犯罪預防、被害人保護與犯罪追訴權配置

內容摘要：《刑法修正案（十二）》引發了有關親告罪設置范圍的討論。當前支撐國家追訴原則的“公共利益”，在法益侵害的框架下理解，混入了不具有法益資格的宏大概念，且犯罪與法益之間的事實關聯常被替換為被害人的主觀聯想；在犯罪預防的意義上理解，則會導致過度主觀化、情緒化。犯罪追訴權的配置是一個權衡問題，如果犯罪僅侵犯個人法益，追訴犯罪可能反噬被害人的利益，且預防犯罪的利益并非明顯優于被害人因犯罪追訴而被侵蝕的利益，就應當將犯罪追訴權配置給被害人。立法未將民營企業內部犯罪規定為親告罪，但應當根據立法目的對相關規定作合目的性改造，將其追訴權配置給被害企業。

關鍵詞：刑法修正案（十二）；民營企業內部犯罪；親告罪；法益；自訴

中圖分類號：D924 """"""文獻標識碼：A

文章編號：2095-7076（2024）02-0061-15

DOI：10.19563/j.cnki.sdfx.2024.02.005

引言

2023年12月29日，全國人大常委會通過《刑法修正案（十二）》，將《刑法》第165條、第166條和第169條對非法經營同類營業、為親友非法牟利和徇私舞弊低價折股、出售公司、企業資產的可罰性拓展至民營企業。增設民營企業內部犯罪的罪名，有助于保護民營企業產權，回應現實需要。①" ①對此的質疑，可以參見劉艷紅：《輕罪時代刑事立法泛刑化與重刑化之理性反思——以〈刑法修正案（十二）〉為視角》，載《法學評論》2024年第2期，第14頁。不過，圍繞民營企業內部犯罪的追訴權配置問題，②" ②本文關注的核心問題是被害人是否具有刑事追訴的決定權（尤其是否決權），因此本文的研究對象主要是“不告不理”的親告罪，而并非刑事訴訟法意義上的自訴與公訴的搭配，因為除親告罪外，刑事訴訟法意義上的自訴案件的被害人無權拒絕國家的追訴。也即民營企業內部犯罪的追訴是否需要尊重被害民營企業的意見，在立法討論的過程中存在明顯的分歧。理論界不乏主張將民營企業內部犯罪設置為親告罪的聲音，③" ③在《刑法修正案（十二）》之前，就有觀點主張職務侵占、挪用資金等民營企業內部犯罪應被改造為親告罪，參見陳金林：《民營企業產權刑法保護問題及其根源與對策——兼評〈刑法修正案（十一）〉相關條文》，載《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2022年第3期，第169頁。在《刑法修正案（十二）》征求意見階段主張將民營企業內部犯罪作“不告不理”的限制的觀點可參見陳金林：《民營企業需要什么樣的刑事立法？》，載《法治日報·法治周末》2023年8月24日，第05版。羅翔教授認為，如果股東事后追認，可以否定行為的犯罪屬性，參見羅翔：《技藝和程序：刑法修正的檢視——〈刑法修正案（十二）〉新增民企工作人員犯罪條款的展開》，載《法學評論》2024年第1期，第180頁。立法機關也認為前述主張不無道理，甚至曾考慮采納這種方案，但因擔心親告罪的規定會影響企業內部犯罪查處的有效性，立法機關最終未采納該建議。①" ①參見張義健：《〈刑法修正案（十二）〉的理解與適用》，載《法律適用》2024年第2期，第79頁；劉仁文：《刑法強化民營企業內部反腐的最新發展與司法適用》，載《政法論壇》2024年第2期，第28頁。《刑法修正案（十二）》已通過并施行，在可預見的時間內，沒有在立法層面將民營企業內部犯罪改造為親告罪的可能，但這并不妨礙我們對其追訴權的配置進行理論反思。一方面，犯罪追訴權的配置問題具有超越具體實定法條文的一般性價值；另一方面，該問題也具有司法實踐價值，即為民營企業內部犯罪的追訴活動進行符合刑法目的和理念的矯正，對立法層面留下的遺憾進行司法補救。

本文將以《刑法修正案（十二）》有關民營企業內部犯罪的討論為契機，系統地梳理當前理論界有關犯罪追訴權配置的研究，指出其不足，并結合刑法目的和刑罰機能，權衡被害人保護與犯罪預防目的之實現，得出如下結論：如果犯罪侵犯的是個人法益，刑事追訴具有惡化被害人處境的高度可能性，犯罪預防具有現實的替代手段，且將追訴權賦予被害人不至于給被害人帶來進一步加害的危險，就應承認被害人對刑事追訴的決定權。法定刑的輕重、被害人的取證能力、行為類型或具體案件的社會關注度、司法機關的查處動力等都不是排除被害人追訴權的理由。賦予被害人追訴權的目的是排除違反被害人意愿的司法介入，因此它并不意味著國家被免除了提供司法救助的義務。這是從法益保護和犯罪預防原則中推導出的一般性結論，不僅對立法具有指導意義，也能比照“目的性限縮”的原理，在司法層面限制國家的追訴，實現“合目的性的追訴權再分配”。根據本文得出的一般性結論，包括《刑法修正案（十二）》新增罪名在內的民營企業內部犯罪，應在司法實踐領域作親告罪處理。

一、犯罪追訴權配置的現有討論及其局限

犯罪追訴權配置有兩種可能的選擇，一是將其配置給國家或其他代表公共利益的主體，二是將其配置給被害人。歷史上，犯罪追訴主要是由被害人自己完成的。13世紀，“犯罪是對社會與公共秩序的侵犯而不僅是被害人的個人事務”的觀念開始出現，被害人在犯罪追訴中的絕對地位開始逐漸被國家取代，并最終形成了如今國家追訴占主導地位甚至國家壟斷的原則。②" ②See Jo-Anne Wemmers， Where Do They Belong？ Giving Victims a Place in the Criminal Justice Process， in： 20 Criminal Law Forum 395： 396 （2009）.在這一框架之下，被害人被徹底邊緣化，在多數情形下僅是刑事訴訟推進的工具（起證人作用），其利益幾乎被無視。

20世紀60—70年代，受美國民權運動、女權主義思潮的影響，被害人利益保護才逐漸受到重視。③" ③See Jennifer C. Gibbs， Victim Advocacy， in Jay S. Albanese eds.， The Encyclopedia of Criminology and Criminal Justice， Wiley Blackwell， 2014， p. 2370.不過，目前理論和實踐對被害人保護的強調，多以承認國家的追訴權為前提，如保護其知情、閱卷、參與刑事訴訟、獲得法律援助、陳述及被傾聽、獲得賠償和補償的權利等。④" ④Vgl. Christoph Safferling， Die Rolle des Opfers im Strafverfahren—Paradigmenwechsel im nationalen und internationalen Recht？， ZStW 122 （2010）， S. 87 ff.有關追訴權配置本身的討論，通常僅圍繞親告罪的立法設置與司法適用展開。

（一）有關親告罪的立法討論

當前，理論界有關親告罪立法設置規律的討論，有兩種不同的模式：一是對立法既有的規定作事后歸納，二是根據某一上位原理直接進行演繹。

根據對親告罪立法的抽象、歸納，學者通常認為，親告罪的設置需考慮以下幾方面的因素：（1）犯罪僅侵犯個人法益，且比較輕微；（2）犯罪人和被害人之間具有較為密切的關系，如親屬、鄰居、同事等；（3）犯罪涉及被害人的名譽，刑事追訴可能損害被害人的名譽。①" ①參見張明楷：《刑法學（上）》（第6版），法律出版社2021年版，第124頁。德國通行的觀點與此大同小異，認為親告罪的設置系基于以下幾種理由：（1）犯罪行為和結果輕微；（2）公共利益因犯罪所受的沖擊遠低于被害人的個人利益；（3）保護被害人私密領域的必要性。②" ②Vgl. Felix Ruppert， Der Strafantrag—Vernachlssigter Stolperstein in Prüfung und Klausur， JA 2018， S. 109.不過，根據實定法進行歸納的研究進路失于碎片化、現象化，難以提煉出具有普遍指導意義的原理。其中的部分因素，僅與親告罪具有伴隨關系，而并非將特定犯罪規定為親告罪的充分或必要條件。例如，盡管輕微犯罪常出于實用主義的理由被設置為親告罪，以減輕追訴機關的負擔，③" ③Vgl. Gabriele Kett-Straub， Der Strafantrag gem § 77 StGB， JA 2011， S. 695.但親告罪并非只能從輕罪的范疇中進行選擇。《德國刑法典》第244條a所規定的加重團體盜竊，其法定刑是一年以上十年以下的自由刑，即便是這樣的重罪，只要符合《德國刑法典》第247條的規定，也能成為親告罪。同樣，隱私、私密領域、加害-被害雙方的密切關系也并非設置親告罪的前提，例如侵占罪就不符合前述條件。而且，保護被害人隱私并不一定需要賦予公民個人告訴權，在訴訟過程中引入保密措施也足以實現該目的。④ "④參見陳璇：《論親告罪的立法意旨——刑法在社會利益本位原則下的靈活應變》，載《中國地質大學學報（社會科學版）》2005年第6期，第85頁。

通過演繹方法探索親告罪設置原理的學者，常求助于某些宏觀原則。例如，齊文遠教授用熟人社會的傳統、公民的選擇權、司法資源的有限性、刑法的謙抑性等原則，主張對絕對的國家追訴主義進行的限制，認為只要犯罪的危害程度低且被害人的告訴具有可操作性，就可以設置親告罪。⑤" ⑤參見齊文遠：《“親告罪”的立法價值初探》，載《法學研究》1997年第1期，第139-142頁。李立景教授則認為，只要被害人對犯罪侵害的利益具有處分權，且真實、自愿地寬恕犯罪，就可以設置親告罪。⑥" ⑥參見李立景：《親告罪要論——告訴才處理的犯罪的研究新視角》，中國人民公安大學出版社2003年版，第189-192頁。陳璇教授認為親告罪的設置需要考慮以下因素：犯罪認定的模糊和主觀性，維護家庭的法制傳統，以訴訟經濟原則和社會整體利益最大化為主要內容的刑事政策。⑦" ⑦參見陳璇：《論親告罪的立法意旨——刑法在社會利益本位原則下的靈活應變》，載《中國地質大學學報（社會科學版）》2005年第6期，第85頁。前述觀點，要么過于強調被害人的自決權，要么僅提及均衡思維但并未設計具有可操作性的權衡方式，因此要么導致侵犯個人法益的犯罪都可能被設置為親告罪，要么停留于抽象的原則，至于具體情形下可在何種程度上抑制國家追訴原則、實現社會整體利益最大化，則未進行深入分析。

（二）有關親告罪司法層面的探討

司法層面的親告罪討論，主要是圍繞相對的親告罪展開的。所謂相對的親告罪，是指某種犯罪在一定條件下是親告罪，在其他的條件下則作公訴案件處理。⑧" ⑧Vgl. Anette Greger/Jochen Weingarten， in： Leipziger Kommentar StGB， Band 6， 13. Aufl.， 2020， Vorbem §§ 77-77e Rn. 6.我國刑法中的侮辱罪、誹謗罪、虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪都屬于相對的親告罪。

數年前，圍繞郎某、何某誹謗自訴轉公訴案，理論界掀起了親告罪自訴與公訴轉化討論的熱潮，其中最核心的問題是親告罪在什么條件下會超越被害人個人利益侵害的邊界，進而觸及公共利益。郎某、何某誹謗自訴轉公訴案中的核心問題是《刑法》第246條第2款告訴才處理的除外規定，也即“嚴重危害社會秩序和國家利益”應如何理解。車浩教授⑨" ⑨參見車浩：《誹謗罪的法益構造與訴訟機制》，載《中國刑事法雜志》2021年第1期，第77頁。和熊秋紅教授⑩" ⑩參見熊秋紅：《論公訴與自訴的關系》，載《中國刑事法雜志》2021年第1期，第35頁。都嘗試以行為引發的“超個案價值”作為自訴轉公訴的理由，但兩位教授都未在一般意義上確立“個案的超個案價值”的判斷標準。如果不能明確該標準，就可能導致論者隨意肯定個案的“超個案價值”，進而回到“刑法是公法”這一論調之上，完全排除被害人享有犯罪追訴權的可能性。

《德國刑法典》中也存在大量相對的親告罪，圍繞影響追訴權分配的“公共利益”，德國理論界也進行了較為深入的討論。根據德國理論界通行的觀點，這里的“公共利益”只能是預防犯罪的需要。①" ①Vgl. Herbert Diemer， in： Karlsruher Kommentar StPO， 9. Aufl.， 2023， § 153 Rn. 14; Gerhard Schfer/ Günther M. Sander/ Gerhard van Gemmeren， Praxis der Strafzumessung， 6. Aufl.， 2017， Rn. 38; Ernst-Walter Hanack， Das Legalittsprinzip und die Strafrechtsreform， FS-Gallas， 1972， S. 339; Wolfgang Naucke， Der Begriff der ，，geringer Schuld“ （§ 153 StPO） im Straftatsystem， FS-Maurach， 1972， S. 197.但問題在于，應如何結合個罪或者個案判斷犯罪預防的需要，并以此合理限制“公共利益”的范疇，在立法層面為親告罪保留必要的存在空間，在司法層面防止相對的親告罪被完全作為公訴案件處理。在德國司法實踐中，追訴的公共利益是否存在并不需要事實支撐，而是由追訴機關判斷，只要追訴機關認為其存在并肯定追訴的必要性即可。因此，這一判斷本身幾乎不具有司法裁判的可能性（kaum justitiabel），被告人很難以追訴不具有公共利益而阻止訴訟活動的推進。②" ②Vgl. Wolfgang Mitsch， Strafantragsdelikte， JA 2014， S. 3.

可見，目前有關親告罪立法設置的結論一定程度上仍停留在現象層面，多拘泥于涉私密領域的議題。民營企業內部犯罪這類不涉及私密性的罪名，就很難被設置為親告罪。部分理論研究準確地將犯罪追訴權配置的問題定性為被害人和公共利益的權衡問題，但當前的理論并未形成一套具有可操作性的權衡方法，這就容易導致“公共利益”概念的膨大化，致使親告罪這一限制國家追訴的機制被過度擠壓。鑒于此，有必要回到犯罪追訴權配置的基本原理，結合刑法目的和刑罰機能，確立合理的追訴權配置模式。

二、支撐國家追訴的兩種“公共利益”及其泛化

刑法的目的是保護法益，而且保護法益的方式是針對符合構成要件的行為規定并適用刑罰。犯罪追訴權的配置，不得偏離這一根本。既然如此，影響犯罪追訴權分配的“公共利益”，也只應以兩種形式出現：一是犯罪所侵犯的法益；二是與刑罰目的相關的利益，即犯罪預防利益。

（一）犯罪本身侵犯的“公共利益”及其限定

如果犯罪侵犯的不是或不僅是具體被害人的利益，而是侵犯或至少同時侵犯了國家或公共利益，國家就有權以被害人的身份或以公眾利益代表的身份追訴犯罪。例如，如果侮辱、誹謗行為在侵害特定被害人名譽的同時，因侵害對象個人名譽關系國家形象（如被害人系國家元首、外交使節）或其他重要社會價值而同時侵害了國家或社會利益，或者侮辱、誹謗的行為事實上系針對不特定多數人而實施，③" ③《刑法》第246條第2款“告訴的才處理”的除外規定，以“前款罪……嚴重危害社會秩序和國家利益”為前提，而不是以“不處理可能嚴重危害社會秩序和國家利益”為前提。因此，在法律適用層面，《刑法》第246條第2款規定的“秩序”和“利益”只能是犯罪本身事實上侵犯的對象，不包含不追訴犯罪可能損及的犯罪預防利益（如公眾懲罰期待落空），否則就會違反罪刑法定原則。犯罪追訴權就不宜配置給具體的被害人。④" ④參見馮軍、梁根林、黎宏主編：《中國刑法評注》（第2卷），北京大學出版社2023年版，第2257頁。這一論斷本身無可置疑，問題是，該條件在現實中并未被嚴格執行。為防止這種意義上的“公共利益”無限擴張并導致犯罪追訴權過多配置給國家，有必要嚴格限定該“公共利益”。

這種限定至少可以從以下兩方面展開：（1）既然刑法的目的是保護法益，犯罪的本質是法益侵害，那么決定追訴權分配的犯罪所侵犯的“利益”就只能是法益，必須符合法益的資格條件。（2）既然被害人只能是人身、財產或者其他合法權益遭到犯罪行為直接侵害的人，⑤" ⑤參見易延友：《刑事訴訟法》（第5版），法律出版社2019年版，第13頁。這里的利益就必須是犯罪在事實上“直接侵害”的利益；由于犯罪的追訴最終須落實為法院的判決，這里的“侵害”必須體現為能通過證據證實的、符合構成要件要求的事實。明確這兩點要求后，就會發現，當前有關犯罪追訴權配置的討論是關于如何放松“犯罪侵犯了公共利益”這一要件。

第一種放寬的方式是法益概念的精神化、模糊化。法益概念的精神化，尤其是動輒構造集體法益概念的傾向，可能促使“公共利益”概念的膨脹，從而導致犯罪追訴權大幅向國家傾斜。就此，理論界在論及法益確定的一般標準時已經有了明確的認識，不足以妨礙具體身體或意志活動的抽象的不安或恐懼感，“法治經濟”“市場公平”“市場秩序”等過于抽象的概念，①" ①Vgl. Claus Roxin/ Luís Greco， Strafrecht Allgemeiner Teil， Band Ⅰ， 5. Aufl.， 2020， § 2 Rn. 27 ff.因為并非適格的法益，自然也就不是犯罪侵犯的公共“利益”，因而不能成為將犯罪追訴權配置給國家的理由。

第二種放寬的方式是“侵犯”概念的精神化。在認定犯罪時，理論上常通過構成要件類型來確保行為與法益之間的關聯。刑法意義上的“侵犯”，只能是實害、造成具體危險、形成抽象危險三種形式，且即便是抽象危險這一最低程度的關聯都需要滿足一系列的條件。②" ②Vgl. Wolfgang Wohlers， Deliktstypen des Preventionsstrafrechts - zur Dogmatik ，，moderner“Gefhrdungsdelikte， 2000， S. 309 ff.但在涉及犯罪本質的討論中，理論界則傾向于用社會心理關聯替代行為和保護客體之間的事實關聯。這種強調犯罪“心理損害”（intellektueller Verbrechensschaden）的傳統，可追溯至18至19世紀之交，該傳統認為犯罪不僅侵犯了具體的被害人，也對法共同體造成了心理上的損害。③" ③Vgl. Heinz Müller-Dietz， Vom intellektuellen Verbrechensschaden—Eine nicht nur historische Reminiszenz， GA 1983， S. 484 f.這種心理上的“損害”，與針對具體被害人的、需通過證據予以證實的事實性損害顯然不同，它更多是社會共同體成員自我代入被害場景的主觀心理活動。在討論犯罪追訴權的配置時，理論界同樣未嚴格把握犯罪與具體利益的事實關聯。在確定被害人范圍時，論者往往不自覺地以內心聯想替代客觀事實，即通過“是否有被害的感覺”來確定被害人的范圍。由于對真正被害人的共情是一種普遍的社會心理，“我們都是某某某（即真正意義上的被害人）”的自我代入，會在無形中導致犯罪“侵犯”的概念被普遍社會心理化。④" ④See Mathew Hall amp; Joanna Shapland， International Response to Victims in Criminal Justice， in Gerben Bruinsma amp; David Weisburd eds.， Encyclopedia of Criminology and Criminal Justice， Springer， 2014， p. 2633.通過內心聯想與犯罪建立關聯的主體，自然也會要求對犯罪是否追訴享有發言權，從而將在事實層面承受損害的被害人邊緣化。同時，由于這種意義上的共情受諸多訴求的影響，以此為標準分配追訴權，就會導致犯罪追訴權配置隨輿論、當事人身份、公眾注意力等因素搖擺，偏離刑法的目的。根據這一邏輯，即便是侵占罪也可能被轉化為公訴案件，例如，位于火車站的某個行李寄存處將旅客寄存的物品非法據為己有、拒不退還的，也可能形成“人和人之間信賴感徹底喪失”的“人人自危”的效果。

這兩種導致“犯罪侵犯的公共利益”膨脹的機制，往往相互交織、彼此強化，從而大幅擴張國家追訴的范圍。在有關郎某、何某誹謗自訴轉公訴案的討論中，車浩教授認為，行為人沒有特定因緣地、無差別地將每一個不特定的個體作為誹謗中傷的目標，名譽受損的風險由此溢出到由無數不特定個體組成的社會中，“使得社會公眾在名譽安全感方面人人自危，此時，侵害對象已經超出了被害人個人法益的邊界，上升成對社會秩序的嚴重沖擊，當然也就不能再由被害人自訴。”⑤" ⑤車浩：《誹謗罪的法益構造與訴訟機制》，載《中國刑事法雜志》2021年第1期，第77頁。熊秋紅教授認為該案系針對不特定個人實施，且在網絡上廣為傳播，擾亂了作為社會秩序或公共秩序組成部分的網絡秩序，“嚴重威脅了社會安寧和公眾的安全感。”⑥" ⑥熊秋紅：《論公訴與自訴的關系》，載《中國刑事法雜志》2021年第1期，第35頁。

在論述過程中，兩位教授都在不經意之間將“名譽安全感”作為誹謗罪的法益，同時又將“侵害”具體被害人名譽所需的構成要件事實（捏造并散布有損杭州女子名譽的虛假事實）替換為一般人內心的聯想（“我們都可能是杭州女子并因此而遭到類似的誹謗”），并因此將該案與一般人建立聯系，從而得出該案“侵犯”了“公共利益”（即“網絡秩序”）的結論。實際上，誹謗罪的法益應是名譽；事實上承受誹謗后果（名譽受損）的也只有谷某這個特定的人，而非“不特定個體”，該案行為并未直接作用于社會公眾，它與社會公眾的關聯是借助“自我代入”的聯想完成的。

（二）涉民營企業內部犯罪的“公共利益關聯泛化”

民營企業內部犯罪是針對企業財產這種個人法益的犯罪，這是立法機關在《刑法修正案（十二）》頒布時明確的立場。有意見指出，《刑法修正案（十二）》增設的民營企業內部犯罪，目的是保護而不是打擊民營企業，是為了通過懲治民營企業內部人員、關鍵崗位人員“損企肥私”犯罪來保護企業、企業家利益，而不是為了給民營企業增加新的義務和責任，這與民營企業對外實施的違法犯罪（如逃稅、污染環境、非法集資、串通投標等）不一樣。①" ①參見張義健：《〈刑法修正案（十二）〉的理解與適用》，載《法律適用》2024年第2期，第73頁。學界許多學者也同樣持此觀點。②" ②參見黃明儒：《論刑法平等保護民營企業的多重意蘊——兼評〈刑法修正案（十二）〉相關條文》，載《政法論壇》2024年第2期，第37頁。

不過，理論和實務界仍在一定范圍內將民營企業內部犯罪視為侵犯超個人法益的犯罪。例如，盡管挪用資金罪、職務侵占罪是典型的侵犯財產罪，但其法益中也常被摻入財產之外的內容，如“國家財經管理制度”。③" ③參見馬克昌主編：《刑法》（第5版），高等教育出版社2022年版，第458頁；趙秉志主編：《侵犯財產罪研究》，中國法制出版社1998年版，第389頁。田宏杰教授認為，民營企業內部犯罪侵犯的法益不僅有股東的財產權益，還有國家對公司、企業的監管秩序以及公司、企業的利益，包括公司、企業價值的持續提升和公司債權人、公司員工的合法權益以及公司社會責任所承載的公共利益。④" ④參見田宏杰：《企業內部人員職務犯罪的刑事治理完善》，載《中國刑事法雜志》2024年第1期，第97頁。司法實踐在適用民營企業內部犯罪時，也常將各種抽象、宏大的概念作為事實上的法益。例如，在顧雛軍案中，當辯方以被告人對“被害”單位享有債權作為辯護理由時，司法機關的主要反駁理由是：市場經濟是法治經濟、誠信經濟，公司的資金應當進行嚴格、規范管理，隨意挪用上市公司資金歸個人使用的社會危害性是顯而易見的。⑤" ⑤最高人民法院（2018）最高法刑再4號刑事判決書。

很顯然，抽象意義上的“法治”“誠信”并非適格的法益。法益保護是法秩序共同的任務，⑥" ⑥參見陳璇：《法益概念與刑事立法正當性檢驗》，載《比較法研究》2020年第3期，第56頁。因此，如果其他法秩序原則上容忍對該對象的侵犯，就可以肯定它不具有法益資格。刑法之外的諸多規定表明，抽象的“法治”“誠信”并非刑法保護的對象。例如，公司法不禁止獲得公司同意的經營同類營業、為親友牟利，民法并非一律否認受欺詐、脅迫的民事法律行為的效力，而是將決定權交給受欺詐、脅迫的民事法律主體，盡管這些行為并不符合“誠信”“法治”的要求。可見，在市場治理領域，我國立法并沒有法治潔癖，⑦" ⑦2019年12月22日《中共中央 國務院關于營造更好發展環境支持民營企業改革發展的意見》可印證該結論。該意見第14條表明，黨和國家“鼓勵”（但不強制）有條件的民營企業加快建立治理結構合理、股東行為規范、內部約束有效、運行高效靈活的現代企業制度。它要保護的是具體市場主體的利益，它的被害人是因為犯罪遭受現實損害或威脅的市場主體。因此，在決定追訴權分配時，有必要克服涉市場的法治潔癖，防止動輒將與具體犯罪關聯性非常弱的一般人作為被害人，擠壓事實意義上的被害人利益，⑧" ⑧例如，如果認為挪用資金罪的法益是集體法益，其被害人就是國家或社會公眾，其涉案資金就不得退還被害單位，而應被沒收并收繳國庫。司法實踐中曾有這種做法，但最高人民法院在發布第二批人民法院充分發揮審判職能作用保護產權和企業家合法權益典型案例時，借天新公司、魏某國申請某某省某某市人民檢察院國家賠償案明確對此持否定態度。包括在是否追訴犯罪問題上的發言權。

同時，也不得將犯罪未必引發的后果或犯罪結果的間接影響作為分配追訴權的依據。民營企業內部犯罪是針對民營企業財產利益的犯罪，而民營企業最終所有權的歸屬，取決于不同的狀態：企業總收入大于或等于應支付的工人工資和對外債務之和時，股東是所有者；企業總收入大于或等于工人工資但小于工人工資和對外債務之和時，債權人是所有者；企業收入小于工人工資時，工人是所有者。⑨" ⑨參見張維迎：《所有制、治理結構及委托-代理關系——兼評崔之元和周其仁的一些觀點》，載《經濟研究》1996年第9期，第12頁。可見，只要民營企業內部犯罪未導致企業資不抵債，它就不會影響公司員工、債權人的利益，只會侵犯股東的利益。既然如此，所謂員工、債權人的利益，都是“未必”被觸及的利益。民營企業內部犯罪對股東利益的損害，可能間接地影響其社會價值，但顯然不能將這種間接影響視為犯罪引發的后果。否則，針對企業實施的普通侵占罪也會間接地削弱企業的社會價值，并因此被視為侵犯社會法益的犯罪。

（三）犯罪追訴承載的“公共利益”及其限定

即便犯罪本身并未侵犯公共利益，犯罪追訴也可能符合“公共利益”的需要。這種獨立于“法益”（Rechtsgut）并依附于犯罪追訴的公共利益（das ffentliche Interesse an der Strafverfolgung），①" ①Vgl. Herbert Diemer， in： Karlsruher Kommentar StPO， 9. Aufl.， 2023， § 153 Rn. 13.也可能影響犯罪追訴權的配置。

為什么國家或社會并非直接的被害人卻依然享有追訴的利益？原因只能在刑法或刑罰目的的范疇內尋找。在針對個人法益的犯罪中，盡管承受現實損害的是具體的被害人，但能被追訴的犯罪也是國家實現預防目的的手段。在某種意義上，這些遺憾地已成為既定事實的法益侵害，是一種有限的資源，國家需要通過對這些有限的犯罪進行懲罰，回應在更大范圍內存在的犯罪，②" ②參見陳金林：《從等價報應到積極的一般預防——黑格爾刑罰理論的新解讀及其啟示》，載《清華法學》2014年第5期，第150頁。以威懾潛在的犯罪人，同時維護刑法規范的效力，從消極與積極兩個層面實現一般預防的目的。此外，行為人再犯的可能性也需要通過刑罰予以抑制，以防止該行為人將來繼續危害社會。既然如此，國家就可能為了犯罪預防利益而追訴犯罪。因此，犯罪追訴承載的公共利益，只能是一般預防和特殊預防的需要，這也是德國理論普遍承認的觀點。③" ③Vgl. Herbert Diemer， in： Karlsruher Kommentar StPO， 9. Aufl.， 2023， § 153 Rn. 14; Gerhard Schfer/ Günther M. Sander/ Gerhard van Gemmeren， Praxis der Strafzumessung， 6. Aufl.， 2017， Rn. 38; Ernst-Walter Hanack， Das Legalittsprinzip und die Strafrechtsreform， FS-Gallas， 1972， S. 339; Wolfgang Naucke， Der Begriff der ，，geringer Schuld“ （§ 153 StPO） im Straftatsystem， FS-Maurach， 1972， S. 197.

這樣一來，就可以將抽象的“追訴是否符合公共利益”的判斷，轉化成“預防利益對個案追訴的依賴程度”的判斷。④" ④Vgl. Olaf Hohmann， in： Münchener Kommentar StGB， Band 4， 3. Aufl.， 2017， § 248a Rn. 9; Dorothea Magnus， Das ，，ffentliche Interesse“ in § 153 Abs. 1 StPO， GA 2012， S. 621 ff.這不僅有助于將這種影響犯罪追訴權分配的利益與犯罪本身侵犯的法益區分開，也能為具體情形下追訴權的分配提供更清晰的標準，因為相對于抽象的“公共利益”，一般預防和特殊預防對個案的依賴顯然更清晰，具有更明確的判斷標準。影響特殊預防必要性的因素，主要是此前被判刑或追訴的經歷以及行為征表的敵對或輕視法秩序的態度。至于一般預防，在消極層面需考慮不追訴可能引發的模仿或跟隨的具體危險；⑤" ⑤Vgl. Gerhard Schfer/ Günther M. Sander/ Gerhard van Gemmeren， Praxis der Strafzumessung， 6. Aufl.， 2017， Rn. 39 f.在積極層面（也即規范確證之需要）則主要考慮規范被違反的頻率、犯罪行為實施和追訴的難度。⑥" ⑥參見陳金林：《積極一般預防理論研究》，武漢大學出版社2013年版，第221-226頁。

不過，預防必要性的評判也存在情緒化或與其他因素混淆的危險。例如，德國理論界有觀點認為，下列因素都是影響公訴機關是否進行追訴的“公共利益”：犯罪引發的社會義憤，媒體報道的熱烈程度，被害人的報應需求，借機澄清某個法律問題的必要性。⑦" ⑦Vgl. Herbert Diemer， in： Karlsruher Kommentar StPO， 9. Aufl.， 2023， § 153 Rn. 15 f.在分析積極一般預防的必要性時，也有學者主張考慮動機（Beweggründe）、觀念（Gesinnung）等特別的主觀要素，⑧" ⑧Vgl. Franz Streng， in： Nomos Kommentar StGB， 6. Aufl.， 2023， § 46 Rn. 46.這可能導致追訴權配置的情緒化。⑨" ⑨實際上，犯罪動機、觀念等，也應從機能的角度進行理解。特定的犯罪動機、觀念，是加害-被害力量對比明顯失衡或發案率更高的征表，因而本質根據依然是犯罪預防對個案追訴的依賴程度。犯罪動機、觀念等僅能征表而不能直接替代預防必要性的判斷。例如，侵占罪也具有相當于盜竊罪的非法占有目的，但在侵占罪中，貪利的動機并不影響追訴權的分配。有關傳統主觀責任要素與預防必要性之間的關系，可參見陳金林：《積極一般預防理論研究》，武漢大學出版社2013年版，第222頁。因此，如果不嚴格界定建立在犯罪預防觀念之上的“公共利益”，同樣會導致追訴權的配置偏離刑法的目的，或因社會情緒，或因其他與刑法目的無關的理由無視原本可能分配給被害人的追訴權。①" ①德國理論界有學者明確指出，不得僅僅因為議題或案件引人注目，例如名人犯罪、公眾關注或者輿論的討論而認為具體案件涉及公共利益。Vgl. Stephan Beukelmann， in： Beck’sch Online-Kommentar StPO， 47. Aufl.， 2023， § 153 Rn. 21.

此外，刑法具有謙抑性，在考慮犯罪追訴所涉公共利益時，也需要分析實現犯罪預防目的的替代手段，如果存在其他實現特殊或一般預防的方案，基于預防犯罪的追訴必要性就會減弱。例如，被害人事前的預防和事后的救濟措施可大幅降低侵占罪的一般預防對刑法的依賴，這也是侵占罪可以被設置為親告罪的原因之一。

（四）民營企業內部犯罪預防對個案追訴的依賴

接下來，有必要在嚴格限定的“犯罪預防利益”的概念下，反思民營企業內部犯罪追訴權的配置。犯罪預防手段不限于刑罰，還包括刑罰之外的其他法律手段以及被害人可自行采取的措施。正因如此，被害人教義學主張，如果被害人自己能保護法益，就不需要刑法介入，刑法也不得介入。②" ②Vgl. Raimund Hassemer， Schutzbedürftigkeit des Opfers und Strafrechtsdogmatik， zugleich ein Beitrag zur Auslegung des Irrtumsmerkmals in § 263 StGB， 1981， S. 25; Bernd Schünemann， Das System des strafrechtlichen Unrechts： Rechtsgutsbegriff und Viktimodogmatik als Brücke zwischen dem System des Allgemeinen Teils und dem Besonderen Teil， in： ders. （Hrsg.）， Strafrechtssystem und Betrug， 2002， S. 65 f; Hermann Blei， Strafschutzbedürfnis und Auslegung， FS-Henkel， 1974， S. 122.該結論可推廣至犯罪追訴權的配置：如果被害人自己能采取措施有效預防犯罪，追訴犯罪的必要性就會大幅降低。

通常情形下，民營企業內部犯罪是委托-代理關系中的代理人監督問題，其最終受害人是被害企業的股東。原則上，民營企業的股東可通過一系列措施有效地預防內部犯罪，因此，這類犯罪的預防對個案追訴的依賴程度低。在特殊預防層面，被害企業終止委托-代理關系就足以防止其對現在的單位再犯，人才市場的信譽機制、入職前的調查等足以防止因類似問題被前單位開除者被輕易授予重大職權，因此，無需以已然之罪為契機對犯罪人進行改造或作無害化處理。在一般預防層面，由于民營企業內部犯罪發生在有高度信賴關系的人之間，且有財務賬簿制度確保其被發現的概率，因此這類犯罪中違反被害人意愿的犯罪黑數低。

當然，被害企業自我預防措施的有效性依賴于被害人自身的行動能力，而該能力又受最終被害人分散程度的影響。一般而言，最終被害人分散程度越高，溝通、決策、行動的成本越高，就越難自行采取有效措施預防內部犯罪。例如，因為上市公司（《刑法》第169條之一）、金融機構（《刑法》第185條）、社會保障機構（《刑法》第185條之一）中的最終受害人過度分散、維護自身利益的能力不足，這些犯罪的預防對個案追訴的依賴程度就會升高，宜將其追訴權配置給國家。

不過，即便對犯罪預防利益進行嚴格限定并尋找替代機制，也只能認為犯罪預防利益對犯罪追訴的程度有所減弱，而很難認為這種利益已經完全不存在。犯罪發生后不進行追訴，都會在一定程度上削弱規范的效力，至少從一般預防的角度考慮，完全放棄犯罪的追訴權是不能被接受的。因此，還有必要結合其他考慮進一步尋找追訴權完全配置給被害人的根據。

三、犯罪追訴的反噬效應與追訴權配置中的利益權衡

預防犯罪的目的不能被完全放棄，但目的合理性并非追訴權分配的唯一要素，另一個重要的因素是，犯罪追訴是否可能殃及其他合法利益。如果有這種可能，則追訴權的配置就需權衡追訴所維護的利益和追訴可能犧牲的利益。

（一）犯罪追訴對被害人的“二次傷害”

刑事追訴可能具有諸多負面效應，甚至給被害人帶來不利影響。犯罪學、刑事司法領域的研究表明，刑事追訴常給被害人造成進一步的心理傷害。不過，當前研究考慮的主要內容是刑事司法給被害人帶來的附帶性的心理影響，其結論也僅包含刑事司法過程中的調整，①" ①See Uli Orth， Secondary Victimization of Crime Victims by Criminal Proceedings， 15 Social Justice Research 313， 323 （2002）.而未能全面地反思追訴本身對被害人利益的反噬，并進一步反思它對犯罪追訴權分配的影響。事實上，刑事追訴反噬被害人利益的方式遠遠不限于追訴過程中的心理影響，它還可能以以下形式反噬被害人的利益：

第一，追訴過程對被害人利益的反噬。盡管國家主導的刑事追訴通常符合被害人的利益，但不可否認的是，違反被害人意愿的追訴也可能給被害人帶來不利影響，如因為調查犯罪事實干擾其正常生活，勾起被害人有關犯罪的痛苦回憶，侵犯其隱私等等。這種效應，可能在多數追訴過程中出現。不過，這并不意味著可以因此而大面積地否定國家追訴原則。在分析它能否影響犯罪追訴權分配時，應同時考慮以下兩個要件：

（1）該效應能否通過刑事司法過程的完善加以避免。例如，追訴對犯罪人隱私的侵犯，就可以通過刑事司法過程中保護個人隱私的措施予以回避，不影響追訴權的配置；對侮辱罪和誹謗罪的追訴不可能不調查犯罪行為給被害人帶來的感受，該調查過程不可避免地會讓被害人再完整地經歷被侮辱和誹謗的過程，這無疑會造成第二次的心理創傷，這種難以回避的負面效應，會影響犯罪追訴權的配置。

（2）犯罪追訴承載的犯罪預防利益是否明顯優于該效應損害的利益。例如，侵犯性自由決定權的犯罪難免會觸發被害人不愉快的被害記憶，但性犯罪的預防利益是更值得保護的利益，因此，盡管追訴過程的反噬效應是犯罪追訴權分配必須考慮的因素之一，但不能因此直接否定國家追訴原則，而是需要進行利益權衡。對此，下文會展開論述。

第二，追訴犯罪人會連帶性地損害被害人利益。在犯罪所涉的范圍內，犯罪人和被害人的利益是對立的。不過，被害人和犯罪人在此之外還可能具有其他更重要的共同利益，而犯罪追訴可能損及這種利益。各國親告罪的立法例都在一定程度上考慮到了這種關系的特例，即加害人和被害人系家庭成員或具有近親屬關系。如我國刑法中的虐待罪就是這一考慮的結果，虐待罪被害人未來的生活高度依賴于行為人，追訴行為人可能反噬被害人長遠的利益。不過，需要注意的是，這里的共同利益應是在法律上值得保護的利益。犯罪（如暴力干涉婚姻自由）促成的“家庭關系”不值得保護，也就不應將其作為親告罪設置的影響因素。否則，就可能導致如下后果：通過犯罪形成“家庭關系”或其他親密關系，以此排斥國家追訴，并進一步通過犯罪對被害人的壓制使其不敢提起自訴。

（二）民營企業內部犯罪追訴對民營企業的反噬效應

對民營企業內部犯罪追訴的反噬效應，立法機關注意到的是“股東內斗”的問題。②" ②參見張義健：《〈刑法修正案（十二）〉的理解與適用》，載《法律適用》2024年第2期，第79頁。但這其實并非根本性問題，只要犯罪化本身具有合理性，被害人有舉報、控告的權利，就沒有理由動輒以“內斗”等動機否定其對正當權利的行使。真正需要在犯罪追訴權配置層面考慮的因素，不是被害人的動機，而是刑事司法自身對被害人現實利益的損害。民營企業內部犯罪的刑事追訴，可能通過以下幾種形式損害被害企業的利益：

第一，民營企業內部犯罪的加害人是企業自己的工作人員，且很可能是關鍵的管理、營銷或技術人員。這些人員實施內部犯罪侵犯了民營企業的財產利益，但他們也可能對民營企業具有重要價值。在知識經濟、信息經濟時代，企業的競爭力不限于有形的資產，而是同時包含專利、商標、商譽、知識、企業管理能力、員工素質和技能、高效的供銷網絡等無形資產，這些無形資產才是企業的核心能力。③" ③參見李悠誠、陶正毅、白大力：《企業如何保護核心能力的載體——無形資產》，載《國際商務（對外經濟貿易大學學報）》2000年第4期，第49頁。關鍵的管理、營銷或技術人員，可能是企業管理能力、供銷網絡、知識、員工素質和技能等無形資產的載體，追訴民營企業內部犯罪可能導致企業核心能力受損，這種損失完全可能高于犯罪侵犯的財產利益。

第二，對企業核心工作人員的刑事追訴，可能影響企業的外部聲譽，從而影響企業消費者、債權人、融資方等其他主體對企業的信心。在規范的意義上，民營企業是內部犯罪的被害人，它應當是保護而非譴責的對象。不過，其他市場主體沒有義務以刑法學的邏輯判斷責任的歸屬，他們會以信息成本較低的方式作市場判斷。刑事追訴無疑是其他市場主體非常看重的信號，這些主體會盡可能地避免跟與刑事追訴產生“關聯”的企業進行市場合作。因此，盡管犯罪追訴事實上是為了保護民營企業，但卻可能“嚇退”潛在的合作者，也可能促使既有的合作者因對被害企業信心的下降提前結束此前已確定的合作。

第三，在當前的制度框架下，對民營企業內部犯罪的追訴可能附帶性地給民營企業帶來合規建設的負擔。企業合規制度改革的初衷是避免傳統刑事責任的負面效應，因而，合規建設的責任主體原本應被嚴格限定在加害人的范圍內。不過，根據《涉案企業合規建設、評估和審查辦法（試行）》，所有“涉案企業”都應進行合規建設，而“涉案企業”是指涉嫌單位犯罪的企業或者“實際控制人、經營管理人員、關鍵技術人員等涉嫌實施與生產經營活動密切相關犯罪的企業”。民營企業內部犯罪的被害人，屬于這里的“涉案企業”，會被要求進行合規建設。盡管企業合規建設對涉案企業、社會有積極價值，但合規建設會給被害企業帶來多方面的負擔，①" ①參見陳金林：《論企業合規改革的機會成本》，載《法治現代化研究》2023年第3期，第26頁。這完全可能成為犯罪之外的又一重傷害。在前述規定被修改之前，犯罪追訴權配置自然也應考慮合規建設負擔這一反噬形式。

由此可見，盡管民營企業內部犯罪發生在經濟領域，行為人和被害人之間未必具備家庭成員或近親屬關系，但其追訴同樣可能反噬被害人的利益。既然如此，就不宜將親告罪的設置限定在傳統的家庭或私密關系領域。

（三）利益權衡模式下犯罪追訴權的分配

此前，理論界已普遍承認，不能為實現犯罪預防目的而無視犯罪嫌疑人或被告人的利益，因此理論界提出了消極的責任原則以限定預防性考量在刑罰適用過程中的限度。②" ②Vgl. Claus Roxin/ Luís Greco， Strafrecht Allgemeiner Teil， Band Ⅰ， 5. Aufl.， 2020， § 3 Rn. 51.由此作當然推論，預防犯罪更不應完全無視被害人的利益。當然，國家也完全可能以社會團結義務為理由，要求被害人適度犧牲自己的利益，以將犯罪預防這一公共利益維持在必要的水準之上。因此，在刑事追訴系預防犯罪所必需但又可能反噬被害人利益時，只能通過利益權衡才能得出究竟應否追訴的結論。③" ③Vgl. Wolfgang Mitsch， in： Münchener Kommentar zum StGB， 3. Aufl.， 2016， Vorbem § 77 Rn. 17.在利益權衡方面，緊急避險提供了成熟的判斷規則，因此可借鑒該機制來決定這種情形下犯罪追訴權的配置。

首先，有必要追問犧牲被害人利益是否是維護預防利益不可回避的條件。如果國家可以在不犧牲被害人利益的前提下實現犯罪預防目的，就不得犧牲其中任何一種利益。在這方面，國家有義務創造性地探索更合理的追訴權實現方式，如通過刑事司法程序的完善提高被害人隱私保護的水平、避免追訴程序對被害人形成心理創傷。只有追訴對被害人利益的損害系不可避免時，才能考慮放棄追訴。由于追訴犯罪并不妨礙被害人通過附帶民事訴訟維護自己的民事賠償利益，因此被害人不得以此為由要求立法將犯罪追訴權配置給自己。

其次，需嚴格限制利益權衡條件。在攻擊性緊急避險的框架下，避險保護的利益必須明顯優于被犧牲的利益。如果刑事追訴可能反噬被害人的利益，依然進行刑事追訴的前提條件是，預防犯罪的利益明顯優于被害人被犯罪追訴侵蝕的利益。難題在于，很難簡單比較犯罪預防利益和被刑事追訴損及的被害人利益，因為兩者的內容并不相同，且所涉主體范圍有明顯差異。不過，仍可以推導出以下結論：（1）法律并不保護的被害人利益，如被害人擁有追訴權后可能獲得的超過實際損害上限或被害人償付能力（犯罪人親屬為避免犯罪人被追訴而代為支付）的賠償，不得成為否定國家追訴理由；（2）被害人有限的利益犧牲，不得成為沒有其他替代預防機制的重大犯罪預防利益的障礙，例如，為了捍衛涉及生命、健康、性自由決定權等重要利益的規范，有必要容忍在追訴過程中難以避免的輕微損害，如尸檢對死者尊嚴和被害人親屬情感的傷害，調查性犯罪可能觸發的被害記憶；（3）不能因為犯罪預防利益涉及的是公共利益而一刀切地犧牲被害人利益，就如同不能因為可能被犧牲的是公法益而完全排除緊急避險的可能性一樣。

再次，即便滿足了優越利益的要求，國家追訴也不得無視被害人的人格尊嚴。根據該限制，如果犯罪的追訴可能讓被害人承受相當于侮辱、誹謗之痛苦，則即便為了實現重要的犯罪預防利益，也不得違反被害人的意愿進行犯罪追訴，這正是侮辱罪和誹謗罪被設置為親告罪的原因。盡管《刑法》第246條第2款“告訴的才處理”有除外的規定，但該規定與“人格尊嚴侵害之禁止”的要求并不沖突，因為除外的前提是“前款罪……嚴重危害社會秩序和國家利益”，在侮辱、誹謗行為本身嚴重危害社會秩序和國家利益的前提下，被害人具有特殊性（如系國家元首、外交使節、其他承載重要社會價值的公眾人物或不特定多數人），犯罪追訴并不依賴于對具體被害人感受的調查，沒有侵害被害人人格尊嚴的危險。

最后，還需要考慮犯罪追訴權配置給被害人帶來的系統性影響，以防止追訴權的賦予反而惡化被害人的處境。在一定條件下，讓被害人享有犯罪追訴權，可能激勵行為人對被害人進行進一步的侵害，以迫使被害人不告訴犯罪。因此，如果行為人在實施犯罪后迫使被害人放棄告訴的邊際成本較低，就不宜將追訴權配置給被害人。行為人事后脅迫被害人的邊際成本取決于以下兩方面的因素：

（1）行為人實施脅迫行為的邊際法律成本。基礎犯罪可能面臨的懲罰越重，脅迫行為本身的法律后果越輕，行為人實施進一步脅迫行為的邊際法律成本越低；反之亦然。在德國，脅迫行為單獨構成犯罪，因此，德國的親告罪的范圍可以更寬，傷害罪都可以成為相對的親告罪；而在我國，單純的脅迫行為不構成犯罪，因此，如果行為人脅迫被害人可能性較高，就不宜將其實施的犯罪設置為親告罪。

（2）行為人實施脅迫行為的邊際難度。如果行為人實施的犯罪本身并不包含對被害人的壓制，行為人迫使被害人放棄告訴的可能性較低；相反，如果基礎犯罪中已包含暴力、脅迫要素，則其迫使被害人放棄告訴的可能性高。因此，暴力干涉婚姻自由罪不宜被規定為親告罪。如果犯罪并不包含強制、威脅內容，但個案中的行為人例外地對被害人進行脅迫，可在將犯罪規定為親告罪的前提下，增加代為行使告訴權的規定，如《刑法》第98條：“如果被害人因受強制、威嚇無法告訴的，人民檢察院和被害人的近親屬也可以告訴。”

（四）民營企業內部犯罪追訴權配置中的利益權衡

將民營企業內部犯罪的追訴權配置給被害企業，能否滿足優越利益的條件，可能存在爭議，因此有必要進行深入分析。一方面，違反民營企業意愿的內部犯罪追訴，可能以多種形式反噬民營企業的財產利益。另一方面，放棄部分民營企業內部犯罪的追訴，可能在一定程度上損害民營企業內部犯罪對應的規范的效力，動搖為數眾多的作為旁觀者的民營企業對規范有效性的信賴。兩者之間，究竟誰更值得保護，沒有能夠一眼看穿的答案。不過，通過分析犯罪預防利益的本質和法秩序的整體價值取向，依然可以推導出明確的結論。

犯罪預防利益的核心內容是維持公眾對規范有效性的信賴，如果不追訴具體犯罪，則可能犧牲該利益。這種犧牲，不會嚴重于對相應法益的抽象危險犯，因為抽象危險犯至少破壞了潛在被害人無憂地享用具體法益所需的安全性條件，即法益不會面臨法所允許的風險之外的特別危險。①" ①Vgl. Urs Kindhuser， Strafrecht Allgemeiner Teil， 8. Aufl.， 2017， § 8， Rn. 22.由于民營企業內部犯罪侵犯的法益是企業的財產利益，不追訴民營企業內部犯罪的損害不會重于針對民營企業財產利益的抽象危險犯。另一方面，刑事追訴對民營企業財產利益造成的反噬，相當于故意毀壞財物罪、破壞生產經營罪。很顯然，在當前的法秩序框架中，不追訴犯罪損及的預防利益并非明顯優于追訴本身反噬的企業利益，將這種情形下的犯罪追訴權配置給被害企業，符合優越利益原則的要求。

這一選擇的確會犧牲潛在被害企業可能享有的犯罪預防利益，但這是為了保護更重要的利益必須容忍的代價。而且潛在的被害企業完全可以引入內部管理規范來預防犯罪，也可以在內部犯罪真正發生后行使告訴權，而不能在真正的被害企業反對的前提下，慷他人之慨，要求已經遭受犯罪侵害的企業忍受刑事追訴的反噬，以維持局外人原本可以通過自己付出一定成本實現的安全感。

將民營企業內部犯罪設置為不告不理的犯罪，也不會惡化被害企業的處境。民營企業內部犯罪都是秘密實施的犯罪，不包含壓制被害企業的元素，且被害企業相對于加害人處于優勢地位，將其設置為親告罪原則上不會引發行為人對被害人的脅迫。

四、犯罪追訴權的不同配置模式與被害人權利保護

犯罪追訴權的配置，對被害人具有重大的意義。但將追訴權配置給國家并不等于對被害人高水平的保護，也不能認為將追訴權配置給被害人就一定不利于其保護。不過，有觀點傾向于將被害人保護水平與犯罪追訴權的配置直接劃等號，認為如果不將民營企業內部犯罪規定為公訴犯罪，可能導致國家保護民營企業不力，如導致執法司法部門對企業報案不夠重視，把打擊民企腐敗、為民企追贓挽損看作為民企幫忙，或者要求企業提供扎實、完整的相關證據，導致民營企業內部腐敗案件立案難、查處難，從而弱化對民營企業的保護。①" ①參見張義健：《〈刑法修正案（十二）〉的理解與適用》，載《法律適用》2024年第2期，第79頁。該命題顯然不符合實際，因為《刑法修正案（十二）》之前的民營企業內部犯罪以及合同詐騙罪等都不是親告罪，但也同樣面臨立案難的問題。犯罪追訴權的不同配置模式，會對被害人保護產生影響，但被害人保護不能只靠追訴權配置。因此，有必要根據不同追訴權的配置模式，系統性地優化被害人的保護。

（一）國家享有追訴權時的被害人保護

國家享有追訴權包括兩種可能的情形：一是國家應當且實際享有追訴權；二是追訴權原本應配置給被害人，但實定法將追訴權錯配給了國家。

1.國家應當享有追訴權時的被害人救濟問題

如果國家應當享有犯罪追訴權，被害人的利益可能在兩種情形下受到侵犯：一是追訴符合被害人利益，而國家或代表國家行使追訴權的國家工作人員不予以追訴；二是不追訴符合被害人利益，但國家為了實現更值得保護的犯罪預防利益予以追訴，容忍對被害人利益的反噬。

對第一種情形，被害人可以通過兩種方式救濟自己的權利。一是接管追訴權，提起自訴。《刑事訴訟法》第210條第2款規定的“被害人有證據證明的輕微刑事案件”以及第3款規定的“公訴轉自訴案件”，②" ②參見易延友：《刑事訴訟法》（第5版），法律出版社2019年版，第518頁。都是在個案層面將立法原本配置給國家的追訴權轉移給被害人。通過這種轉移，被害人獲得了與被告人和解、撤回起訴的權利，但實現該權利的前提是，被害人只能通過“任意偵查”的方式自己搜集證據。在現代法治社會，被害人的自我證據收集能力非常有限，離開國家“強制偵查”的輔助，被害人保護可能被弱化。如果被害人需要借助國家的力量搜集證據，就只能訴諸程序救濟：對公安機關不予立案的決定，被害人可以根據《刑事訴訟法》第112條的規定申請復議或向檢察院提出立案監督申請；對檢察院未提起公訴的案件，被害人可依照《刑事訴訟法》第180條的規定向上級檢察院提出申訴。此外，刑法也為這種情形下的被害人救濟提供了實體法的方案：對司法工作人員故意包庇犯罪使其不受立案、偵查、起訴、審判的，《刑法》規定了徇私枉法罪；過失未履行該義務并造成嚴重后果的，可構成瀆職罪。

對第二種情形，即滿足了利益權衡要求的犯罪追訴反噬效應，被害人只能根據《公司法》第188條規定，向引發利益沖突的人也即加害人主張民事賠償。

2.追訴權錯配給國家時的被害人利益保護

如果追訴權應當配置給被害人，實定法卻沒有如此規定，就會導致犯罪追訴權被錯配給國家。這種情形下，如何防止被害人免受刑事追訴之反噬？由于有實定法的背書，這種情形下的利益反噬既不可能被有效預防，也很難獲得事后救濟。因此，最好的辦法是對這種立法缺陷進行補救。

在刑法領域，“目的性限縮”是一種常用的糾正立法缺陷的方式，犯罪追訴權的錯配也可以借鑒這種方法。“目的性限縮”是指，根據規范旨意，將因立法疏忽而被法律文義涵蓋的內容排除在該法律適用范圍之外。①" ①參見楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社2004年版，第149頁。如果將追訴權配置給被害人更有利于規范目的的實現，即便因為立法未將特定犯罪規定為親告罪，也可以對追訴權的立法配置進行法律適用層面的“合目的性再分配”。前文有關追訴權配置的結論是根據刑法目的和刑罰機能推導出來的結果，且將犯罪追訴權從國家轉移給被害人有利于犯罪嫌疑人和被告人，因此這一司法層面的重構既符合刑法目的，也不違反罪刑法定原則。

這種重構也可以在我國的司法實踐中找到先例，即《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2013〕8號）第8條和《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2013〕10號）第6條。在盜竊罪、敲詐勒索罪的追訴權都被配置給國家的前提下，前述解釋規定，家庭成員或者近親屬實施前述犯罪獲得諒解的，一般不認為是犯罪，即便追究刑事責任，也應當酌情從寬處理。這實際上是將家庭成員或者近親屬實施犯罪的追訴權配置給了被害人。

民營企業內部犯罪的追訴，與對家庭成員實施的財產犯罪的追訴一樣，也會“反噬”被害人。因此，應在民營企業內部犯罪的法律適用層面引入如下限定：“民營企業內部犯罪的追訴應當以被害企業的告訴為前提，但是導致民營企業資不抵債的除外。”

（二）被害人享有追訴權時的被害人保護

將犯罪追訴權配置給被害人，強化了被害人紙面上的權利，但這并不等于被害人能實現自己的追訴權。畢竟，被害人調查證據、證成犯罪的能力與國家不可同日而語。也正因如此，當前有不少觀點對親告罪持非常謹慎的態度。不過，設置親告罪的最終目的是防止國家追訴對被害人的反噬，其目的不是免除國家保護、救助被害人的義務。因此，被害人享有的追訴權是一種追訴否決權，并不等于被害人必須自行偵查犯罪。我國當前的制度設計體現了這一精神。

首先，即便犯罪追訴權配置給了被害人，在被害人不能充分維護自身的利益時，國家也會選擇介入。被害人可能因年齡或其他事實而不具有提出告訴的能力，如未成年人、精神病人。由于當前的罪名通常是以行為模式為根據，未成年人、精神病人與特定罪名大范圍重合的情況并非常例，因此這一考慮原則上不足以作為拒絕將特定罪名設置為親告罪的根據。根據罪名所涉的典型事實配置犯罪追訴權，在被害人例外地不具有告訴能力時為其提供救濟機制，顯然是更合理的方案。這種情形下，可以用以下方式救濟被害人的利益：（1）維持罪名作為親告罪的設置，但由檢察院或者被害人的近親屬提出告訴，如《刑法》第98條的規定；（2）如果被害人的近親屬是加害人的概率很高，或者對其利益漠不關心，則不再將追訴權賦予被害人，如虐待罪所示。

其次，在被害人不具有證據提供能力時，司法機關也有義務提供協助。在這方面，《刑法修正案（九）》在第246條第3款設立了一個頗具創造性的先例，它根據通過信息網絡實施的侮辱、誹謗的特征規定，如果被害人向法院告訴但提供證據確有困難的，法院可以要求公安機關提供協助。因此，為解決被害人證據提供能力不足的問題，并不需要否定“不告不理”。在維持不告不理原則的同時，規定司法機關有義務協助被害人提供證據，既可以確保被害人免于刑事追訴的反噬，又解決了其犯罪追訴能力不足的問題。盡管《刑法》第246條第3款的規定在字面上僅指向“通過信息網絡實施”的侮辱罪、誹謗罪，但完全可以將該規定類推適用至其他親告罪。這與《刑事訴訟法》第211條第2款的規定（“缺乏罪證的自訴案件，如果自訴人提不出補充證據，應當說服自訴人撤回自訴，或者裁定駁回”）并不矛盾，因為該規定的目的是確保定罪的證據標準，而不是免除國家懲處犯罪、保護被害人的義務。在法治社會，被害人被剝奪了通過私人調查、取證并復仇的可能性，相應地，國家就有義務保護被害人，哪怕被害人具有犯罪追訴的否決權。而且，這一類推適用也不違反罪刑法定原則，因為親告罪中的被害人告訴屬于犯罪的追訴條件而非處罰前提，①" ①Vgl. Wolfgang Mitsch， Strafantragsdelikte， JA 2014， S. 3.因此不在罪刑法定原則的保護范圍內，犯罪人“自己所實施犯罪的追訴只能靠被害人親自提供證據”的信賴也不值得保護。

因此，在將民營企業內部犯罪的追訴權作“合目的性再分配”之后，民營企業獲得了內部犯罪的追訴否決權，但在被害企業提出請求的前提下，國家仍具有保護民營企業免受內部犯罪侵害的義務。鑒于此，有必要作如下強調：“被害企業向人民法院告訴，但提供證據確有困難的，人民法院可以要求公安機關提供協助。”

五、結語

如果犯罪侵犯的僅是個人法益，追訴犯罪可能反噬被害人的利益，且預防犯罪的利益并非明顯優于被害人因犯罪追訴而被侵害的利益，就應當將是否追訴犯罪的決定權配置給被害人，國家只應在被害人提出告訴的前提下協助被害人進行犯罪追訴，這是結合刑法目的和刑罰機能推導出來的結論。根據該結論，未導致破產的民營企業內部犯罪應被規定為親告罪。盡管目前立法未如此規定，也應當結合《刑法修正案（十二）》增設民營企業內部犯罪的目的，對民營企業內部犯罪的追訴權進行“合目的性再分配”，確保未導致破產的民營企業內部犯罪的適用以被害企業的告訴為前提；為確保被害企業犯罪追訴權的實現，在其提供證據遇到困難時，公安機關應提供協助。

而當前有關犯罪追訴權配置的理論和實踐，以高度模糊的“公共利益”概念為基礎，導致犯罪追訴權的分配過度向國家傾斜，偏離了刑法的根本目的。其具體形式是，以不具有法益資格的內容作為犯罪客體，以旁觀者的被害聯想替代符合具體構成要件的法益“侵害”事實，以主觀化、情緒化的方式判斷通過個案追訴預防犯罪的必要性，無視犯罪預防的替代機制和犯罪追訴對具體被害人的反噬效應。這種分配犯罪追訴權的方式，導致刑法的適用不是在保護法益，而是保護模糊的宏大概念；不是在保護現實地遭受損害的具體被害人，而是在保護離侵害還非常遙遠的潛在被害人的安全感。刑法應該保護具體的人，而不是抽象的人；應該保護體現法治水平的具體利益，而不是抽象的法治。

Crime Prevention， Victim Protection and Allocation of Right to Prosecute Crime： Amendment （Ⅻ） to the Chinese Criminal Law as Background

Chen Jin-lin

Abstract： Amendment （Ⅻ） to the Chinese Criminal Law has inspired a discussion on the scope of criminal offence prosecuted only upon application by the victim. Currently， the “public interest”， as basic of state prosecution， is either mingled with grand concepts that do not have the qualification of Rechtsgut in the sense of criminal outcome， whereby connection between crime and legal interests often replaced by imagination of becoming victims， or understood as necessity of crime prevention， which is socially and emotionally over-charged. When crime only infringes on individual interest， prosecution of the crime may backfire the victim， and the interest of crime prevention do not significantly overweigh the interests of the victims being threatened by the prosecution， the right to prosecute should be allocated to the victims. Amendment （Ⅻ） to the Chinese Criminal Law did not grand the right of prosecution of internal crimes against private enterprises. It is necessary to reallocate it to the infringed private enterprises through teleological text interpretation.

Keywords： Amendment （Ⅻ） to the Chinese Criminal Law; Internal Crimes against Private Enterprises; Criminal Offence Prosecuted only upon Application by the Victim; Rechtsgut; Private Crime Prosecution

（責任編輯：王 俊）