資質條件，包括但不限于企業注冊資本、法人資格、項目履行能力等多個方面，以此構成明確的相對人資質要求。在行政機關主體資格的同等規范下，更為明確的相對人資質規范，也將使協議的適用更趨向開放寬容。

（二）程序防弊機制的完備程度

作為徑直體現協議適用規范程度的程序性機制，當協議的締約與履行均有良好的程序規范時，若在啟動締約的“源頭”采取審慎的保守適用，將因對協議靈活適用效率的過度限制而失去正當性。換言之，隨著協議適用的程序防弊機制日趨完備，在不違反法律保留基本要求下，協議的適用也可更為順應開放趨勢。具體而言，對于程序防弊機制完備程度的考量，既包括協議締結階段的程序考量，也包括協議履行階段的程序考量。前者聚焦于締約形式的書面要式性、締約內容上的禁止不當聯結、信息公開與公平競爭等考量維度，后者則囊括了協議審查報備與履約監管、法治化水平考核評價、相對人違約責任追究等方面的機制完備性考量。

以準公共物品供給的公務轉移型協議適用為例，因相關事項主要表現為關涉民生保障的重要公用事業，在公共性保障的考量下，為確保重要事務供給的民主正當性控制，在供給的組織形式選擇上仍應受法律保留的必要控制，若以協議形式轉由其他組織分擔供給，則須有明確的法律規范依據。同時，在各領域公用事業本身分別受制于《中華人民共和國電力法》《中華人民共和國公路法》《中華人民共和國基本醫療衛生與健康促進法》等相應法律規范的前提下，相應領域轉移供給帶來的公益影響得以延續，亟需予以同等的法律規范，使得相應公務轉移型協議的適用，原則上應施予原本由行政機關單獨供給的行為形式相同的法律控制。然而，由于重要公務轉移供給中產生的控制要求，很大程度始于公眾對公益維護可持續性的擔憂，源于公務轉移后的過程規范性顧慮。為充分發揮公務轉移在行政效能提升、分減行政負擔等方面的有益價值，避免因過度約束導致轉移機制受阻而難以回應施政需要，在程序性規范相對完備時，亦可適當降低相關協議適用的依據位階要求。

從政府與社會資本合作協議的實踐適用來看，在整體性的規范層面，業已通過《關于規范實施政府和社會資本合作新機制的指導意見》等具有統一規范意義的文件出臺，并在全國PPP綜合信息平臺等管理平臺建設及《政府和社會資本合作項目財政管理暫行辦法》《政府和社會資本合作（PPP）項目績效管理操作指引》等一系列管理文件的配合規范下，形成了更具開放性的概括授權的適用規范，而不必限縮于等同性依據的強制規范。

（三）行政協議救濟的實現效果

行政協議救濟效果之所以能對適用標準的構造產生影響，是因為救濟機制作為當事人權利的保護屏障，當其完備到足以承擔協議適用帶來的權益侵害風險時，或足以彌補因權利侵害給當事人帶來的損失時，作為“前端權力控制”的適用標準則應適當向“效率需要”讓步，行政協議的適用則可更趨向開放的標準。

由于在適用協議與締約啟動上，行政主體通常占據了較強的主動性，因而行政協議救濟實現效果的理想與否，對適用標準的構造影響實際僅限于私人的權利救濟層面，因為即便在針對行政機關一方的權利救濟上尚不完備，作為啟動決定方的行政機關，大可經自主裁量決定減少行政協議的適用，而適用標準的嚴格與否在此并無實際意義。于此，行政協議救濟的實現效果考量主要以私人權利救濟的視角展開，并主要體現在行政訴訟、行政復議、調解、國家賠償等私人主體權利救濟渠道的完善程度上。

四、結語

總體而言，行政協議適用標準的要素化解釋，并未拘泥于“尋求與行政行為和民事合同在屬性要素上的關聯與區別”的傳統認識路徑，避免了在籠統的雙重屬性認識下陷入模糊標準的糾纏。區別于籠統歸納概括式標準，圍繞協議標的影響權利的效果、程度及類型、公務轉移事項公共性與效率的協調、協議適用規范程度等內外部考量要素的歸結，將使行政協議的適用標準形成受制于不同位階法規范的層級性結構分化。包括原則上相應協議適用應受制于原事項同等的法律規范、涉基本權利限制的協議適用應受制于狹義法律、基于適用效率及外部規范性的考量可適當降低協議適用的規范層級、原則上排除政府本質職能等純公共物品的轉移供給等多個維度，以針對性回應行政協議實踐適用中的不同規范需求。

（責任編輯：張莉）

基金項目：2024年度上海政法學院校級科研項目青年項目“行政協議規范適用的標準研究”的階段性成果。