準確界定防衛行為與相互斗毆的難點認定

摘 要：相互斗毆和正當防衛在特定案件中具有較高的相似性，在司法實踐中準確界定兩者存在諸多難點。司法機關在辦理該類案件時，應當堅持“合目的性、合規則性、合理性”相統一的司法辦案理念，按照主客觀相一致的原則，綜合考慮案發原因、是否導致矛盾升級、是否糾集他人參與斗毆等客觀情節，進行符合法理、常理、情理的綜合判斷。對符合正當防衛條件的要依法敢于適用，對構成故意傷害的也要依法予以懲治。

關鍵詞：故意傷害 正當防衛 相互斗毆 主客觀相統一

一、基本案情

陳某某與祝某甲共同租住于一個院內，二人系鄰居。2020年4月15日，祝某甲的姐姐祝某乙、姐夫孫某帶其兒子去祝某甲租住處，期間因祝某乙的兒子吵鬧影響到陳某某妻子休息，祝某乙、孫某與陳某某妻子發生爭吵。2020年4月18日，陳某某因先前的矛盾糾紛，酒后在其租房的院內辱罵祝某甲。祝某甲遂將其姐姐祝某乙、姐夫孫某叫到該租住處。孫某到達現場后，在陳某某未繼續辱罵的情況下，直接到陳某某租住處門前質問陳某某。陳某某一只手推搡孫某，一只手持菜刀欲砍孫某。孫某與陳某某搶奪菜刀，期間祝某甲持墩布把毆打陳某某背部及頭部，祝某乙抓撓踢打陳某某。后祝某甲幫助孫某一起搶奪菜刀，并從后面抱住陳某某。孫某將菜刀奪下后將陳某某頭部右側及肩部左側砍傷。經鑒定，陳某某頭皮瘢痕情況及文證材料所記載的左側鎖骨骨折情況之損傷程度均為輕傷二級。

二、分歧意見

本案在檢察機關審查起訴時，對孫某的行為性質出現了兩種不同意見：

第一種意見認為孫某的行為為正當防衛，應當對其作出法定不起訴。根據最高法、最高檢、公安部出臺的《關于依法適用正當防衛制度的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）第9條規定，被害人陳某某酒后在院內辱罵，系引發后續沖突的主要原因，屬于有過錯的一方。孫某到達現場后，陳某某先動手推搡孫某，并欲持刀揮砍孫某，應當認定為“有過錯的一方先動手且手段明顯過激”，因此孫某之后的還擊應當被認定為防衛行為。關于防衛時間是否恰當，《指導意見》第6條規定：“正當防衛必須是針對正在進行的不法侵害。……對于不法侵害是否已經開始或者結束，應當立足防衛人在防衛時所處情境，按照社會公眾的一般認知，依法作出合乎情理的判斷，不能苛求防衛人。”結合本案，雖祝某甲已經抱住陳某某，但結合陳某3Or8XatcQCkOleQM01597jbGVS0aHUPLmnQ38U2r/Iw=某醉酒情況、揮刀欲砍孫某行為的危險性以及沖突現場的混亂情況，應當立足于孫某當時所處的情景作出判斷，不能苛求孫某奪下刀后立刻認識到陳某某不具有繼續侵害的可能，因此孫某奪下刀立刻反擊的行為沒有超出防衛時間，具有正當性。關于防衛行為是否明顯超過必要限度，陳某某醉酒后手持菜刀欲砍孫某，該行為足以對孫某的生命權、健康權造成較為緊迫的危險性。而孫某的防衛行為對陳某某造成輕傷二級的后果，與陳某某持刀揮砍行為的危險性相當，故孫某的防衛行為沒有超過必要限度。綜上，孫某的行為應當認定為正當防衛。

第二種意見認為孫某的行為為互毆行為，已構成故意傷害罪，應當依法提起公訴。但是考慮到被害人存在重大過錯，可以對孫某從輕處罰。本案真正的起因是，孫某的孩子吵鬧影響到陳某某妻子休息而雙方發生口角，陳某某醉酒后因先前矛盾辱罵對方從而引發沖突。因此，雖然陳某某的辱罵行為是引起沖突的直接起因，但是孫某沒有對孩子加以管教反而與陳某某妻子爭吵，對引發矛盾亦具有一定過錯。且有證據證實，孫某到達現場后，陳某某并未繼續辱罵，反而是孫某直接上門質問，因此孫某在一定程度上具有“逞強”的心理，對后續沖突升級起到了促進的作用，屬于有過錯的一方。關于防衛時間是否適當，《指導意見》第6條規定：“對于不法侵害人確已失去侵害能力或者確已放棄侵害的，應當認定為不法侵害已經結束。”結合本案，孫某一方有三人，祝某甲持墩布把毆打陳某某背部及頭部，祝某乙抓撓踢打陳某某，后祝某甲從后面抱住陳某某，孫某一方實際為優勢方，且客觀上已經控制住陳某某，孫某奪下刀后陳某某確已喪失侵害能力。因此應當認定為不法侵害已經結束，孫某的行為屬于事后防衛。《指導意見》第10條規定：“不法侵害系因行為人的重大過錯引發，行為人在可以使用其他手段避免侵害的情況下，仍然故意使用足以致人重傷或死亡的方式還擊的，不應認定為防衛行為。”孫某一方三人在沖突過程中已經實際控制了被害人陳某某，即在已經可以避免侵害的情況下仍然使用菜刀將陳某某砍傷，因此該行為不應當認定為防衛行為。綜上，孫某的行為應認定互毆行為，依法以故意傷害罪提起公訴。但是因被害人的辱罵行為和持兇器行為，應認定為具有重大過錯，可以對孫某從輕處罰。

三、評析意見

“天下之情無窮，刑書所載有限，不可以有限之法而盡無窮之情。”［1］《刑法》和《指導意見》只能對正當防衛行為涉及的普遍性、原則性問題作出規定，不可能窮盡實踐中的各種問題，更不可能給每個具體案件都給出“對號入座”的答案。而司法機關對涉正當防衛案件的處理往往會引發社會公眾和輿論的巨大爭議。因此，我們在司法實踐中應當準確把握“法不能向不法讓步”“正義不能向非正義低頭”的立法精神，對構成正當防衛的要敢于適用，對構成故意傷害罪的也要堅決依法予以懲治。同時要做好釋法說理工作，積極促進社會矛盾化解。

（一）本案的行為是否符合正當防衛的立法精神

《指導意見》第1至4條對正當防衛的立法精神和適用原則進行了充分地詮釋。正當防衛的立法精神是旨在保護正當防衛者、見義勇為人的生命、健康和財產安全，鼓勵人民群眾勇于同不法侵害作斗爭。本案由孫某的孩子吵鬧影響陳某某妻子休息引發雙方矛盾，案發起因本質上屬于鄰里糾紛，客觀上孫某對其孩子吵鬧行為沒有及時制止，以及后續孫某上門質問的行為，對該起沖突糾紛的發生及后續沖突的升級均具有一定過錯。因民事矛盾引發的鄰里糾紛應當與借故生非、尋釁滋事等行為的危害性作明確區分，對于有過錯的一方進行的回擊行為是否認定為防衛行為應當更加審慎。公民的權利與義務相統一，法律所賦予的正當防衛的權利不能濫用，尤其對因雙方都具有過錯的民事矛盾引發的糾紛，應當以妥善化解、合理避讓、防范侵害為處理原則，盡可能理性平和地解決爭端。本案中孫某本身在先前的糾紛中具有過錯，后續的糾紛中在陳某某沒有辱罵的情況下，非但沒有勸解雙方，反而又主動上門質問，其主觀上具有一定的“逞強好勝”心理。孫某到案后對于主觀上關于祝某甲打電話讓其過來的目的供述始終一致，即“因為我是本村的，讓我過去給他壯壯膽，去之前我想到了可能打架，想著能不打架就不打架，仗著我是本村的嚇唬嚇唬對方就得了，要是發生打架我就跟對方打。”孫某的供述證實其主觀上沒有勸解雙方、緩和化解矛盾的目的，而是對“打架”持放任的態度，符合常見的互毆行為的主觀心理。因此，結合本案案發起因和孫某主觀動機，孫某的行為不符合《刑法》及《指導意見》中關于正當防衛的立法精神，于法無據、于理不當、于情不容，不具有正當性，與正當防衛所保護的法益存在本質區別。

最高檢就正當防衛不捕不訴典型案例答記者問中強調：“對于日常瑣事糾紛，盡可能換位思考，互諒互讓，依法維權，避免矛盾沖突升級，共同培育謙和禮讓、和諧有序的社會風尚。對于以防衛為名行不法侵害之實的違法犯罪行為，應當依法處置，依法追究刑事責任。”［2］因此，司法機關在依法適用正當防衛制度的同時，還應注重準確區分防衛行為與互毆行為的界限，綜合全案做出整體價值判斷，防止矯枉過正，避免防衛權的濫用，努力實現法、理、情的有機統一。

（二）本案的行為是否針對正在進行的不法侵害

《刑法》第20條明確規定，正當防衛針對的必須是“正在進行的不法侵害”。正在進行的不法侵害是指不法侵害已經開始且尚未結束。關于不法侵害開始時間的具體判斷，刑法理論上有進入侵害現場說、著手說、直接面臨說與綜合說（一般以著手為標準判斷，特殊情況以直接面臨為標準判斷）。［3］結合本案，陳某某在孫某上門質問后，一只手推搡孫某，一只手持菜刀欲砍孫某。無論是采用著手說還是面臨說，孫某的生命權、健康權均面臨現實、緊迫的危險，因此應當認定不法侵害已經開始。而《指導意見》第6條明確指出：“對于不法侵害已經形成現實、緊迫危險的，應當認定不法侵害已經開始。”該條規定也從實質上印證了本案不法侵害已經開始。關于不法侵害的結束時間，有人認為已經形成了結果時就是結束時間［4］；有人認為，排除了不法侵害的客觀危險時就是結束時間［5］；有人認為不法侵害被制止時就是結束時間［6］；有人認為對不法侵害的結束時間應具體情況具體分析，沒有統一標準［7］；有人認為法益不再處于緊迫、現實的侵害或威脅之中時就是結束時間［8］。筆者認為，第一種學說在實踐中，無法準確判斷尚未形成結果的不法侵害的結束時間，理論上存在缺陷，而其他學說都具有其合理性。結合本案，孫某一方三人與陳某某爭斗過程中，祝某甲已經從背后抱住陳某某，孫某已經從陳某某手中奪過菜刀，且尚有祝某乙對陳某某抓撓踢打，因此孫某一方三人實際已經控制住陳某某，陳某某已經失去了繼續侵害的能力。因此不法侵害已經被制止，排除了不法侵害的客觀危險，不法侵害所侵害的法益不再處于緊迫或現實的威脅中，應當認定不法侵害已經結束。孫某等三人在已經實際控制住陳某某的情況下，此時的不法侵害已經結束，孫某仍然持菜刀將陳某某砍傷，屬于防衛不適時的事后防衛，該種行為應當以故意傷害罪論。

《指導意見》第6條明確指出，判斷防衛時間是否恰當，應當結合案發時的具體情形，對于行為人因為恐懼、緊張的心理，對不法侵害的開始或結束時間產生錯誤認知的，應當根據主客觀相統一的原則，依法穩妥作出處理。本案中孫某的行為雖然是在不法侵害已經結束的情況下實施，但是考慮到孫某是在精神高度緊張情況下，對不法侵害已經結束的事實很難作出正確判斷，加之當時情景下激情、激憤的因素，應當根據主客觀相統一的原則作出準確判斷。孫某事前主觀上具有放任的斗毆故意（前文已作分析，此處不再贅述），客觀上具有主動上門挑釁的情節，孫某的行為符合常見的相互斗毆行為特征，對被害人造成輕傷的，應當依法認定為故意傷害罪。但考慮到被害人具有重大過錯（辱罵他人并先動手），可以對孫某從輕處罰。

（三）如何準確界定防衛行為與相互斗毆

相互斗毆，是指雙方在主觀上以侵害對方健康權為目的，客觀上互相攻擊的行為，相互斗毆在本質上雙方都是不法行為，與正當防衛存在本質區別。然而在司法實踐中，互毆行為與正當防衛具有較高的相似性，客觀方面缺乏較為明確的界限。正確區分正當防衛與互毆行為，要綜合考慮發案原因、是否導致矛盾升級、是否糾集他人斗毆等客觀情節，對行為人的主觀方面、行為性質等作出正確判定。因此在界定防衛行為和相互斗毆時，要堅持主客觀相一致的原則，重點根據以下情節進行符合法理、常理、情理的判斷：1.對引發矛盾是否存在過錯；2.是否導致矛盾加劇、沖突升級；3.是否先動手；4.是否采用超出防衛限度的暴力；5.是否使用管制刀具或者其他足以致人死傷的兇器；6.是否糾集他人斗毆等。通過對嫌疑人的供述、證人證言、被害人陳述等言詞證據，結合客觀情節進行綜合判斷。如果行為人具有尋釁、滋事、泄憤、立威等非法目的，應當認定為互毆行為；如果行為人為了本人或者他人的人身、財產和其他權利免受不法侵害，則具有防衛意圖應當認定防衛行為。結合本案，認定孫某的行為為互毆行為的依據主要有以下幾點：一是孫某對引發矛盾存在過錯。本案由孫某孩子影響陳某某妻子休息引發，孫某沒有對孩子加以管教反而與陳某某妻子爭吵，對引發矛盾存在過錯；二是孫某的行為導致沖突升級。孫某經祝某甲電話通知到達現場后，沒有勸解雙方緩和化解矛盾，反而在陳某某沒有再辱罵的情況下主動上門質問，其行為本身帶有一定的尋釁性質，導致后續沖突的升級；三是孫某系祝某甲糾集到達現場。孫某系祝某甲電話通知到達現場，孫某始終供述“要是發生打架我就跟對方打”，結合其主動上門質問的客觀情節，證實其主觀上對“打架”具有放任的故意；四是孫某一方為三人，為優勢方。沖突時已經實際控制住陳某某，且陳某某的刀已經被奪走，陳某某喪失了繼續侵害的可能，結合沖突發生時祝某甲用墩布把毆打陳某某背部及頭部、祝某乙抓撓踢打陳某某等客觀情節，孫某的行為認定為互毆行為更為適宜。

綜上所述，孫某的行為不構成正當防衛，應認定構成故意傷害罪。本案經檢察委員會審議，最終決定以故意傷害罪依法向人民法院提起公訴。法院依法判決被告人孫某犯故意傷害罪，判處有期徒刑6個月，緩刑1年。