新時期行賄犯罪的治罪與治理

內容摘要：作為腐敗犯罪的“污染源”，行賄犯罪的司法處理長期以來存在著重大的偏差。為了克服行賄犯罪的處理偏差與刑事法網內部的結構性缺陷，進一步貫徹“受賄行賄一起查”的刑事政策，《刑法修正案（十二）》就行賄犯罪從重處罰的情形作出專門規定，銜接了行賄罪與受賄罪的刑罰設置，提升了單位行賄罪的懲罰力度，并調整了行賄罪中特別自首的規定。就行賄犯罪的治罪而言，相關修改織密了懲治行賄犯罪的刑事法網，提升了懲治行賄犯罪的刑罰力度。但就行賄犯罪的治理而言，刑法本身能夠提供的治理效能終究有限。基于行賄犯罪的犯罪規律和復雜成因，還需立足于整體與長遠，實質性地解決行賄犯罪的有效治理問題。在當前行賄犯罪系統治理的初期，以建構與完善關于重點行賄人的聯合懲治機制為切口，完善利益懲治和資格懲治兩方面的措施，可以有效治理行賄犯罪中的典型犯罪人，為逐步實現賄賂犯罪的標本兼治與系統施治奠定基礎。

關鍵詞：行賄犯罪；刑事法網；重點行賄人；利益懲治；資格懲治

中圖分類號：D924 """"""文獻標識碼：A

文章編號：2095-7076（2024）02-0076-14

DOI：10.19563/j.cnki.sdfx.2024.02.006

為了進一步貫徹落實黨的十九大、二十大關于“受賄行賄一起查”與二十屆中央紀委二次全會關于“進一步健全完善懲治行賄的法律法規”等重要會議精神的要求，切實改變當前反腐敗斗爭中較為突出的行賄犯罪查處力度不足與行賄、受賄查處不均衡的問題，《刑法修正案（十二）》的第四條至第七條分別對行賄罪、單位行賄罪、對單位行賄罪等罪名作出修訂。作為“供應側”的腐敗，①" ①參見公婷：《腐敗治理：概念、路徑和方法》，中國方正出版社2023年版，第71頁。各種不擇手段圍獵黨員干部的行賄犯罪是當前腐敗增量仍然存在的重要原因。然而，近年來法院的數據顯示，同時期行賄案件與受賄案件的查處數量差距較大，兩者之間的比例約在1∶3，部分年份達到1∶4甚至更大比例。如果再考慮到一個受賄案件往往對應多個行賄人，那么未被刑事追究的行賄人占比相當高。②" ②參見亓玉昆：《全國人大常委會法工委刑法室負責人就刑法修正案（十二）草案答記者問》，載《人民日報》2023年7月26日，第4版。行賄不禁，受賄不止。唯有通過從嚴懲治行賄行為，壓減腐敗的“供應量”，才能真正斬斷賄賂犯罪的因果鏈。故而在一體推進不敢腐、不能腐、不想腐體制機制的進程中，需要進一步發掘刑法懲治行賄犯罪、凈化政商環境與形塑社會規則的重要功能。與此同時，關于行賄犯罪的懲治，刑法也存在著自身的功能上限。系統治理行賄犯罪，既要立足刑法，更要超越刑法。究其本源，懲治腐敗是“一個兼具法政策及法教義學現實意義的論題。”①" ①[德]路易斯·格雷科：《探近腐敗理論》，李煥集譯，載宋曉主編：《中德法學論壇》（第19輯·下卷），南京大學出版社2023年版，第246頁。為了更為全面地討論新時期行賄犯罪的懲治問題，本文遵循刑事一體化的分析框架，結合《刑法修正案（十二）》關于行賄犯罪的修改情況，從治罪與治理的雙層維度體系性地展開論證。

一、懲治行賄犯罪的刑事法網與結構缺陷

理論與實踐通常認為，與受賄相比，行賄的危害性相對輕微。雖然二者都是對職務行為不可收買性的侵害，但“行賄是從外部購買職務行為侵害法益，受賄則從內部出賣職務行為侵害法益”②" ②孫國祥：《貪污賄賂犯罪研究（下冊）》，中國人民大學出版社2018年版，第947頁。，內部對于法益的攻擊和損害相對高于外部，由內部攻擊所引發的民眾對于職務行為公正性的懷疑也會加劇。基于這一原理，除了美國、意大利等少數國家對行賄罪與受賄罪適用同罪同罰，世界上包括我國在內的多數國家刑事立法均針對行賄罪和受賄罪設置了不同的構成要件和法定刑。相對于受賄罪，行賄罪往往具有更高的入罪門檻和更輕的法定刑。此外，行賄與受賄在案件查處和司法認定上的不均衡，與我國立法與司法存在的內生性問題也有較大程度的關聯。不過，即使是在這樣的背景下，我國也在不斷完善立法規定與司法適用標準，避免出現明顯的處罰不均。

（一）懲治行賄犯罪的立法沿革與司法演進

新中國成立后，為了強力懲處貪污、腐敗、浪費等不法行為，鞏固社會主義新生政權，中共中央于1951年10月在黨政機關人員中開展“三反”運動（即反貪污、反浪費、反官僚主義運動），于1952年2月在私營工商業人員中開展“五反”運動（即反行賄、反偷稅漏稅、反盜騙國家財產、反偷工減料、反盜竊國家經濟情報運動）。同年4月21日，《中華人民共和國懲治貪污條例》（以下簡稱“《條例》”）頒布，其中第6條對行賄犯罪的不同情形作出明確規定，一切向國家工作人員行賄、介紹賄賂的行為，按照其情節輕重參照貪污罪③" ③1951年《中華人民共和國懲治貪污條例》第2條規定，“一切國家機關、企業、學校及其附屬機構的工作人員，凡侵吞、盜竊、騙取、套取國家財物，強索他人財物，收受賄賂以及其他假公濟私違法取利之行為，均為貪污罪。”這意味著貪污行為、受賄行為和行賄行為同罪同罰。的量刑標準進行處罰；徹底坦白并對受賄人實行檢舉者，判處罰金，免于其他刑事處分；為了偷稅而行賄，除依法補稅、罰款外，依法懲治其行賄罪；因被勒索而給予國家工作人員財物并無違法所得者，不以行賄論。相關規定涉及行賄犯罪的量刑和處罰邊界，為當時反行賄斗爭提供了較為明確的法律標準。但是《條例》關于行賄罪的構成要件規定并不清晰，且處理上將行賄行為與介紹賄賂行為作同罪同罰，模糊了不同賄賂行為之間的罪質區別與危害程度差異。

1979年《刑法》部分延續了《條例》存在的問題，其中第185條第3款將行賄與介紹賄賂并列，規定：“向國家工作人員行賄或者介紹賄賂的，處三年以下有期徒刑或者拘役。”但是1979年《刑法》開始為行賄罪與受賄罪設立不同的法定刑，規定：“犯行賄罪的，處三年以下有期徒刑或者拘役，犯受賄罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役，情節嚴重的，處五年以上有期徒刑。”

1985年，最高人民法院和最高人民檢察院在《關于當前辦理經濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答（試行）》中，將“個人為謀取非法利益”解釋為行賄罪的構成要件，明顯地限縮了行賄罪的司法處罰范圍。

1988年，全國人大常委會發布《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》（以下簡稱“《補充規定》”），對行賄罪的構成要件與量刑標準作出重大修改。其中，第7條第1款明確規定：“為謀取不正當利益，給予國家工作人員、集體經濟組織工作人員或者其他從事公務的人員以財物的，是行賄罪。”這意味著，“為謀取不正當利益”在立法上正式成為行賄罪的構成要件要素。此外，第7條第3款還規定：“因被勒索給予國家工作人員、集體經濟組織工作人員或者其他從事公務的人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄。”這說明行賄與受賄行為雖然為對合關系，但在司法認定中存在僅成立受賄罪而不成立行賄罪的特殊情形。第8條規定，“行賄人在被追訴前，主動交代行賄行為的，可以減輕處罰，或者免于刑事處罰。”以上三條規定使得行賄罪與受賄罪在入罪標準上形成了更加明顯的區別。

1997年《刑法》吸收了1988年《補充規定》的主要內容。由于行賄罪相比于受賄罪具有更高的入罪門檻，加之行賄犯罪的司法認定存在一些誤區，在實踐中，常常出現同一起賄賂犯罪案件中只處罰受賄罪一方的情形，這引發了刑法對于行賄犯罪的處理失之于寬的問題。

為了提升刑法懲治行賄犯罪的力度，“兩高”于1999年下發《關于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄分子的通知》，強調司法從嚴查處嚴重行賄行為。之后，“兩高”在2012年發布的《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中對行賄罪中“謀取不正當利益”等作擴大解釋，進一步擴張行賄罪的涵蓋范圍。根據其中第12條的規定，行賄人如果謀取的利益是違反法律、法規、規章、政策規定的利益，或者要求國家工作人員違反法律、法規、規章、政策規定，為自己提供幫助或者方便條件，或者違背公平、公正原則，在經濟、組織人事等活動中謀取競爭優勢，均應當認定為“謀取不正當利益”，這在一定程度上擴張了懲治行賄犯罪的刑事法網。

黨的十八大以來，黨中央立足于新的形勢和任務，將“深入推進黨風廉政建設和反腐敗斗爭，以零容忍態度懲治腐敗，構建不敢腐、不能腐、不想腐的有效機制”寫入黨章。為了進一步貫徹落實中央嚴懲腐敗的決策部署，2015年通過的《刑法修正案（九）》對行賄罪增設罰金刑，從嚴限定對行賄人減輕處罰與免除處罰的具體情形，旨在扭轉實踐中“重受賄輕行賄”的司法樣態。2016年，“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》將行賄犯罪中“向3人以上行賄；將違法所得用于行賄的；通過行賄謀取職務提拔、調整的；向負有食品、藥品、安全生產、環境保護等監督管理職責的國家工作人員行賄，實施非法活動的；向司法工作人員行賄，影響司法公正的；造成50萬元以上經濟損失”等6種情形的入罪門檻降低至1萬元，進一步擴張了行賄犯罪的處罰范圍。

（二）懲治行賄犯罪的從嚴趨勢與內生問題

行賄犯罪的立法與司法流變清晰地表明，刑事法整體上呈現出從嚴懲治行賄犯罪的趨勢。由于1979年《刑法》沒有明確規定行賄罪的具體罪狀，導致行賄的認定存在泛化的問題，1988年《補充規定》和1997年《刑法》均將“為謀取不正當利益”設定為行賄罪的構成要件要素，立法在這一時期對行賄罪的處罰范圍進行了一定程度的限縮。但晚近二十年來，為了順應從嚴治腐的時代要求，立法上又增設了關于行賄罪的罰金刑，司法上進一步擴張了行賄罪構成要件的涵攝范圍，并在特定情形中降低了行賄罪的入罪標準，進一步加大了刑法對于懲治行賄犯罪的規范供給力度，呈現出愈來愈嚴的趨勢。雖然立法和司法在從嚴懲治行賄犯罪上分別作出努力，但從《刑法修正案（九）》出臺之后的實踐情況來看，“對于行賄不予追究刑事責任、懲處偏弱的問題仍然突出，執法力度與法律修改初衷還有差距，法律上也還需要進一步明確行賄應與受賄同受法紀從嚴追究的要求。”①" ①張義健：《〈刑法修正案（十二）〉的理解與適用》，載《法律適用》2024年第2期，第80頁。

應當說，無論是行賄犯罪懲處力度不足的問題，還是行賄與受賄查處失衡的問題，很大程度上根源于行賄犯罪刑事法網內部存在的結構性缺陷。具體而言，突出表現在以下三個方面：

一是關于強力懲治重點領域中的行賄行為，刑法仍然存在大量“盲區”。比如，根據黨紀國法的要求，國家工作人員作為特定的義務主體具有更高的紀律要求與守法義務。簡言之，“官德高于民德”。因此，國家工作人員實施行賄犯罪行為的，對于職務行為的廉潔性有著更大的侵害，理應從重處罰。然而，刑法上一直缺乏相應的從重規定。再比如，在金融、教育、應急、醫療等關鍵領域的行賄犯罪，并不比食品、藥品、安全生產、環境保護等領域的行賄犯罪危害性低，但2016年“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》只是將食藥環等部分領域中的行賄行為入罪門檻由3萬元降至1萬元，不但所列舉的重點領域有限，而且對于大額行賄行為也沒有作出從重處罰的決定。因此，刑法對于重要領域中行賄犯罪存在懲治力度不均與不足的雙重問題。

二是關于自然人行賄罪與單位行賄罪的處罰，刑法相關規定明顯失衡。根據《刑法》第393條規定，單位行賄，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或拘役；而根據《刑法》第390條規定，行賄情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節特別嚴重或者使國家利益遭受特別重大損失的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。這意味著即便是向同一個國家工作人員行賄相同的犯罪數額，如果系自然人行為，其實際承擔的刑罰可能遠遠高于單位行賄行為被追究的刑罰。如在北京天目創新科技有限公司單位行賄案中，法院認定北京天目創新科技有限公司向國務院第二次全國土地調查領導小組辦公室基礎圖件組組長沙某某行賄人民幣200萬元，以單位行賄罪判處北京天目創新科技有限公司罰金人民幣100萬元，判處公司法定代表人程某某有期徒刑一年七個月。①" ①參見北京市第一中級人民法院（2011）一中刑初字第34號刑事判決書。根據當時行賄犯罪的入罪標準，如果本案認定為程某某個人行賄行為，則量刑將在有期徒刑十年以上。單位行賄與自然人行賄之間過于懸殊的處罰標準，導致社會經濟生活中出現了大量行賄人為了盡可能地規避行賄罪嚴厲的刑事責任而借單位名義實施行賄犯罪行為的情形。從行賄罪保護法益的角度看，無論是個人行賄犯罪還是單位行賄犯罪，所造成的不法損害程度是一致的。不法是責任判斷的基礎，因此，針對相同的不法侵害，自然人行賄犯罪與單位犯罪之間存在如此懸殊的刑事責任是缺乏相應的理據的。

三是關于行賄罪與受賄罪的法定刑設置，刑法相關規定缺乏銜接性。在修訂前的《刑法》中，行賄罪基礎構成的法定刑為“五年以下有期徒刑”，而受賄罪則為“三年以下有期徒刑”。僅從法律規定看，行賄罪基礎構成的法定刑幅度甚至重于受賄罪，但在實踐處理中，行賄罪的實際刑事責任又整體上遠輕于受賄罪。這一輕重不一的問題和行賄罪與受賄罪的法定刑設置不合理有著一定關系。此外，放眼腐敗犯罪罪名體系整體，《刑法修正案（九）》《刑法修正案（十一）》曾先后將貪污罪、受賄罪、職務侵占罪等基礎法定刑調整為“三年以下有期徒刑”，而行賄罪則未作相應的調整，難以與調整后的其他腐敗犯罪保持刑罰的均衡。

二、《刑法修正案（十二）》的立法努力與學理評析

為了解決腐敗犯罪刑事立法內部的結構性問題，進一步織密懲治行賄犯罪的刑事法網，提升懲治行賄犯罪的刑罰力度，《刑法修正案（十二）》作出以下四方面的完善與努力。

（一）從重處罰特定的行賄犯罪情形

2021年9月，中央紀委國家監委、中央組織部、中央統戰部、中央政法委、最高法、最高檢聯合印發了《關于推進受賄行賄一起查的意見》（以下簡稱“《受賄行賄一起查意見》”），明確指出“要深刻把握行賄問題的政治危害……堅決查處行賄行為，重點查處多次行賄、巨額行賄以及向多人行賄，特別是黨的十八大后不收斂不收手的；黨員和國家工作人員行賄的；在國家重要工作、重點工程、重大項目中行賄的；在組織人事、執紀執法司法、生態環保、財政金融、安全生產、食品藥品、幫扶救災、養老社保、教育醫療等領域行賄的；實施重大商業賄賂的行為。”為了在法治的軌道上推動落實《受賄行賄一起查意見》關于從嚴查處行賄犯罪特別是從嚴從重懲治特定行賄情形的要求，《刑法修正案（十二）》明確對“多次或者向多人行賄、作為特殊主體的國家工作人員實施行賄、向特定主體（如監察、司法、行政執法）的國家工作人員行賄、在環境、金融、安全、食藥、社保、教育、醫療等領域行賄、為了謀取職務、職級晉升、調整等不正當利益而行賄與將違法所得用于行賄”等七類情形規定從重懲治，實現刑法規定與《受賄行賄一起查意見》具體要求的有效銜接，①" ①參見許永安：《我國歷次刑法修正案總述評》，載《中國法律評論》2024年第2期，第195頁。是刑事政策刑法化的一次重要體現。

需要說明的是，2016年“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》的第七條規定：“向3人以上行賄的；將違法所得用于行賄的；通過行賄謀取職務提拔、調整的；向負有食藥環等監管職責的國家工作人員行賄，實施非法活動的；向司法人員行賄，影響司法公正的；造成經濟損失數額在50萬元以上不滿100萬元等六種情形，行賄數額在1萬元以上即追究刑事責任。”對特定情形的行賄犯罪，降低其入罪標準，固然也是從嚴懲處的一種方式，但其從嚴懲治的范圍與力度相對有限，特別是對于數額較大乃至巨大的特定行賄犯罪情形，未能在根本上實現從重處罰的應有效果。因此，《刑法修正案（十二）》對于七種情形從重處罰的規定，不僅是與《受賄行賄一起查意見》進行了有效銜接，也在原有的司法適用基礎上作了進一步的完善，既有傳承，更有拓展。關于七類情形，具體理解如下：

其一，多次行賄或者向多人行賄的。該條規定針對的是處心積慮拉干部下水、助推社會“圍獵”之風的典型行賄人。這些不法分子犯意堅定，多次實施行賄行為或向多人實施行賄行為，嚴重破壞當地政治生態、法治生態與營商環境等，具有較一般行賄更為嚴重的法益侵害性與再犯可能性。如在汪某某行賄案中，2015年至2019年，汪某某在無施工資質的情況下，為了違法承攬某鄉鎮的工程與費用結算，先后多次向該鄉鎮黨委書記、副鎮長、鎮招標中心負責人、鎮財辦主任等7人行賄，共計人民幣144萬余元，行賄對象涉及該鄉鎮關于工程建設的所有環節的管理人員，造成該鎮塌方式腐敗。②" ②參見李云舒：《加大對行賄行為懲治力度》，載《中國紀檢監察報》2024年2月20日，第4版。在《刑法修正案（十二）》正式施行后，應當從重處罰此類行為。需要注意的是，如果行為人系被多次或被多人索賄，且沒有獲得不正當利益，其雖然在客觀上實施了多次贈送財物的行為，但是在規范評價上，其行為“不是行賄”，因此，不能適用從重處罰的規定。

其二，國家工作人員行賄的。國家工作人員理應模范遵守紀律、恪守法律，這種明顯知紀違紀、知法犯法的行為人，因其自身具有特殊主體身份且直接支配國家公權力，具有更為嚴重的規范違反性與非難可能性，更應受到更為嚴肅的處理。③" ③參見張洋：《進一步推進受賄行賄一起查 鞏固發展反腐敗斗爭壓倒性勝利——中央紀委國家監委案件監督管理室負責人答記者問》，載《人民日報》2021年9月9日，第4版。比如在籍某某行賄案中，籍某某身為管教民警，為使自己管理的在押人員王某某（另案處理）逃避處罰，多次提供銀行賬號用于籌集行賄資金，并幫助其向主審法官溫縣人民法院審判委員會委員、刑事審判庭庭長張某某行賄現金75000元。法院依法駁回籍某某改判免除刑事處罰的訴求，以行賄罪判處其有期徒刑一年零四個月。④" ④河南省焦作市中級人民法院（2013）焦刑三終字第26號刑事裁定書。在《刑法修正案（十二）》施行后，類似的案件需要進一步從嚴處理。

其三，在國家重點工程、重大項目中行賄的。國家重點工程、重大項目關系著國計民生。“最好的東西出現腐敗，便會產生最壞的結果。”⑤" ⑤[瑞典]斯塔凡·安德松、[美]弗蘭克·艾尼提埃尼克：《腐敗與腐敗控制》，陽平譯，中國方正出版社2023年版，第2頁。這類行賄行為不但嚴重破壞市場經濟的公平競爭秩序，還可能伴隨著國家重點工程、重大項目的質量安全出現重大隱患、國有資產流失等嚴重問題，因而需要從重處罰。在司法適用中，需要解決兩個問題：一是“國家重點工程、重大項目”的內涵。這些項目一般是列入國家重點投資計劃，投資數額巨大，建設周期特別長，由國家全部投資或者參與投資的工程，比如國家發改委在國家“十四五”規劃中規定了102項重大工程項目。還有一些項目雖然由地方政府投資，但投資計劃是經過國家審批的，也屬于國家重大建設工程。二是“在國家重點工程、重大項目中行賄”是僅在項目進行中行賄，還是也包括為了獲得國家重點工程、重大項目而行賄，即行賄行為的發生時點如何確定。合理的解釋應當既包括項目進行中的行賄，也包括為了獲得項目而行賄。

其四，為謀取職務、職級晉升、調整行賄的。應當認為，該條針對的行賄情形是為了謀取職務、職級“正向”的、有利的調整。這種為謀取職務、職級晉升、調整而行賄的行為，嚴重踐踏了組織人事紀律，污染了當地的政治生態，行賄人后續還會給黨和人民的事業造成重大損失。比如，在張某某受賄、行賄案中，張某某擔任陜西西鳳酒營銷有限公司總經理時，先后兩次向時任寶雞市國資委主任袁某某行賄10萬元，之后張某某先后被寶雞市國資委任命為陜西西鳳酒股份有限公司副總經理、常務副總經理。張某某在擔任總經理后，為他人在西鳳酒產品開發、入股紅西鳳等事項上謀取利益，非法收受他人300萬余元巨額財產，造成嚴重的犯罪后果。①" ①參見陜西省銅川市中級人民法院（2016）陜02刑初13號刑事判決書。如果是“反向”的職務調整，即為了從重要崗位調整到次要崗位，或者為了早些退居二線、為了解決個人現實困難而進行平行調動而向相關領導贈送財物的，則不屬于本條從重處罰的規定范圍。

其五，對監察、行政執法、司法工作人員行賄的。此類行賄行為將顛覆執法、辦案的合法性，沖擊社會公平正義的底線，導致民眾喪失對執法、司法的信賴。比如，在陸某某受賄、行賄案（2023年中紀委、國家監委、最高檢聯合發布5起行賄犯罪典型案例之五）中，陸某某為了達到減輕其受賄罪罪責的目的，向司法工作人員行賄購買立功線索，隨后其因具備自首、立功的表現于2014年被判處免于刑事處罰。直到2019年，當地監委與檢察機關在關聯案件中發現陸某某有行賄行為，經檢察機關抗訴，本案被指令再審。2020年縉云縣人民法院作出再審判決，判處陸某某構成受賄罪、行賄罪，數罪并罰決定執行有期徒刑一年。

其六，在生態環境、財政金融、安全生產、食品藥品、防災救災、社會保障、教育醫療等領域行賄，實施違法犯罪活動的。這些行業領域與每一個人的衣食住行密切相關，行賄行為不僅破壞相關領域的正常管理，腐蝕國家機體的健康，更會嚴重影響人民群眾的幸福感、獲得感與安全感。②" ②參見張洋：《進一步推動“受賄行賄一起查” 鞏固發展反腐敗斗爭壓倒性勝利》，載《人民日報》2021年9月9日，第4版。本條款涉及的范圍十分廣泛，具有明顯的擴張趨勢，因此，正式發布的修正案在草案基礎上，增加了“實施違法犯罪”要素作為限定。實踐中，司法機關應該對“行賄行為”與“實施違法活動”之間是否具有內在關聯性進行嚴格把握，準確適用本條規定。③" ③參見沈曉白：《行賄罪從重情節的理解與適用——基于〈刑法修正案（十二）的解讀〉》，載《中國應用法學》2024年第2期，第74頁。

其七，將違法所得用于行賄的。這種行為將導致不法罪行被掩蓋或者不法利益的進一步擴大，因而需要從嚴懲治。但需要指出的是，該條中的“違法所得”并不是泛指一切違法所得，而應限縮為之前國家工作人員違規、違法行使職權給行賄人帶來的違法收益。比如在劉某某受賄、行賄案中，劉某某利用單位某地計量分站站長的職務便利，應他人請托，違規放行無《礦產品銷售運輸調運單》的礦產品運輸車輛出境，累計收受賄賂款人民幣23萬余元，并將違法所得用于向他人行賄，試圖尋求政治庇護。法院以受賄罪判處劉某某有期徒刑三年，并處罰金人民幣二十萬元；以行賄罪判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣十萬元；數罪并罰，決定執行有期徒刑三年一個月，并處罰金人民幣三十萬元。④" ④參見遼寧省海城市人民法院（2020）遼0381刑初492號刑事判決書。《刑法修正案（十二）》實施后，對此類行為，需要從嚴處罰。

《刑法修正案（十二）》關于以上七類情形的從重處罰規定，對于不同的行賄犯罪情形作了更加精細、更有針對的區分，從重處罰其中性質更為惡劣、社會危害更為嚴重的行賄行為。

（二）銜接行賄罪與受賄罪的刑罰設置

在《刑法修正案（九）》對賄賂犯罪進行調整后，行賄罪的第一檔是五年以下有期徒刑或者拘役，第二檔是五至十年有期徒刑，而受賄罪的第一檔是三年以下有期徒刑或者拘役，第二檔是三至十年有期徒刑。單純從法定刑幅度設置看，甚至可以得出行賄罪在第一檔、第二檔處刑重于受賄罪的結論。至少，在刑法規定層面并不存在行賄罪處罰更輕的問題。比如，根據現有的定罪量刑標準，在不考慮從輕或減輕量刑情節的情況下，受賄100萬元，通常判處4年左右的有期徒刑，而行賄100萬元以上，則要處以5年左右的有期徒刑。但在實際的司法裁判中，行賄人面臨的刑事責任風險明顯要小于受賄者。根本原因在于，“重受賄輕行賄”的查處現狀與行賄罪、受賄罪不均衡的刑罰設定產生抵牾，導致了實踐中對于行賄犯罪的案件要么不處罰而存在放縱犯罪的問題，要么對個人處罰過重而存在司法失衡的問題。

針對前述問題，《刑法修正案（十二）》將行賄罪的第一檔調整至三年以下有期徒刑或拘役，第二檔調整為三年以上十年以下有期徒刑，第三檔調整為十年以上有期徒刑或者無期徒刑。應當認為，行賄罪的量刑節點由五年有期徒刑調整為三年有期徒刑，既實現了行賄罪與受賄罪之間刑檔的銜接一致，又從罪責刑相適應的角度為深化落實“受賄行賄一起查”奠定了法律基礎。不過，在統一了受賄罪與行賄罪的法定刑幅度后，又涉及一個新的問題，即對處于對合關系的行賄罪與受賄罪，是否應當同等處罰？反對的觀點認為，雖然兩個罪名系一根藤上結出的“并蒂毒花”，但對行賄與受賄并重處罰將轉移國家治理腐敗的中心，并且將引起刑法適用的道義難題，同時弱化了寬嚴相濟刑事政策的執行效果。①" ①參見何榮功：《“行賄與受賄并重懲罰”的法治邏輯悖論》，載《法學》2015年第10期，第158-159頁。此外，還有觀點指出，以行賄是受賄的“源頭”為由，要求行賄與受賄同罪同罰的主張，與經驗事實不符；不對稱重罰受賄并且大幅度寬宥行賄的罪刑設計反而對賄賂犯罪具有最佳抑制效果。②" ②參見趙軍：《賄賂犯罪治理策略的定量研究》，載《法學研究》2022年第6期，第151頁。支持的觀點則認為，“受賄犯罪是行賄方為請求公務員的酌情處理……在某種意義上，公務員也是受害人……（行賄罪）比受賄罪輕的刑罰……不僅違反了‘該重罰的應重罰’的原理，更重要的是，在一般預防效果上也存在問題。”③" ③[日]大谷實：《刑事政策學》，黎宏譯，法律出版社2002年版，第387頁。面對目前盛行的“圍獵”之風，如果理論上還不改變行賄人在賄賂犯罪中屬于“弱勢”的刻板現象，那無異于對誘發受賄犯罪的源頭視而不見甚至自欺欺人。④" ④參見劉仁文：《賄賂犯罪的最新修正及其司法適用》，載《中國刑事法雜志》2024年第1期，第117頁。故應當確立“懲辦行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策，嚴格并統一司法尺度。⑤" ⑤參見李少平：《行賄犯罪執法困局及其對策》，載《中國法學》2015年第1期，第15頁。

關于具有對合關系的犯罪行為，是同罪同刑還是區別適用，首先取決于立法的規定。立法上關于對合犯有三種處罰模式：（1）兩行為都處罰，且同罪同刑，比如重婚罪；（2）兩行為都處罰，但區別量刑，比如本文討論的受賄罪與行賄罪；（3）兩行為中只處罰一方，比如販賣淫穢物品牟利罪。《刑法修正案（十二）》所引發的新問題是，原本行賄罪與受賄罪的法定刑并不一致，現在修訂后兩罪名的基礎法定刑完全一致，根據“受賄行賄一起查”的政策精神，對于同一起案件中的行賄行為與受賄行為，是否應當科處相同的刑罰？筆者認為，對于不同罪名的定罪量刑，仍然取決于對行賄罪與受賄罪各自不法屬性和預防必要性的理解。即便是貫徹落實“受賄行賄一起查”的政策精神，在個案的具體量刑中，也仍然需要分別考慮行賄行為與受賄行為各自的不法侵害性與非難可能性。析言之，“受賄行賄一起查”與關于受賄、行賄具體的定罪量刑之間是“和而不同”的關系。“和”是要徹底改變以往“重受賄輕行賄”，對行賄人查處“網開一面”、量刑失之于寬的不當做法，強調從嚴、從重處罰行賄行為對于系統治理賄賂犯罪的必要性與重要性；“不同”是要認識到行賄行為與受賄行為之間，無論行為是對法紀規范的違反與對職務行為不可收買性與公正性的侵害，還是行為人的法律地位與對社會的影響，起到更大破壞作用的，仍然是受賄行為。⑥" ⑥參見周光權：《論受賄罪的情節——基于最新司法解釋的分析》，載《政治與法律》2016年第8期，第32頁。而且，賄賂犯罪本質上是權力不當使用的產物，⑦nbsp; ⑦參見[英]阿克頓：《自由與權力》，侯健、范亞峰譯，譯林出版社2014年版，第342頁。其背后有著重要的制度性問題與社會現實。“制度有病，我們不能讓行賄人吃藥。”①" ①何榮功：《“行賄與受賄并重懲罰”的法治邏輯悖論》，載《法學》2015年第10期，第158頁。中共中央、國務院在《關于完善產權保護制度依法保護產權的意見中》也明確提出，要“以發展眼光客觀看待和依法妥善處理改革開放以來各類企業特別是民營企業經營過程中存在的不規范問題”。概言之，“受賄行賄一起查”強調的是“一起查”，而非“一起罰”或者“同等罰”。②" ②參見孫國祥：《“受賄行賄一起查”的規范化法治化路徑》，載《中國刑事法雜志》2023年第4期，第9頁。基于行賄與受賄在不法與責任上的具體差異，在具體量刑時，不能將“受賄行賄一起查”直接等同于“受賄行賄一起罰”乃至“受賄行賄同等罰”，而應進行多方面的綜合考慮，將刑事立法的行為規范價值與刑事司法的裁判規范價值巧妙結合起來，對行賄罪的相關規定進行合理妥當的實質解釋，如此方能真正實現“受賄行賄一起查”的政策初衷。③" ③參見黎宏：《論行賄罪的若干問題——以刑法修正案（十二）的相關規定為中心》，載《法律適用》2024年第3期，第74頁。

還需要指出的是，即便《刑法修正案（十二）》對行賄罪與受賄罪的刑罰設定予以銜接，但立法上受賄犯罪處罰仍然重于行賄犯罪，這也充分反映出立法者對兩種罪名各自的不法屬性與刑事責任的理解。

（三）提升單位行賄罪的懲處力度

單位行賄罪與行賄罪的法定刑相距懸殊。盡管根據有關單位犯罪的司法解釋，個人為了進行違法犯罪活動而設立單位，或者單位設立后以實施犯罪為主要活動的，或者盜用單位名義實施犯罪活動，違法所得歸個人所有的等情形，應否定單位犯罪，以自然人犯罪追究相關人員的刑事責任。但在實務中，還是存在不少行賄人為了規避刑法處罰，以單位名義實施行賄行為的情況，進而導致案件處理結論的不均衡。為了解決這個立法結構上的問題，《刑法修正案（十二）》將單位行賄罪的法定最高刑由“五年有期徒刑”修改為“七年有期徒刑”，同時，原本只有一檔法定刑修改為兩檔法定刑，增加一檔“三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”的規定。如此，兩個罪名法定刑之間過于懸殊的情況得到較大程度的改善。

關于單位行賄罪法定刑存在的問題，與原有單位受賄罪的法定刑規定有密切的關系。根據修改前《刑法》第387條規定，實施單位受賄行為的，處五年以下有期徒刑或者拘役。因此，關于單位行賄行為的法定刑，便難以超過五年有期徒刑。為了罪名體系的內在協調，《刑法修正案（十二）》關于單位行賄罪與單位受賄罪的修改也是同步的，將單位受賄罪的法定最高刑由“五年有期徒刑”修改為“十年有期徒刑”。同時，原本只有一檔法定刑修改為兩檔法定刑，增加一檔“三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”的規定。修改之后，單位受賄罪和單位行賄罪的第一檔法定刑是完全一致的，但第二檔的最高法定刑則是十年，懲罰力度相對較高。

（四）調整行賄罪中特別自首的部分表述

《刑法修正案（十二）》在保留了《刑法》第390條第2款關于“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰”這一特別自首規定的基礎上，增加了“對犯罪較輕的，對調查突破起關鍵作用的”情形。

這一修改主要是為了與國家監察體制改革及2018年《監察法》的規定相契合。在國家監察體制改革之前，由檢察機關反貪、反瀆部門行使職務犯罪的偵查權。關于行賄人是否存在特別自首情形，由具有偵查權限的檢察機關首先作出判斷。這種情況下原《刑法》“對偵破案件中起關鍵作用的”的表述與職務犯罪偵查體制相吻合。改革之后，根據《監察法》第3條的規定：“各級監察委員會是行使國家監察職能的專責機關，依照本法對所有行使公權力的公職人員進行監察，調查職務違法與職務犯罪”。不過，改革后檢察機關仍然保留了對司法工作人員利用職權實施犯罪涉及的14個罪名的立案偵查權。因此，刑法對特別自首的規定進行了調整，區分了對“調查突破重大案件”與“偵破重大案件”起關鍵作用的情形，以便在刑法上規范評價涉案行賄人的自首行為。

關于行賄罪中特別自首的規定，學理上一直存在爭議。有觀點認為，《刑法》第390條第2款關于特別自首的規定與《刑法》第67條第1款、第2款關于自首的規定之間存在著明顯的張力。關于特別自首的規定成為大量行賄行為在實務中不被追究的重要依據，有違刑法的平等適用原則。在《刑法修正案（十二）》的修訂過程中，也有意見主張應當刪除行賄罪中特別自首的從寬處罰決定，而統一適用刑法總則關于自首的規定。如此既平等適用了刑法，也在法律上體現了從嚴懲治行賄犯罪的政策要求。但立法機關經過反復考慮和研究，認為既需要充分顧及賄賂犯罪案件的查處特征與現實需要，也要充分保障查處賄賂犯罪案件的整體效果，因此仍然保留了特別自首的規定。①" ①參見劉仁文：《賄賂犯罪的最新修正及其司法適用》，載《中國刑事法雜志》2024年第1期，第120-121頁。

應當認為，關于行賄罪的特別自首，其根源于行賄犯罪的特殊性與查處賄賂犯罪的客觀實際，有其存在的必要性。但是，為了深入貫徹“受賄行賄一起查”的刑事政策，司法對于特別自首的范圍也需要嚴格限定。此外，《刑法修正案（十二）》規定了從重處罰行賄中的七類情形，也在一定程度上壓縮了特別自首的適用空間。綜上，就懲治行賄犯罪而言，保留但是審慎地適用特別自首是務實且合理的選擇。

三、從治罪到治理：以完善關于重點行賄人的聯合懲治機制為切入點

行賄人“圍獵”盛行是政治生態的重要“污染源”，我國賄賂犯罪治理中如果長期存在“受賄人鋃鐺入獄，行賄人卻逍遙法外”的不正常現象，在犯罪治理上無異于“開著水龍頭拖地”②" ②趙緒生：《破除“開著水龍頭拖地”現象的利器——〈關于進一步推進受賄行賄一起查的意見〉解讀》，載《黨課參考》2021年第20期，第26頁。。“腐敗文化一經確立，就會有路徑依賴，極難扭轉。”③" ③[澳]萊斯利·霍姆斯：《腐敗》，胡伍玄譯，譯林出版社2023年版，第36頁。更何況現有行賄犯罪懲治不力的困局是社會錯誤認識與不當心理、行賄犯罪的立法缺陷與寬緩的司法適用、賄賂犯罪案件偵破能力不足、行刑銜接不暢等多方面的原因促成的。④" ④參見李少平：《行賄犯罪執法困局及其對策》，載《中國法學》2015年第1期，第12-15頁。這意味著，僅從刑事立法的維度加大行賄犯罪的刑罰力度難以完全實現賄賂犯罪預期的治理效果。⑤" ⑤參見劉艷紅：《輕罪時代刑事立法泛刑化與重刑化之理性反思——以〈刑法修正案（十二）〉為視角》，載《法學評論》2024年第2期，第17頁。究其緣由，“對于賄賂犯罪的社會治理而言，刑法只是扮演著輔助性、兜底性的角色。”⑥" ⑥馬寅翔：《〈刑法修正案（十二）〉下行賄犯罪的均衡適用》，載《中國應用法學》2024年第2期，第26頁。

相對于刑法治罪而言，行賄的犯罪治理更為重要。這是因為，行賄犯罪的產生既有個體性的原因，也有社會性與制度性的原因。長期以來，社會文化生態中的“潛規則”“亞文化”未能得到有效地蕩滌，不少行賄人抱有“我不腐敗總有人腐敗”“別人腐敗我不腐敗就會吃虧”的“搭便車”心態，對行賄習以為常，覺得行賄有利可圖，最終導致了行賄犯罪治理中集體行動的困境。⑦" ⑦See Anna Persson， Bo Rothstein amp; Jan Teorell， Why Anticorruption Reforms Fail—Systemic Corruption as a Collective Action Problem， 26 Governance， 449 （2013）.“賄賂本質上是一種權力系統，我們如何看待、監管以及起訴賄賂反映我們的價值觀，也即我們的社會可以容忍哪些東西，以及人類哪些行為是可以接受的。”⑧" ⑧[美]戴維·蒙特羅：《回扣：揭露全球公司賄賂網》，鄔彬等譯，中國方正出版社2023年版，第293頁。除了社會文化環境，制度性的原因更為根本。“在我國目前的反腐敗制度結構中，諸多應有規則規范的缺失給腐敗分子提供了可乘之機，與腐敗行為的發生有著不可割裂的因果關系。其中，以預防腐敗制度缺失和反腐敗刑事立法建設失位、反腐敗國家規范銜接機制存在紕漏為集中表現。”⑨" ⑨劉艷紅等著：《預懲協調型反腐敗國家立法體系戰略問題研究》，法律出版社2019年版，第27頁。換言之，如果沒有對腐敗“零容忍”的社會風氣，沒有培育出清正廉潔的社會文化，沒有完善的制度來有效規制公權力的行使，關于行賄犯罪的治理只能是“無本之木”。因此，真正解決懲治行賄犯罪不力問題的辦法應從治罪的單一維度拓寬到治罪與治理并舉的雙重維度，在根本上破除“重受賄輕行賄”的治理偏差，體系性思考如何落實“受賄行賄一起查”的政策要求，分清輕重緩急，明確治理步驟，逐步實現賄賂犯罪的標本兼治與系統施治。

腐敗治理是一項系統工程，系統的行賄犯罪治理需要通過懲治、預防和教育“三管齊下”，①" ①參見任建明、杜治洲：《腐敗與反腐敗：理論、模型與方法》，清華大學出版社2009年版，第122頁。也需要分步驟分重點進行。行賄犯罪治理的當務之急是強力整頓“圍獵”之風。對此，習近平總書記在2024年1月召開的二十屆中央紀委三次全會上明確指出，“要加大對行賄行為懲治力度。嚴肅查處那些老是拉干部下水、危害一方的行賄人，通報典型案例，以正視聽、以儆效尤。”該次會議公報也特別強調，“強化受賄行賄一起查，完善對重點行賄人的聯合懲戒機制。”因此，在治理行賄犯罪的層面，應當以鐵腕懲治“重點行賄人”為切口，優先清除賄賂犯罪中的嚴重“污染源”，以點帶面凈化社會風氣，為建構親清統一的新型政商關系，推動實現行賄犯罪問題的標本兼治夯實基礎。

關于對重點行賄人的聯合懲戒機制，目前各地紀檢監察機關尚處在探索階段。本文主張應當聚焦重點行賄人的利益與資格，完善行賄犯罪不正當利益的追繳機制與行賄人“黑名單”制度，全面提升行賄犯罪的治理效能。

（一）利益懲治：完善不正當利益的追繳機制

當前行賄不止現象的一個重要原因便是這些重點行賄人的違法成本過低。這種低成本，既體現在刑事責任追究的畸輕上，還體現在追繳贓款贓物的乏力上。上海市司法機關2018年至2022年的相關數據顯示，89.04%的行賄案件在判決結論中只認定主刑和附加刑，并未判決不正當利益追繳，追繳行賄獲利的案件數占比僅有10.96%。即便如此，判決追繳的案件中，全部追繳與部分追繳案件的比例也只占到62.5%。②" ②參見萬瑾：《行賄犯罪中不正當財產性利益的認定與追繳》，載《法學前沿》2023年第3卷，第135頁。析言之，行賄犯罪中只有不到7%的案件涉及的不正當利益被全部或者部分追繳，這便是行賄不止、“圍獵”盛行的重要原因之一。

應當說，造成行賄犯罪中不正當利益追繳乏力的原因是多方面的。其中一個重要的方面來自實體法與程序法的規定。雖然《刑法》第64條規定了關于涉案財物處理的特別沒收制度，但并未對特別沒收的適用作出具體規定。2018年修改后《刑事訴訟法》第五編第四章增設了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”。然而，關于其他情形的違法所得沒收程序，仍然缺乏具體的規定。囿于現有的法律規定，涉案財物處理在實體上面臨“涉案性”標準模糊與“違法所得收益性質”認定不明等突出問題，在程序上還面臨獨立的刑事涉案財物處置訴訟構造缺失等突出問題，這些問題在很大程度上制約了包括行賄犯罪在內的職務犯罪的追贓挽損力度。

還有一個較為重要的原因是，與職務犯罪相關的追贓和追繳不正當利益的體制機制尚不夠完善。雖然決策層在反腐敗斗爭中逐步意識到追贓、追繳工作的重要性，例如《受賄行賄一起查意見》明確規定，對于行賄所得的不正當財產性利益依法予以沒收，不正當非財產性利益要通過取消、撤銷、變更等措施予以糾正。但是，圍繞賄賂犯罪中不正當利益的追繳問題，目前司法實務中尚未能形成監察機關、檢察機關和審判機關相互配合、相互制約的追繳違法所得制度，特別是未能形成貫穿監察機關、檢察機關和審判機關的“財產調查——證據收集——財產查扣——價值認定——財產移送——刑事判決——司法執行”的全流程追繳機制，使得行賄罪中的不正當利益未能得到全面規范地追繳。

法律層面的問題自然需要通過適時修改法律予以解決，比如在第四輪《刑事訴訟法》修改計劃中，如何在刑事訴訟程序中建構與完善刑事涉案財產發現、保全、審理以及執行的制度便是一項重要的修法問題。在立法完成修改之前，需要著重完善行賄犯罪中追繳不正當利益的體制機制，強化對于行賄人的追贓追繳力度，在行賄犯罪處理中恪守“任何人不得因犯罪而受益”的基本原則。相關完善的方向主要包括四個方面：

其一，區分不正當利益的具體類型，制定并完善不同的追繳機制。根據2012年“兩高”《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條規定，行賄犯罪中謀取的“不正當利益”既包括行賄人通過違法方式獲得的利益，也包括行賄人要求國家工作人員以違法方式提供的幫助和方便條件，還包括違背公平、公正原則，在經濟、組織人事管理等活動中謀取的競爭優勢。析言之，“不正當利益”既包括因行賄違法獲得的不正當財產性利益，也包括因行賄獲得的特許經營資格、企業資質或者職務晉升、學業文憑等非財產性利益。當前的不正當利益追繳機制主要聚焦不正當財產性利益，很大程度上忽視了對非財產性利益的追繳。應當以《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十一條第二款“因行賄犯罪取得財產性利益以外的經營資格、資質或者職務晉升等其他不正當利益，建議有關部門依照相關規定予以處理”的規定為依據，由監察機關、司法機關通過刑行銜接等機制，有效協調有關部門對涉案的非財產性利益的認定并作出明確且嚴格的處理。

其二，著力在監察、檢察和法院各個環節提升對不正當財產性利益的追繳力度。在監察環節，強化監察機關圍繞行賄犯罪中的不正當財產性利益的具體來源、利益性質、價值認定等固定證據的有效認定，對不正當利益進行審查判斷；在檢察環節，要突出對監察機關針對行賄案件涉案財產作出查封、扣押等強制性措施進行的專門性審查，對于發現新的追繳線索，應當及時通知監察機關進行調查。檢察機關提起公訴時，應當在起訴書中對涉案財產提出明確的處理意見，并將已采取控制措施的財產清單移送人民法院；在法院環節，開庭審理時應將行賄犯罪中涉及不正當財產性利益的相關證據予以審查和質證，明確不正當財產性利益與行賄犯罪的關聯性、不正當利益的具體數額與追繳對象，作出判決時應明確不正當財產性利益的追繳數額和追繳理由，針對個案具體情況，作出具有確定性和可執行性的判決。

其三，通過職務犯罪的監檢協作、檢法會商等工作協調機制，強化不正當利益追繳的工作合力。進一步完善監察機關與檢察機關的職務犯罪辦案銜接機制，推動法院共同參與，并在相關工作機制中確立不正當利益追繳的工作專項，對于不正當利益的認定標準、追繳范圍、追繳程序、追繳主體、工作責任等進行明確與細化，對涉及的重大、疑難、復雜案件及時進行協商研討，統一不正當利益追繳的實體標準與程序流程，形成行賄犯罪追繳的強大合力。

其四，多措并舉、鼓勵改革，進一步提升不正當利益追繳的機制潛能。比如在浙江貴某貴金屬有限公司、李某某單位行賄案（2022年國家監委、最高檢首次聯合發布5起行賄犯罪典型案例之二）中，李某某向當地環保局工作人員林某某、王某某等人行賄六百余萬元，獲得巨額違法收益。法院以單位行賄罪判處李某某有期徒刑二年，罰金人民幣三十萬元，并對被告單位違法所得人民幣一千八百五十萬元予以追繳。司法裁判后，當地各機關通過綜合運用監察執法、刑事處罰、行政處罰等多種方式依法予以處理，最大限度追繳不正當利益，最大程度為國家挽回損失，確保不讓行賄人非法獲利。再比如，部分檢察機關將不正當利益的追繳與自愿認罪認罰相結合，把行賄人是否主動退繳或者主動配合糾正不正當利益作為重要量刑情節予以把握，對于主動全額退繳行賄不正當利益的，依法提出從寬處罰量刑建議，并結合法律、政策對行賄人及其親屬充分開展釋法說理，讓行賄人真誠認罪伏法，讓其親屬明辨是非，主動配合退繳違法所得。①" ①參見代義梅：《出實招追繳行賄案件不正當利益》，載《檢察日報》2023年11月10日，第9版。實踐中，應當鼓勵、支持相關機關圍繞個案進行機制創新，進一步發掘現有機制的潛能，提升追繳不正當利益的效能。

（二）資格懲治：完善行賄人“黑名單”制度

行賄人“黑名單”制度是新世紀以來我國治理行賄犯罪的一項制度創新，充分展現了國家治理行賄犯罪的政治智慧。

實踐中，行賄人“黑名單”制度最早于2002年3月由寧波市北侖區人民檢察院首創，旨在通過刑法之外的懲治方法，遏制當時建筑工程領域嚴重蔓延的賄賂犯罪。隨后，寧波市檢、浙江省檢均對這一創新做法予以肯定、推廣。2003年7月，最高檢職務預防廳召開專題座談會，會議形成“行賄犯罪紀律檔案查詢”制度，并于2004年5月獲時任中央政治局常委、中紀委書記吳官正的重要批示。至此，行賄犯罪檔案查詢制度開始在全國試點、推廣，江蘇、浙江、四川、重慶、廣西為首批試點省份，工程建設領域為首個試點查詢領域。2006年1月1日開始，全國檢察機關正式全面對外受理行賄犯罪檔案查詢業務。2006年最高檢《關于受理行賄犯罪檔案查詢的暫行規定》決定將查詢領域由建設工程擴展至教育、金融、醫藥衛生和政府采購，2009年最高檢《關于行賄犯罪檔案查詢工作規定》繼續擴大至社會所有領域的行賄犯罪，查詢的信息限于法院已生效判決的行賄犯罪。

檢察機關這一制度創新，對行賄犯罪的治理具有積極的意義。但由于2006年與2009年最高檢兩份工作規定均要求檢察機關“不干預、不參與有關單位或者個人對查詢結果的處置”，使得這一制度的治理效能未能得到充分的發揮。2013年最高檢頒布新的《關于行賄犯罪檔案查詢工作的規定》，則要求有關單位對經查詢有行賄犯罪記錄的單位和個人進行處置的，應在30日內向檢察機關返回查詢結果，并將處置結果在30日內反饋給提供查詢結果告知函的人民檢察院；有關單位對經查詢有行賄犯罪記錄的單位和個人應當處置而不處置，或者濫用行賄犯罪檔案查詢結果，造成嚴重后果或者惡劣影響的，還應追究法律責任。但隨著2017年檢察機關職務犯罪偵防職能及相關人員完成轉隸，這一制度亦不復運行。

在國家監察機關接過職務犯罪偵查和預防的“接力棒”之后，為進一步提升治理腐敗的效能，2021年1月，十九屆中央紀委第五次全會提出探索推行行賄人“黑名單”制度。在同年9月發布的《受賄行賄一起查意見》中，也明確規定“要組織開展對行賄人作出市場準入、資質資格限制等問題進行研究，探索推行行賄人‘黑名單’制度。”實踐中，湖南、廣東、浙江等地的監察機關先后開啟探索。在未來一段時期，在行賄人“黑名單”制度的探索與完善過程中，需要著重考慮如下幾方面的問題：

其一，“黑名單”的公開方式與公開對象。紀檢監察機關根據案件辦理和司法處理情況，定期將實施行賄犯罪的涉案單位與自然人列入“行賄人數據庫”之后，存在兩方面的問題：一是公開哪些行賄人；二是以何種形式公開。關于第一個問題，應當認為，“黑名單”制度規制的對象是重點行賄人。因此，應當結合法律法規與《關于對公共資源交易領域嚴重失信主體開展聯合懲戒的備忘錄》等政策規定，對已經生效的司法裁判文書進行審慎甄別，重點將那些行賄數額特別巨大的、向多人、多次行賄、不知收斂的行賄人列入“黑名單”。對于那些被迫行賄（即便涉案數額較大）、行賄數額較小、認錯態度較好的，可以根據政策依據分類處置，避免“一刀切”式的公開。關于第二個問題，為了充分達到聯合懲戒、形成震懾的目的，不宜采取以往的內部公開、部分公開等形式，而應當主動向黨委政府和社會公眾完全公開，特別是要與財稅、金融、市場監管、招投標等行政管理部門實現信息共通。只有最大程度的信息公開，才能充分發揮“黑名單”制度的治理效能。

其二，“黑名單”的配套懲戒措施及其限度。“黑名單”公開對象確定后，面臨的另一個問題是，應當采取哪些聯合懲戒措施。對此，湖南省紀委監委的探索方案具有很強的實踐性。在紀委監委的牽頭推動下，湖南省發改委等23家單位聯合印發了《關于對公共資源交易嚴重失信主體開展聯合懲戒的實施意見（試行）》作為聯合懲戒的制度依據。根據前述文件，相關懲戒措施分為公共資源交易領域和其他相關領域兩大類，其中公共資源交易領域內的懲戒措施合計12種，主要是對懲戒對象參與政府采購活動、國有產權交易、土地使用權和礦業權出讓等特定活動進行限制；其他相關領域的懲戒措施合計26種，包括限制企業補貼、扶持資金、從嚴審核行政許可項目、強化稅收監管等。聯合懲戒措施旨在對“黑名單”對象產生“一處失信、處處受限”的懲戒后果，對社會上其他懷有投機、僥幸心理的潛在行賄人形成強大的震懾力。目前關于聯合懲戒措施的探索主要集中在“受限范圍”拓展上。需要指出的是，保持懲戒力度在合乎比例的范圍內，也是制定懲戒措施的正當性所在。因此，懲戒措施的設定既要依法依規嚴肅懲戒重點行賄人，又要恪守寬嚴相濟的政策方針，特別要平衡好依法懲治重點行賄人和保障涉案企業、人員合理權益之間的關系，在對“黑名單”中單位和個人在特定市場準入、經營資質、投標資格、信用評級、補助申請、金額貸款等方面作出限制時，應考慮到這些措施是否對重點行賄人的既有合法利益造成損害。

其三，“黑名單”的適用期限。對此，目前各省份、各機關單位在探索階段并沒有統一的標準。有的省份對“黑名單”規定了具體的期限，比如湖南省《關于對公共資源交易嚴重失信主體開展聯合懲戒的實施意見（試行）》規定如果一年懲戒期屆滿未再發生包括行賄等嚴重失信行為的，自動退出“黑名單”。也有單位規定了無限期的“黑名單”，比如《中國鐵道建筑集團有限公司暨中國鐵建股份有限公司“行賄人黑名單”管理辦法（試行）》第4條規定：“累計行賄數額在50萬元以上的，對行賄人永久禁止開展經濟業務”。應當認為，“黑名單”作為一種對行賄人資格限制的手段，某種意義上屬于間接的犯罪附隨后果，即由刑法之外的法律法規、規章等規定的，對有犯罪前科者適用的，對特定的權利和資質的限制、禁止或者剝奪。①" ①參見彭文華：《間接犯罪附隨后果制度：利弊、適用原則及其規范路徑》，載《法學雜志》2024年第1期，第154頁。在學理上，對于犯罪的附隨后果，主要存在資格刑說、行政處罰說和保安處分說三種觀點。②" ②參見羅翔：《犯罪附隨性制裁制度的廢除》，載《政法論壇》2023年第5期，第26頁。“黑名單”不具有刑罰屬性，不屬于一項具體的行政行為，因而更接近于保安處分。其目的在于，通過設定有效的預防措施防止行為人再次犯罪。保安處分由菲利、李斯特等新派學者根據犯罪人犯罪的反復性而提出，主張根據犯罪人的危險人格適用不特定的時限。③" ③[意]菲利：《犯罪社會學》，郭建安譯，中國人民公安大學出版社2004年版，第271頁。但是，這種不確定的時限與刑事法律的規定不協調，明顯違反責任主義，也不符合憲法規定。④" ④參見張明楷：《輕罪立法的推進與附隨后果的變更》，載《比較法研究》2023年第4期，第13-15頁。因此，應當對“黑名單”的適用期限作出相對明確的規定。限于文章的篇幅，本文初步提出兩點完善的設想：一是如果相關法律法規有規定期限的，從其規定；如果沒有規定的，可以適度參照《刑法》第37條關于從業禁止的期限規定，結合“受賄行賄一起查”的政策要求，確定一個相對合適的適用期限。二是應根據不同行賄情形差異化地設置期限，比如針對判處3年以上的嚴重行賄犯罪，可以按年設置相應期限；而針對3年以下的行賄犯罪，則可以考慮按月設置相應期限，實現適用期限的精細化區分。

其四，濫用“黑名單”的責任追究。將重點行賄人納入“黑名單”并施加聯合懲戒，應當遵循合法、公正、公開的原則，建立健全與之配套的申訴機制與監督機制。相關機關在實施制度時不得侵犯行賄人的合法權益，否則應當嚴肅追究相關人員的法律責任，這也是法治反腐的題中應有之義。

四、結語

《中共中央關于黨的百年奮斗重大成就和歷史經驗的決議》強調：“腐敗是黨長期執政的最大威脅，反腐敗是一場輸不起也決不能輸的重大政治斗爭。”作為腐敗的重要“污染源”，行賄行為不僅侵害了國家工作人員職務行為的不可收買性，而且侵犯了職務行為的公正性。但在過往相當長的一段時間，行賄犯罪一直存在著治罪與治理的雙重偏差。關于反腐敗，一個重要的歷史經驗便是“牛欄關不住貓”。因此，真正落實“受賄行賄一起查”的政策要求，需要對行賄罪設立更為科學合理的定罪量刑標準，也需要創造性地提出更為有效的治理手段。《刑法修正案（十二）》關于行賄犯罪罪名體系的修改，是在科學治罪層面的一次完善，為從司法層面治理行賄犯罪提供了新的規范供給。但是，刑法本身能夠提供的行賄犯罪治理效能終究是有限的。基于行賄犯罪的犯罪規律和復雜成因，還需要從犯罪治理的層面，立足于整體、長遠，實質性地解決行賄犯罪有效治理問題。體系性的行賄犯罪治理需要基于“建構親清統一的新型政商關系”的整體目標，分步驟展開犯罪治理。在行賄犯罪系統治理的初期，需要著重聚焦重點行賄人的問題。以建構與完善關于重點行賄人的聯合懲治機制為切口，通過利益懲治和資格懲治的措施，可以實現行賄犯罪中的典型犯罪人的重點治理，為逐步實現賄賂犯罪的標本兼治與系統施治奠定基礎。

Criminal and Social Governance of Active Bribery Offenses in the New Era：

Amendment （Ⅻ） to the Chinese Criminal Law as the Center of Analysis

Ma Chun-xiao

Abstract： As a “source of pollution” of corruption crimes， the judicial decisions over bribery has always with significant deviations. In order to overcome the deviation in the judgements over bribery and the structural defects within the criminal law network， and to further implement the criminal policy of “passive and active bribery are investigated together”， the Criminal Law Amendment （Twelve） severely punishes bribery under specific circumstances， connects the penalty settings of active and passive bribery， enhances the punishment of active bribery and the punishment of active bribery of a unit and provides for the punishment of active bribery of a unit， as well as the punishment of active bribery of a unit. The provisions on special surrender in the active bribery offense have been adjusted. As far as the punishment of active bribery is concerned， the relevant amendments have weaved a dense network of criminal law to punish active bribery， and enhanced the penalty strength to punish active bribery. However， as far as the governance of active bribery offences is concerned， only the criminal law itself can provide limited governance effectiveness. Based on the patterns of crime and complex causes of active bribery offences， it is also necessary consider the issue from the overall and long-term perspective， and substantively solve the problem of effective governance of active bribery offences. In the early stage of the current systematic governance of active bribery offences， the construction and improvement of the joint punishment mechanism on key bribe givers is the starting point， and through the effective measures of benefit punishment and qualification punishment， the typical perpetrators of active bribery offences can be effectively governed， laying the foundation for the gradual realization of both symptoms and root cause balanced and systematic governance of bribery offences.

Keywords： Active Bribery Offences; Criminal Law Network; Key Bribe Givers; Benefit Punishment; Qualification Punishment

（責任編輯：王 俊）