論農村集體經濟組織抵押經營性建設用地的法律構造

關鍵詞：集體經營性建設用地；抵押；合法性；實現機制

集體經營性建設用地入市制度是連接集體土地所有制與社會主義市場經濟體制的重大創新，推進其完善與落實是盤活農村土地資源要素、健全城鄉統一的建設用地市場的內在要求[1]。集體經營性建設用地使用權抵押貸款在農村“三塊地”改革試點期間已有所探索，其中，未入市的集體經營性建設用地使用權同樣可作為抵押財產。《土地管理法》《 土地管理法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）修正后，入市制度正式入法。通過出讓等方式取得的集體經營性建設用地使用權具備抵押權能，但農村集體經濟組織能否抵押未入市的集體經營性建設用地使用權懸而未決（以下將該類型抵押簡稱為“農村集體經濟組織抵押土地”）。一方面，部分擬入市宗地需先進行拆除騰退、土地整理，農村集體經濟組織有較大的資金需求；另一方面，農村集體經濟組織可依法從事經營管理和服務活動，存在為集體經濟發展積聚資本要素的現實需要。在扎實推進鄉村全面振興背景下，農村社會出現“再集體化”趨勢，強化農村集體經濟組織的金融職能迫在眉睫[2]，允許其抵押未入市的集體經營性建設用地使用權，對豐富融資手段、紓解籌資困境具有重要意義。

當前學界圍繞農村集體經濟組織抵押土地開展的研究較少，既有成果的研究路徑及其內在缺憾主要包括：一是從學理上分析這類型抵押的合理性、必要性[3-5]，但論證的系統性有所欠缺，未涵蓋對外擔保、抵押權人范圍等問題；二是對集體經營性建設用地使用權抵押的實踐問題進行探討[6-7]，但研究中未明確區分抵押人類型，研究結論是否完全適用于農村集體經濟組織抵押土地不甚明晰；三是現有研究主要集中在理論闡釋、影響因素總結等方面，缺少機制層面上的剖析，未能從該類型抵押的特殊性切入，探討其抵押權設立與實現機制的建立健全問題。本文聚焦于農村集體經濟組織抵押土地的法律構造問題，先圍繞抵押法律關系中的抵押人、抵押行為、抵押權人論證其合法性，進而探討如何基于現行法秩序對抵押權的設定與實現作出安排，助力農村集體經濟組織融資能力的增強和入市制度的完善。

1 規范梳理與現存問題

目前，農村集體經濟組織抵押土地并無直接法律依據，但有效力層級不同的規范性文件對其予以調整，應當先對該類型抵押的發展脈絡與規范內容進行梳理，并對照現行法律法規的相關要求，歸納其面臨的制度障礙。

1.1 農村集體經濟組織抵押土地的規范梳理

肯認農村集體經濟組織可以抵押未入市的集體經營性建設用地使用權，是紓解其“融資難”困境的重要方式，具有顯著現實意義[5]。該類型抵押在國家和地方法規政策的規定情況分述如下。

1.1.1 國家層面的法規政策

“三塊地”改革試點期間，原銀監會、原國土資源部《農村集體經營性建設用地使用權抵押貸款管理暫行辦法》（以下簡稱為《抵押貸款管理暫行辦法》）第5 條將具備入市條件的農村集體經營性建設用地使用權納入可以辦理抵押貸款的抵押財產范疇，為農村集體經濟組織抵押土地提供依據。2019 年修正的《土地管理法》明確，通過出讓等方式取得的集體經營性建設用地使用權可作為抵押財產，但未對農村集體經濟組織抵押土地作出規定。2024 年，國家金融監督管理總局、自然資源部發布的《關于做好農村集體經營性建設用地使用權抵押貸款相關工作的通知》（以下簡稱為《抵押貸款通知》）第2 條重新明確符合入市條件的集體經營性建設用地使用權可以辦理抵押貸款，相關要求與《抵押貸款管理暫行辦法》大致保持一致。

對比前后兩輪試點，“三塊地”改革試點屬于突破型改革，以全國人大相關授權作為解除入市法律限制的合法性基礎，以助力《土地管理法》修法為導向，通過試點地區入市實踐為入市入法積累經驗；新一輪試點是深化入市改革的重要舉措，以入市法律規定為前提審慎穩妥推進試點工作，以達落實、健全入市制度之目的。可見，兩輪試點的目標存在差異，試點要求、試點內容等方面也有較大不同。盡管如此，從上述兩個規定的內容可以看出，新近發布的《抵押貸款通知》對這類型抵押貸款的調整基本沿用《抵押貸款管理暫行辦法》的做法，通知內容整體上并未反映出新的目標、要求與制度安排。因此，兩輪試點之間的差別并未對農村集體經濟組織抵押土地造成顯著影響，其表現出較強的穩定性、延續性。

1.1.2 地方層面的法規政策

2003 年《廣東省集體建設用地使用權流轉管理辦法》第21 條第2 款規定了農民集體土地所有者抵押集體建設用地使用權的條件。2015 — 2018 年“三塊地”改革試點期間，北京市大興區、貴州省湄潭縣等地明確未入市集體經營性建設用地使用權可用于抵押①。

2019 年《土地管理法》修正后，各地出臺的規范性文件中，涉及農村集體經濟組織抵押土地的規定主要有以下類型：其一，在入市實施辦法中承認這類型抵押，如廣東省廣州市增城區、廣東省佛山市南海區、河南省焦作市②；其二，在入市實施辦法中明確這類型抵押限于辦理抵押貸款，如廣東省廣州市花都區③；其三，在入市實施辦法中規定抵押為已入市集體經營性建設用地使用權的權能，如上海市松江區、江蘇省南京市溧水區、湖南省湘潭市湘潭縣；其四，限定農村集體經營性建設用地使用權抵押貸款僅適用于已入市的集體經營性建設用地使用權，如上海市崇明區和奉賢區、浙江省湖州市安吉縣；其五，規定內容不能清晰反映出農村集體經濟組織能否抵押土地，如海南省文昌市。

1.2 農村集體經濟組織抵押土地的現存問題

當前，銀行業金融機構對集體經營性建設用地抵押貸款的供給意愿普遍不高，影響其積極性的主要因素包括抵押人經濟狀況、抵押物質量等，特別是其對集體經營性建設用地使用權有較大顧慮。從法規政策、經濟價值、市場風險等角度分析，集體經營性建設用地使用權仍存在權能缺失、價值評估機制不完善、配套制度不健全、二級市場發育滯后、處置變現難度較高等問題[6]。銀行業金融機構業務開展意愿不高，實踐中農村集體經濟組織抵押土地的情況較少，導致該類型抵押的制度障礙并未引起足夠重視。基于國家和地方層面法規政策的有關規定，農村集體經濟組織抵押土地存在如下問題。

1.2.1 農村集體經濟組織抵押土地合法性存有疑問

農村集體經濟組織能否抵押未入市的集體經營性建設用地使用權，需要以體系思維將其置于現行法秩序中展開論證。該類型抵押的合法性可以圍繞抵押法律關系的抵押人、抵押行為、抵押權人等拆分為以下方面：其一，農村集體經濟組織的擔保能力問題。我國民法規范中，并非所有法人均有擔保能力，如機關法人只有在特定情形中方能提供擔保，因而需要結合既有規定研判農村集體經濟組織是否具有擔保能力，特別是能否對外擔保問題。其二，抵押行為是否符合入市要求問題。該類型抵押的合法性也取決于抵押行為能否與當前入市規范相兼容，現行入市規范圍繞出讓、出租進行構建，以釋放集體經營性建設用地的使用價值為導向，與抵押行為是否存在內在沖突仍需探討。其三，抵押權人類型的限制問題。“三塊地”改革和新一輪入市改革試點中，原銀監會、現國家金融監督管理總局分別出臺文件明確未入市的集體經營性建設地用地使用權可以辦理抵押貸款，抵押權人隨之限定為銀行業金融機構，其他主體能否作為抵押權人有待分析。

1.2.2 此類抵押中抵押權設定與實現機制有待研究

如合法性得以證成，則需進一步明確該類型抵押中抵押權的設定與實現機制問題。農村集體經濟組織抵押土地受到《民法典》及相關民事法律法規、司法解釋的調整，同時與集體經營性建設用地入市制度存在重疊之處，屬于廣義上入市制度的組成部分，進而又需符合《土地管理法》《 實施條例》等土地管理法律法規的要求。

在民事抵押規定與土地管理規定的雙重要求下，抵押權設定與實現的制度設計需要解決以下問題：一方面，如何處理設立抵押權與入市程序的關系問題。如《抵押貸款通知》第2 條規定，農村集體經濟組織抵押土地的特別要件為履行集體土地資產決策程序同意抵押、試點縣（市、區、旗）政府同意抵押。抵押決議、取得地方政府同意能否與入市制度規定的集體決議、行政審查合并進行？如可以，兩者不同之處應當如何協調？另一方面，如何處理抵押規定與入市規定在抵押權實現時的規范沖突問題。例如，入市原則上采取公開競價方式，如招標、拍賣、掛牌，而抵押權實現允許折價、變賣，兩者在抵押財產變現方式存在差別，應當以何種方式為準？

2 農村集體經濟組織抵押土地的合法性

從《土地管理法》第63 條第3 款可見，集體經營性建設用地使用權的市場化程度高、流動性強。這種以市場屬性為主的權利一般不因權利主體不同而出現權能上的差異，但權利行使規則可能會受到不同約束。因此，在農村集體經濟組織抵押土地法律關系中，集體經營性建設用地使用權作為抵押財產并無制度障礙，合法與否的關鍵在于農村集體經濟組織的經營管理權與擔保資格、抵押行為是否符合入市要求、抵押權人類型的限制等方面。

2.1 農村集體經濟組織的經營管理權與擔保能力

2024 年6 月通過的《農村集體經濟組織法》第5 條明確，農村集體經濟組織依法代表成員集體行使所有權，履行經營管理集體財產等職能。在此職能定位下，應當在現行法秩序基礎上，探討農村集體經濟組織的擔保能力。

2.1.1 經營管理權的法律依據與理論根基

依據《農村集體經濟組織法》，農村集體經濟組織抵押土地屬于其經營管理權范疇。其一，職能范圍。農村集體經濟組織的職能包括“使用集體經營性建設用地或者通過出讓、出租等方式交由單位、個人使用”（第5 條第4 項）。據此，這里的“使用”可以解釋為包括對土地進行開發利用和利用其交換價值進行融資。其二，權利行使。從內部職權配置的角度，是否抵押土地應當由農村集體經濟組織成員大會審議決定（第26 條第1 款第9 項），成員代表大會也可以按照章程規定行使這項職權（第28 條第4 款），理事會負責起草方案（第30 條第5 項）。其三，使用倡導。《農村集體經濟組織法》第39 條對集體經營性建設用地的使用安排進行倡導，確立優先用于保障鄉村產業發展和鄉村建設的原則，也重申可交由他人有償使用。

對于農村集體經濟組織經營管理權的性質，學理上存在權利說、職責說、混合說等觀點，不同定性下可能會使組織規章制度的建立出現沖突，甚至造成組織體系的割裂[8]。為避免定性之爭所造成的問題，可以圍繞立法目的，以經營管理權的落實為視角促進農村集體經濟組織治理架構與運行機制的完善。《農村集體經濟組織法》第5 條規定了農村集體經濟組織的職能，其立法目的可從以下層面展開分析：其一，職能主體。我國鄉村治理存在多元主體，規定農村集體經濟組織的職能范圍，可有效與基層黨組織、村民委員會、農民專業合作社等相區分，明確其主體定位與組織功能。其二，職能內容。長期以來，農村集體資產受到較多行政管制，賦予農民更多財產權利是中共十八屆三中全會確立的改革方向，該條對農村集體經濟組織職能予以列舉，是以立法形式鞏固改革成果的具體表現，反映出維護農村集體經濟組織及其成員合法權益的立法精神。其三，內部治理。農村集體經濟組織是一個組織體，存在多個組織機構，而不同組織機構之間的職權配置需要圍繞組織職能展開，將每一項職能落實到組織機構職權的界定與配合當中。

2.1.2 農村集體經濟組織的擔保能力

農村集體經濟組織是否具有擔保能力在學術界仍有爭議，主要有肯定說、否定說、限制說等[9]。基于現有法規政策，農村集體經濟組織是否具有為自身債務和為他人債務提供擔保的資格可作以下分析。

其一，為自身債務提供擔保的資格。一方面，具有民事行為能力者可以提供擔保，限制某一類民事主體的抵押資格應當有法律明確規定，而農村集體經濟組織在這方面并未受到限制。地方立法中，廣東省、江蘇省、山東省等地已明確承認其擔保資格，并對擔保行為作出規范①。另一方面，提供擔保是典型的經濟活動，符合農村集體經濟組織職能定位。根據《憲法》《民法典》《 農村集體經濟組織法》等法律，農村集體經濟組織是中國特色社會主義公有制經濟組織，是發展壯大農村集體經濟的重要主體，依法從事經營管理活動，深度參與社會主義市場經濟交往，而提供擔保是具有普遍意義的民商事行為，不應當限制其擔保資格。

其二，為他人債務提供擔保的資格。財政部、農業農村部制定的《農村集體經濟組織財務制度》第23 條第2 款明確禁止農村集體經濟組織對外擔保，但該文件效力層次較低。《農村集體經濟組織法》《 最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》等未有明確規定。從平衡農村集體經濟組織開展市場活動需求與控制市場風險的角度，在滿足擔保程序要求與限定債務人范圍的條件下，應當允許其對外擔保。程序要求指履行相應民主決議程序和遵守章程規定[10]。債務人至少包括兩類：一是需要農村集體經濟組織承擔無限責任的主體，如按照《鄉鎮企業法》《 鄉村集體所有制企業條例》②等法律法規，其仍有可能對所設立主體承擔無限責任；二是基于經濟上的密切關聯性，為保障農村集體經濟組織及其成員利益，應當允許其為單獨出資設立，或者控股并實際控制的市場主體提供擔保[11]。

2.2 入市規范下抵押行為的兼容性

《土地管理法》第63 條第4 項規定，集體經營性建設用地的出租、出讓等“參照同類用途的國有建設用地執行”。據此，抵押行為合法性疑問主要在于，對比國有建設用地使用權抵押可發現，地方政府儲備土地抵押貸款已被禁止，農村集體經濟組織是否受其影響而無法抵押土地？

農村集體經濟組織抵押土地與地方政府儲備土地抵押貸款在制度背景、規制目標等方面存在不同。地方政府設立的土地儲備機構以儲備土地為抵押財產，向銀行業金融機構辦理貸款曾為合規的融資方式。2007 年《土地儲備管理辦法》第25 條對儲備土地抵押貸款作出規范，《土地儲備資金財務管理暫行辦法》第5 條明確儲備土地抵押貸款為土地儲備資金來源渠道之一。但是，這類型抵押貸款在現實中造成諸多亂象，如有地方政府將貸款投入到與土地儲備開支無關的項目中，還有地方政府存在違規行為增加金融機構收回貸款風險等[12]，產生土地收益被透支、地方政府債務加劇、擾亂土地管理秩序等問題。對此，《預算法》和《關于規范土地儲備和資金管理等相關問題的通知》等對儲備土地抵押貸款予以禁止。

雖然基于防范地方金融風險、規范土地管理權行使、推進財政法治建設等考量，儲備土地抵押貸款已被禁止，但這些理由并不適用于農村集體經濟組織抵押土地。一是農村集體經濟組織為市場主體，有融資貸款的現實需求，而集體經營性建設用地使用權作為其為數不多的經濟價值高、流通性強的財產權，不應限制其抵押行為。二是農村集體經濟組織抵押土地需要滿足《土地管理法》《 實施條例》等法律法規的條件、程序，其在行政機關的指導、監管下開展工作，迥異于儲備土地抵押貸款中地方政府既當“運動員”又當“裁判員”，能有效預防、避免擾亂土地利用與管理秩序問題。三是土地儲備機構以儲備土地進行抵押貸款的行為，受到建設用地使用權如何產生、性質為何、能否轉讓等方面質疑[13]，而農村集體經濟組織以地融資在法律上名正言順，法律關系清晰、法律效果明確。

2.3 抵押權人范圍的明確

兩輪入市改革試點中，農村集體經濟組織抵押土地先后受到《抵押貸款管理暫行辦法》《 抵押貸款通知》調整，其應用場景主要為向銀行業金融機構辦理抵押貸款，從而產生抵押權人是否限于銀行業金融機構的困惑。近年來，地方政府出臺的規范性文件中，即便是承認農村集體經濟組織可以抵押土地，對是否限制抵押權人范圍也有不同做法：有的并未加以限制，如廣州市增城區、佛山市南海區；有的則在向銀行業金融機構申請抵押貸款中規定了此類型抵押的條件（如廣州市花都區），而其他主體是否可以作為抵押權人，是否適用同一條件等存有疑問。

實際上，改革試點期間因入市制度未臻完善，需要在行政機關統籌協調下開展探索，考慮到試點時間有限、交易風險防控、培育集體經營性建設用地市場等因素，將農村集體經濟組織抵押土地限定為向銀行業金融機構辦理抵押貸款是一種較為穩妥、現實的做法，但是在入市常規化進程中，應當承認其他主體可以作為抵押權人，明確抵押權人可分為銀行業金融機構和其他主體兩種類型。

其一，開展此類型抵押貸款業務反映出國家倡導銀行業金融機構以金融服務鄉村振興的政策導向，這并不是排斥其他主體作為抵押權人的理由。金融賦能鄉村振興是建設農業強國的必要舉措，《關于金融服務鄉村振興的指導意見》《 關于金融支持全面推進鄉村振興 加快建設農業強國的指導意見》等文件的出臺，對建立現代農村金融服務體系，增強金融服務能力的重點領域、著力點作出部署。改革試點期間的集體經營性建設用地使用權抵押貸款也是銀行業金融機構履行惠農支農助農職責的具體表現，并非以此否定其他主體的抵押權人資格。

其二，承認其他主體可作為這類型抵押的抵押權人，能為農村集體經濟組織提供更多交易機會與選擇，使其可以更加充分利用抵押制度釋放土地財產價值。抵押權設立不以轉移抵押物占有為生效要件，抵押人仍可對抵押物進行利用，繼續發揮其使用價值，可達物盡其用之功。集體經營性建設用地使用權是農村集體經濟組織的優質抵押物，對融資有獨特優勢，特別是當其有意利用土地發展集體經濟，但又缺乏資金建設廠房、購買設備時，抵押土地可使其通過土地交換價值取得資金，同時又能保留自身對土地的使用權利，籌集資金與利用土地之兩難可以得到較為圓滿地解決。

其三，抵押權具有從屬性，抵押合同是主債權合同的從合同，因而農村集體經濟組織抵押土地中是否限制抵押權人范圍，應當結合借貸合同法律關系的貸款人范圍進行考量。申言之，從農村集體經濟組織借款行為切入，貸款人范圍與抵押權人范圍應當保持一致，在借款合同有效的前提下明確其能以集體經營性建設用地使用權為該債權設定抵押，以免兩者發生沖突，互相掣肘。《民法典》《 關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》等規定未將貸款人限定為銀行業金融機構，因而其他主體也應當能成為農村集體經濟組織抵押土地的抵押權人。

3 法體系中抵押權設定的統合機制

經上文分析，農村集體經濟組織抵押土地具有合法性，但目前僅有入市程序之規定，缺少對這類型抵押進行直接調整的法律規范，可以基于法體系探討農村集體經濟組織抵押土地中抵押權的設定機制問題。

3.1 農村集體經濟組織抵押土地與入市的關聯

農村集體經濟組織抵押土地涉及多重法律關系：其一，能否訂立借貸合同、抵押合同，合同是否有效等與入市制度并無直接關聯；其二，抵押權的設立與實現以集體經營性建設用地使用權的設立與轉讓為基礎，在很大程度上取決于入市制度，因而這類型抵押與入市制度的連接點建立在集體經營性建設用地使用權之上。但是，入市制度以土地現實使用為直接目的，而抵押土地為利用土地交換價值進行融資的方式，兩者所利用的土地價值面向不同、土地收益的產生方式不同，既有入市程序圍繞促成土地的現實使用而設計，因而農村集體經濟組織抵押土地既需盡可能遵循入市要求，又要調整入市程序以滿足抵押之需要。

綜上，基于農村集體經濟組織抵押土地與入市的關聯，一方面，對于抵押法律關系中與入市制度相對分離部分，如借貸合同、抵押合同的成立與生效等，應當以法律法規、農村集體經濟組織章程等方面的具體要求，分開評價其法律效力；另一方面，因為抵押權的設立與實現需要依托入市制度進行，而現行入市程序不涉及抵押，應當在既有機制中吸納促成抵押權設立與實現的各種要素，將相應規則融入入市程序當中。

3.2 將設定抵押權融入入市程序的完善方案

農村集體經濟組織抵押土地可大致分為三階段：一是形成集體經營性建設用地使用權和抵押權內容；二是設立集體經營性建設用地使用權，在其之上設立抵押權；三是抵押權實現時確定土地使用者，轉移集體經營性建設用地使用權。同時，農村集體經濟組織內部形成訂立借貸合同、抵押合同、同意入市的決議，除不違反法律法規強制性規定的要求之外，還需要符合組織內部的規章制度。以促成抵押權設定為導向對入市制度作出一定調整，應當在集體決議和行政審查階段增加抵押相關內容，形成抵押型入市程序。

其一，集體決議階段。首先，集體經營性建設用地需要入市的，由行政機關提出規劃條件、產業準入和生態環境保護要求等，這些要素均被入市方案所吸納，構成集體經營性建設用地使用權內容，抵押型入市程序也同樣如此。其次，為確保抵押權得以有效成立，抵押型入市程序中入市方案還應當載明農村集體經濟組織以所涉宗地為自己設定集體經營性建設用地使用權，以及在其之上為債權人設立抵押權，并明確以一定方式實現抵押權等內容。最后，法律規定入市方案涉及“集體收益分配安排”，抵押型入市程序所取得款項用于土地整理或產業發展等目的，并非將資金予以分配，因而“集體收益分配安排”應當調整為兩項內容，一為取得借款的用途，二為如發生抵押權實現的情形，在清償債務后剩余收益的分配安排。

其二，行政審查階段。2016 年《抵押貸款管理暫行辦法》第10 條、2024 年《抵押貸款通知》第2條規定，辦理抵押貸款還需提交試點地區縣級地方政府同意抵押的證明材料，地方規定中有的沿用這項要求（如廣州市花都區），有的只要求持有集體同意抵押的書面意見（如廣州市增城區）。對此，《土地管理法》及其實施條例要求入市應當符合規劃、產業準入、生態環境保護等要求，但并未單獨對入市設置行政許可，《實施條例》第40 條僅明確市、縣人民政府可依法對入市方案提出修改意見，該行為性質為行政指導[14]，因而農村集體經濟組織抵押土地同樣無需地方政府同意。

3.3 集體經營性建設用地使用權與抵押權的登記

行政審查完畢后，抵押型入市程序需要增設一環節使得農村集體經濟組織可以通過登記制度為自己設立集體經營性建設用地使用權，并在其基礎上為債權人設立抵押權。

一是集體經營性建設用地使用權的登記。《農村土地承包法》第47 條規定，承包方能以承包地之土地經營權向金融機構融資擔保。該規定從法律關系上分析為土地承包經營權人為自己設定土地經營權，并在其之上為金融機構設定擔保物權。基于該規定的立法精神、規范目的，農村集體經濟組織為融資擔保需要也可為自己設定集體經營性建設用地使用權[4]。依據《實施條例》第42 條并參照國有建設用地使用權相關規則，農村集體經濟組織為自己設立集體經營性建設用地使用權的，應當依法申請辦理不動產登記。

二是抵押權的登記。集體經營性建設用地使用權設立后，農村集體經濟組織能以之為抵押財產為他人設定抵押權，應當允許其與債權人持主債權合同、抵押合同、集體經營性建設用地使用權產權證明等材料向不動產登記機關辦理抵押登記。經上文論證，此類型抵押的抵押權人不應限于銀行業金融機構，擔保之債權也不限于農村集體經濟組織自身債務，但從現實角度在試點階段將此類型抵押適用范圍限定為向銀行業金融機構辦理抵押貸款是一種較為穩妥的探索方式，待土地價值評估、抵押權實現等方面積累較為充足的制度運行經驗后，應當解除這方面的限制。

4 雙重約束下抵押權實現的制度安排

抵押權人可以優先支配集體經營性建設用地使用權的交換價值，但無法在土地上開發建設，在抵押權實現時方涉及確定土地使用者問題，而在抵押權實現方式上民事法規與土地管理入市規定之間存在一定沖突。

4.1 抵押權實現方式規范沖突的具體表現

2016 年《抵押貸款暫行辦法》第21條規定，銀行業金融機構對已抵押的集體經營性建設用地使用權的處置方式包括“折價、拍賣、變賣抵押財產等合法途徑”。《廣州市花都區農村集體經營性建設用地入市實施細則》第29 條也有類似規定。這種規定與《民法典》第410條抵押權實現方式一致，對于已入市的集體經營性建設用地使用權抵押并無不妥。但是，農村集體經濟組織抵押土地有所不同，抵押權實現時土地才正式入市，而入市規范要求以公開競價方式確定土地使用者，可見抵押財產的常規變現方式與入市要求不一致。

《實施條例》第41 條規定，農村集體經濟組織依據入市方案以招拍掛或協議方式確定土地使用者。在概括式參照國有土地執行條款效力下，法律法規對入市制度未作特別規定的，以國有土地相關規則明確集體經營性建設用地協議出讓的適用范圍。《民法典》第347 條第2 款規定，經營性建設用地以及同一宗地有兩個以上意向用地者的，應當以公開競價方式出讓；《協議出讓國有土地使用權規范（試行）》第4.3 條對協議出讓適用范圍作出規定。據此，鑒于入市制度僅適用于集體經營性建設用地，目前協議出讓不存在適用條件。可見，在實現抵押權需要轉讓集體經營性建設用地使用權時，折價、變賣等非公開競價方式與入市要求相沖突，但是當集體土地市場行情低迷時，采用公開競價方式可能會因為無人參加競價等原因導致無法達成交易，抵押財產無法變現，影響債務清償。

以公開競價方式確定土地使用者主要有以下優勢：一是以市場機制優化配置集體土地資源，減少、避免市場供求關系出現扭曲，節約集約利用土地資源；二是確保集體土地一級市場交易的公開、公平、公正，為集體土地市場的長遠發展夯實基礎；三是在公開競價過程中激發集體土地的經濟價值，保障農村集體經濟組織及其成員的土地收益，防范組織管理者的尋租行為[15]。總之，采用公開競價方式反映出優化集體土地資源配置、培育集體土地市場發展、維護農村集體經濟組織及其成員利益的價值導向。然而，若強制要求只能以公開競價方式實現抵押權，在無法達成交易的情形下，抵押權人的利益將難以保障。

4.2 平衡入市要求與抵押權人利益的實現路徑

《抵押貸款暫行辦法》抵押權實現方式的規定，并未區分已入市與未入市集體經營性建設用地使用權抵押，一體化適用民事法規中抵押權實現規則，不符合農村集體經濟組織抵押土地的實際情況，忽視了入市程序所要求的土地使用者確定規則。該類型抵押中抵押權的實現應當在遵守入市要求和保障抵押權人利益間取得平衡，既需考量以公開競價方式確定土地使用者的既有要求，又要顧及抵押權人的利益訴求。

其一，基于制度兼容立場，優先考慮采取同時符合入市要求和民事規范的處置方式。因民事規范中抵押權實現方式具有開放性，涵蓋公開競價和非公開競價方式，因而為確保既有入市機制所蘊含之立法目的得到落實，應當首先采取公開競價方式。

其二，地價控制規定方面，如《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規定》第10 條要求招標標底或拍賣掛牌的底價不得低于國家規定的最低價標準；“三塊地”改革期間，重慶市大足區、成都市郫都區等地要求，擬入市宗地的標底、底價不得低于該區域相應地類的基準地價①。相較于常規入市，因實現抵押權而入市承載了抵押權人權益，背后有更深層次的維護交易安全、保障合理預期和促進集體土地金融市場發展等價值考量，故而在常規入市最低價標準仍無法達成交易的前提下，可以對最低價標準進行一定比例的下調，如《協議出讓國有土地使用權規定》第5 條允許協議出讓的出讓金低于出讓地塊所在級別基準地價，但最低價不得低于基準地價70%。

其三，以公開競價方式處置集體經營性建設用地使用權因受制于地價控制相關規定，存在無法達成交易的可能性，此時需考慮抵押權人的利益實現問題。從保障抵押權人利益的角度，若以因實現抵押權而入市的最低價標準作為標底或者底價，仍不能達成交易的，應當允許抵押權人以最低價標準對抵押財產進行折價、變賣。

5 結語

我國農村集體經濟組織金融扶持政策尚不完善，但立法機關已作出相應安排，如《鄉村振興促進法》要求應當加強、優化鄉村振興相關金融支持與服務。農村集體經濟組織抵押土地是這一主題下的重要實踐。在建立健全城鄉統一建設用地市場下，集體經營性建設使用權的抵押權能得到普遍認可[16]，農村集體經濟組織應能在其之上設定抵押權。從文義解釋出發，該類型抵押未能被入市規定所涵蓋，本文較為系統地論證了農村集體經濟組織抵押土地在法秩序中具有合法性，并提出抵押權設定與實現的規范路徑、現實方案，以助力該類型抵押的健全與落地。