我國背信犯罪的教義學闡釋

內容摘要：背信犯罪的目的型法益是財產，手段型法益是信任，其中“信任”法益居于從屬地位。背信犯罪的主體是為他人處理事務者，這里的“事務”應具有財產性和“他人性”，“利他性”不等于“他人性”。非法經營同類營業罪的特征是“干自己的事，使單位受損”，因此不是背信犯罪。背信犯罪的事務應具有裁量性，不包括純粹機械性勞務。德國將背信罪分為“濫用權限型”與“違背信任型”，將越權代理歸入后者。然而，罪名的行為類型應是并列關系，而非包含關系，且濫用代理權與超越代理權在財產損失的認定上沒有區別。背信犯罪的行為類型應劃分為不當代理行為和非代理行為，前者涉及內部關系和外部關系，后者僅涉及內部關系。傳統觀點認為，一項罪名要么是針對個別財產的犯罪，要么是針對整體財產的犯罪，這種看法過于絕對。盜竊罪、詐騙罪及背信犯罪均存在針對個別財產的情形和針對整體財產的情形。在三方給付的場合認定整體財產損失，應以全部給付（擔保人給付）時為時間標準。

關鍵詞：《刑法修正案（十二）》；背信罪；為親友非法牟利罪；背信損害上市公司利益罪；非法經營同類營業罪

中圖分類號：D924 """"""文獻標識碼：A

文章編號：2095-7076（2024）02-0042-19

DOI：10.19563/j.cnki.sdfx.2024.02.004

《刑法修正案（十二）》增設了民營企業領域的背信犯罪，亦即《刑法》第166條的為親友非法牟利罪、第169條的徇私舞弊低價折股、出售公司、企業資產罪等。除此之外，《刑法》還設有第169條之一的背信損害上市公司利益罪、第185條之一的背信運用受托財產罪、第186條的違法發放貸款罪等具體的背信犯罪。但由于我國刑法未設置一般性背信罪，因此關于背信犯罪的研究也相對不足。雖然目前理論上對于《刑法修正案（十二）》增加民企犯罪存在著許多質疑意見，①" ①參見羅翔：《技藝和程序：刑法修正的檢視——〈刑法修正案（十二）〉新增民企工作人員犯罪條款的展開》，載《法學評論》2024年第1期，第174頁；劉艷紅：《輕罪時代刑事立法泛刑化與重刑化之理性反思——以〈刑法修正案（十二）〉為視角》，載《法學評論》2024年第2期，第13頁。然而，隨著《刑法修正案（十二）》對背信犯罪處罰范圍的擴充，實務中關于背信犯罪的適用問題必然頻生。為此，需要研究這些背信犯罪的共性問題。本文采取解釋論而非立法論的研究范式，嘗試體系性研究該類犯罪在解釋、適用領域的基本問題。

一、保護法益的界定與意義

背信罪是域外刑法的典型罪名。《德國刑法典》第266條第1款規定：“行為人濫用依據法律、官方委托或者民事法律行為所取得的處分他人財產或者使他人承擔義務的權限，或者違反依據法律、官方委托、民事法律行為或者信任關系所承擔的照管他人財產利益的義務，致使委托人的財產利益遭受損失的，處5年以下自由刑或罰金刑。”《日本刑法典》第247條規定：“為他人處理事務的人，意圖為自己或者第三人謀取利益，或者出于損害委托人利益的目的，實施違背其任務的行為，從而給委托人造成財產損失的，處5年以下有期徒刑或者50萬日元以下罰金。”基于此，背信犯罪的構成要件可以總結如下：（1）客觀構成要件。①行為主體是為他人處理事務的人。②行為是背信行為。③結果是財產損失。（2）主觀構成要件是故意。法益對構成要件的解釋具有指導作用；解釋一個犯罪的構成要件，首先必須明確該犯罪的保護法益。②" ②參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》（第3版），高等教育出版社2024年版，第348頁。因此，要妥當解釋背信犯罪的構成要件，必須厘清其保護法益。

（一）財產法益的問題

我國學者認為，財產法益不應是背信罪的保護法益，因為若將背信罪視為財產犯罪，則會導致背信罪與盜竊罪、侵占罪難以區分。③" ③參見彭文華：《背信及其刑法規制》，載《當代法學》2020年第6期，第91頁。然而，在確定一個罪名的保護法益時，“罪名之間難以區分”不應成為考慮的主要理由。例如，盜竊罪與侵占罪在許多案件中難以區分，但不能因此影響盜竊罪作為財產犯罪的屬性。罪名之間的區分問題可以通過解釋構成要件及研究罪數理論加以解決。

大陸法系的通說認為，背信罪的保護法益是財產。④" ④Vgl. Rudolf Rengier， Strafrecht Besonderer Teil I： Vermgensdelikte， 23.Aufl.， 2021， §18 Rn. 1; [日]西田典之、橋爪隆：《日本刑法各論》（第七版），王昭武、劉明祥譯，法律出版社2020年版，第298頁。這種觀點要貫徹到我國具體的背信犯罪，可能面臨一些條文規定上的“障礙”。具體而言，在為親友非法牟利罪，徇私舞弊低價折股、出售公司、企業資產罪，在背信損害上市公司利益罪中，刑法規定了財產損失的要件，但在背信運用受托財產罪中，刑法沒有規定財產損失的要件，而是規定了“情節嚴重”的要件。是否可以認為，背信運用受托財產罪的保護法益不是財產？

本文認為，該罪的保護法益仍然是財產。侵害財產法益的樣態有兩種，一是實害結果，亦即實際財產損失；二是危險，行為若對他人財產造成損失的危險，那么也侵害了他人的財產法益。例如，挪用資金罪的成立并不要求給單位造成實際財產損失，僅要求挪用行為導致單位對資金失去控制，給單位資金制造了危險。即使如此，挪用資金罪仍屬于財產犯罪，保護的法益是財產。同理，在背信運用受托財產罪中，關于“情節嚴重”，司法解釋規定的主要情形有：擅自運用客戶資金數額在三十萬元以上，或者多次擅自運用客戶資金。這些情形雖然未必給客戶造成實際財產損失，但是必然給客戶資金制造了危險，因此仍侵犯了客戶的財產法益。

（二）“信任”作為法益的問題

德國多數觀點認為，委托人對受托人的信任不是背信罪的保護法益，因為一方面，“信任”是具有模糊性的概念，“背叛”是具有意識形態色彩的概念；另一方面，背信罪的違法性根據是行為違反了特定義務，而不是行為不符合社會交往中的期待。①" ①Vgl. Schünemann， in： Leipziger Kommentar StGB， Band 9， 12. Aufl.， 2012， §266 Rn. 23; Kindhuser， Hoven， in： Nomos Kommentar StGB， Band 3， 6. Aufl.， 2023， §266 Rn. 1f.然而，第一，背信罪中的“信任”與民法上的“誠實信用”含義相同，與具有意識形態色彩的“背叛”有所不同。第二，背信行為違反的是忠實義務。“受人之托，忠人之事”是社會交往中一種期待。“義務”與“期待”不是對立關系。不過，“信任”這一概念的確具有模糊性，因此需要清晰界定其內涵與功能。本文認為，財產法益是背信犯罪的目的型法益，“信任”是背信犯罪的手段型法益。

許多財產犯罪的保護法益包括目的型法益和手段型法益。例如，搶劫罪的目的型法益是財產，手段型法益是人身法益。這里的人身法益并不是身體健康或生命，因為成立搶劫罪并不要求實施暴力，暴力手段只是常見手段，不是必需手段。確定搶劫罪的保護法益，應以成立搶劫罪的最低條件為準。在昏醉型搶劫罪中，搶劫行為沒有侵犯被害人的身體健康，侵犯的是意思活動自由。因此，搶劫罪的人身法益應是意思活動自由。②" ②參見張明楷：《侵犯人身罪與侵犯財產罪》，北京大學出版社2021年版，第237頁。而身體健康只是可能侵害的法益，不是必須侵害的法益。同理，在背信犯罪中，目的型法益是財產，手段型法益是信任，行為人通過違背信任而侵犯財產。目的型法益決定一個罪名的性質，例如，由于搶劫罪、背信犯罪的目的型法益是財產，所以這些犯罪在性質上屬于財產犯罪。但是，無法由此認為，手段型法益可有可無。

手段型法益的功能有兩種：第一項功能是為違法程度的加重提供根據。例如，之所以暴力型搶劫罪比盜竊罪的法定刑重，是因為前者在侵犯財產法益之外，還侵犯了身體健康法益。又如，在法定最高刑方面，貪污罪之所以高于盜竊罪、侵占罪、詐騙罪，主要是因為貪污罪的保護法益除了財產法益，還包括國家對國家工作人員的信任。國家基于對國家工作人員的信任，授權其占有、管理公共財產。國家工作人員利用占有、管理公共財產的職權實施貪污，損害了國家對其的信任。傳統觀點認為，貪污罪的保護法益是國家工作人員職務行為的廉潔性。③" ③參見黎宏：《刑法學各論》（第二版），法律出版社2016年版，第502頁。實際上，這里的“廉潔性”是指國家對國家工作人員的信任。

手段型法益的第二項功能是為違法行為的類型化提供根據。為了實現罪刑法定原則的明確性要求和罪刑均衡要求，關于侵害財產法益的行為，刑法沒有設置一個具體罪名“侵犯財產罪”，而是設置若干具體罪名。這些罪名需要類型化，需要與其他罪名相區分。這種類型化、個別化功能的實現，顯然不能僅依靠財產法益，而需要借助手段型法益。例如，甲將乙灌醉，然后拿走乙的財物。又如，丙趁丁自己喝醉，拿走丁的財物。甲和丙均侵犯了他人財產，之所以甲構成搶劫罪，丙構成盜竊罪，是因為甲的手段侵犯了乙的意思活動自由，而丙的手段沒有侵犯丁的意思活動自由。可能有人認為，成立盜竊罪要求違背被害人意愿，丙的手段違背了丁的意愿，所以也侵犯了丁的意思活動自由。然而，違背丁的意愿與侵犯丁的意思活動自由是兩個不同的概念。例如，張某決定與王某結婚，該決定違背了張某父母的意愿，但不能由此認為張某侵犯了父母的意思活動自由。

“意思活動自由”這一法益具體到詐騙罪和背信罪，就是處分自由。詐騙罪與背信罪具有親緣性，二者均是財產犯罪，區分在于，詐騙罪的行為人利用外部關系侵犯被害人財產的處分自由，背信罪的行為人利用內部關系侵犯被害人財產的處分自由。具體而言，詐騙罪的行為人通過騙取被害人的信任侵犯被害人的處分自由，背信罪的行為人利用被害人賦予的信任侵犯被害人的處分自由。亦即，被害人基于信任委托行為人管理財產，行為人濫用權限而處分財產，侵犯了被害人對財產的處分自由。漠視被害人對財產的處分自由，形塑了背信罪的行為不法和結果不法。①" ①參見[德]約翰內斯·韋塞爾斯、托馬斯·希倫坎普、揚·舒爾：《德國刑法分論（侵犯財產價值的犯罪）》，趙冠男譯，法律出版社2023年版，第695-696頁；Andreas Ransiek， Risiko， Pflichtwidrigkeit und Vermgensnachteil bei der Untreue， ZStW 116 （2004）， 647 ff.因此可以認為，被害人的信任及對財產的處分自由是背信罪的手段型保護法益。

不過，需要指出的是，手段型保護法益不具有獨立地位，而處于從屬地位。換言之，如果行為未侵害目的型法益，僅侵害手段型保護法益，那么，手段型保護法益不能成為該罪名的保護法益。例如，商家宣稱降價銷售商品。顧客因為看中降價銷售而購買了該商品。實際上商家是按照原價出售商品并沒有降價。顧客支付的貨款與獲得的商品價值相當，整體上顧客沒有遭受財產損失。②" ②Vgl. BGH GA 1978， 332 （333）.形式的個別財產說認為，顧客存在財產損失。③" ③參見[日]大塚仁：《刑法概說（各論）》（第三版），馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第288頁。實際上，顧客受到侵害的是處分財產的自由，亦即“因受騙而購買商品”，顧客的財產法益未受到侵害，單純的處分自由不能成為詐騙罪的保護法益。④" ④Vgl. BGHSt 51， 10 （15）.同理，單純的處分自由也不能成為背信罪的保護法益。雖然行為人違背信任，侵犯委托人的處分自由，但是，若未給委托人造成實際財產損失或財產損失的危險，則不構成背信罪。

最后，從現實角度考慮，信任關系也應成為背信犯罪的從屬性保護法益。這是因為，在商品經濟時代，基于信任委托關系，所有權與使用權相分離的現象越來越普遍。若不保護這種信任關系，則不利于商品經濟的發展。正因如此，背信罪在德國經濟刑法中處于關鍵地位。⑤" ⑤參見謝焱：《背信罪的法益研究》，載《政治與法律》2016年第1期，第42頁。

（三）“經濟秩序”法益的地位

由于我國的背信犯罪大多規定在破壞經濟秩序犯罪中，因此傳統觀點認為，背信犯罪的保護客體是復雜客體，包括經濟秩序，亦即公司、企業的管理秩序及金融管理秩序等，⑥" ⑥參見張本勇：《掏空上市公司將受刑罰處罰》，載劉憲權主編：《刑法學研究（第3卷）》，北京大學出版社2006年版，第35頁；田宏杰：《企業內部人員職務犯罪的刑事治理完善》，載《中國刑事法雜志》2024年第1期，第101頁。并將經濟秩序排在首位。⑦" ⑦參見顧肖榮：《論我國刑法中的背信類犯罪及其立法完善》，載《社會科學》2008年第10期，第97頁。也有觀點認為，背信犯罪的保護法益只有經濟秩序。⑧" ⑧參見彭文華：《背信及其刑法規制》，載《當代法學》2020年第6期，第91頁。

然而，這種看法值得進一步探討。經濟秩序可以視為背信犯罪的保護法益，但不能是首要法益或唯一法益。經濟秩序法益屬于超個人法益，超個人法益的基礎是個人法益。⑨" ⑨參見張明楷：《法益初論》（增訂本），商務印書館2021年版，第286頁。因此，經濟秩序法益不具有獨立性而具有從屬性。背信行為侵犯經濟秩序法益是侵犯委托人財產法益的附隨效果。如果背信行為侵犯了經濟秩序法益，但未侵害委托人的財產法益，則不構成背信犯罪。例如，某上市公司的董事濫用職權，實施背信行為，擾亂了上市公司的管理秩序，但是未給該上市公司造成財產損失。該董事不構成背信損害上市公司利益罪。因此，在《刑法修正案（十二）》通過以后，我國學者認為，立法者忽視了國有企業與民營企業內部的背信行為所侵害的法益存在差異性，具體而言，針對國企的背信行為而言，導致了國企所承載國家財富增值義務與社會責任的不能有效履行，從而損害了公共利益，而民企的背信行為主要侵害的是民企的財產利益與企業家的私有財產，基于此，應當將侵犯民企產權的背信行為，放置于“侵犯財產罪”中。⑩" ⑩參見黃明儒：《論刑法平等保護民營企業的多重意蘊——兼評〈刑法修正案（十二）〉相關條文》，載《政法論壇》2024年第2期，第37頁。這一觀點有一定的合理性，但也容易導致立法的“碎片化”。其實只要在解釋論上明確經濟秩序法益與財產法益之間的關系，即便未改變罪名的具體位置，也并不影響問題的解決。

二、“為他人處理事務”的限縮解釋

我國具體的背信犯罪中，背信損害上市公司利益罪的主體是上市公司的董事、監事、高級管理人員。徇私舞弊低價折股、出售公司、企業資產罪的主體是公司、企業或者其上級主管部門直接負責的主管人員。為親友非法牟利罪的主體是公司、企業、事業單位的工作人員。不過，并非所有的上述人員均能構成背信犯罪，對此需要進行限縮解釋。

背信犯罪的行為主體是特殊主體，亦即為他人處理事務的人。因此，背信犯罪是身份犯，也可謂義務犯，行為人負有“為他人處理事務”的義務（第一項義務），德國刑法學將該義務稱為財產照管義務，在此基礎上，行為人還負有忠實義務（第二項義務），亦即忠實地為他人處理事務，這是對行為人處理事務的表現及效果所提的要求。背信罪又稱為背任罪，其中“背任”即違背任務，側重于強調行為人違反了第一項義務，因為第一項義務“為他人處理事務”屬于一項任務。而“背信”則意味著違背信任，側重于強調行為人違反了第二項義務，亦即“忠實地為他人處理事務”的義務。在語法上，第二項義務（忠實）與第一項義務（處理事務）類似于副詞與動詞的關系。在構成要件上，第一項義務關系到行為主體的身份（事務處理者），第二項義務關系到構成要件行為（背信行為）。以下主要分析第一項義務及主體身份的問題。

（一）事務的“財產性”問題

大陸法系刑法理論關于事務的范圍有限定說與無限定說之爭。其中限定說認為，事務應限于財產性事務。無限定說則認為，事務不限于財產性事務。①" ①參見[日]大谷實：《刑法講義各論》（第5版），黎宏、鄧毅丞譯，中國人民大學出版社2023年版，第360頁。例如，甲委托保姆乙照管嬰兒，乙虐待嬰兒，致其輕傷。甲為了救治嬰兒，花費了5萬元。無限定說認為，乙除了構成人身犯罪外還構成背信罪。限定說則認為乙不構成背信罪。

我國學者認為，事務不限于財產性事務，還包括服務性事務，只要是經營性事務即可。②" ②參見彭文華：《背信及其刑法規制》，載《當代法學》2020年第6期，第95頁。然而，這種觀點值得推敲。一方面，由于背信犯罪的主要保護法益是財產法益，背信犯罪在性質上屬于財產犯罪，因此，為他人處理的事務應限于財產性事務。例如，甲是乙的家庭醫生，在為乙治病時，故意不進行妥當治療，導致乙病情惡化，乙為此花費巨額醫療費。按照無限定說，甲的醫療服務屬于經營活動及服務性事務，因此甲構成背信罪。然而，這種觀點不符合背信罪的財產犯罪屬性。甲的診斷事務本身是一種技術勞動，不是財產性事務，因此，即使甲違背信任，給乙造成財產損失，也不構成背信罪。

另一方面，“財產性事務”這一概念并不要求行為人必須直接管理或占有財產，只要求該事務具有財產利益的屬性即可。例如，某國有公司業務經理甲將本公司的盈利業務交由自己的親友經營，使本公司利益遭受重大損失。即使甲沒有現實占有本公司的財產，也構成背信犯罪亦即為親友非法牟利罪。由此可見，背信犯罪雖然是財產犯罪，但是與有些轉移占有型財產犯罪有所不同。后者需要遵守“素材同一性”原理，亦即行為人取得的財產就是被害人損失的財產，例如，甲盜竊乙的手機，甲取得的手機就是乙失去的手機。而背信犯罪不需要行為人占有委托人的財產，所以不需要遵守“素材同一性”原理。此外，財產性事務與服務性事務不是對立排斥關系，某項服務性事務中若具有財產利益的屬性，也同時屬于財產性事務。例如，甲公司委托乙財務公司負責記賬，乙公司的記賬服務既屬于服務性事務，也屬于財產性事務。

實務中，許多事務既具有財產性特征，也具有非財產性特征，屬于混合形態。例如，甲籃球俱樂部與乙公司簽訂商業賽事協議，約定甲俱樂部的明星隊員丙必須參加比賽。在比賽時，丙故意拒絕參加比賽，由此導致甲俱樂部向乙公司賠償巨額損失。由于該賽事屬于商業賽事，蘊含商業利益，因此，丙的參賽活動既具有體育競技的性質，也具有商業利益的性質。那么，丙的行為是否構成背信犯罪？對此，需要根據行為人所負的直接義務與間接義務來判斷。直接義務若屬于財產性事務，則事務整體屬于財產性事務。隊員丙的直接義務是參加體育競技比賽，在此基礎上，間接義務是為甲俱樂部賺錢。該直接義務“參加體育比賽”不屬于財產性事務，因此，縱然丙的參賽活動蘊含商業利益，但是丙仍不構成背信罪。

（二）事務的“他人性”問題

背信犯罪的行為人必須為“他人”處理事務，而不是為自己處理事務。這里的“他人”既包括自然人，也包括法人。不過，在我國具體的背信犯罪中，這里的“他人”主要指公司、企業。《刑法修正案（十二）》將為親友非法牟利罪，徇私舞弊低價折股、出售公司、企業資產罪中的“公司、企業”擴大到包括民營公司、企業。由此需要細致研究諸多問題。

1.“利他性”不等于“他人性”

為他人處理事務，要求事務具有他人性，有些事務具有利他性，但并不能因此認為事務具有他人性。亦即，“這件事是誰的事”與“這件事有利于誰”是兩個不同的問題。

第一，雙務合同問題。例如，甲上市公司向乙上市公司購買建筑材料，甲公司支付了貨款，乙公司的經理趙某負責發貨，因未能勒索到賄賂，故意不發貨，導致甲公司無法按時施工，因而遭受重大財產損失。趙某的事務是發貨，該事務是乙公司的事務。趙某不發貨的行為未給乙公司造成損失，所以不構成背信損害上市公司利益罪。可能有人認為，趙某的事務也屬于為了甲公司的事務，趙某給甲公司造成損失，因此構成背信損害上市公司利益罪。然而，背信犯罪所要求的“為他人處理事務”，是指該事務屬于他人的事務。趙某負責的發貨事務，雖然關系到甲公司的利益，在口語表達上也可稱為“為了甲公司的利益而從事的事務”，但是該發貨事務不屬于甲公司的事務。申言之，買賣合同是雙務合同，甲公司與趙某之間只是債權債務關系，不是委托代理關系。

第二，惡意透支問題。例如，甲在網上購物時，惡意透支自己的信用卡，使發卡銀行向商家支付貨款，但發卡銀行無法成功向甲實現債權。發卡銀行基于信任向甲發行信用卡，甲違背了信任，也給發卡銀行造成了財產損失，但是不構成背信犯罪，因為甲并沒有職責為發卡銀行處理財產性事務。德國刑法理論認為，甲的行為也不構成詐騙罪，而為了彌補處罰漏洞，在背信罪之后增設了“濫用信用卡罪”（《德國刑法典》第266條b）予以規制此類行為。

2.非法經營同類營業罪的屬性問題

我國學者認為，非法經營同類營業罪屬于背信犯罪，與一般的背信罪的區別僅在于，前者有利己特征，后者有損人特征。①" ①參見陳洪兵、安文錄：《背信行為的刑法探究》，載《法治論叢》2005年第5期，第79頁。然而，“損人”與“利己”并非對立排斥關系，有些背信罪的情形中，行為人既損人又利己，所以，“損人”與“利己”無法成為非法經營同類營業罪與一般的背信罪的區別。本文認為，非法經營同類營業罪不屬于背信犯罪，這是因為，背信犯罪要求行為主體是為他人處理事務的人。而非法經營同類營業罪的行為人從事的是自己的經營活動，特殊性僅在于該經營活動與自己的任職單位的經營活動屬于同類活動。該罪的行為特征是“干自己的事，讓任職單位倒霉”，而背信犯罪的行為特征是“干任職單位委托的事，讓任職單位倒霉”。背信罪的行為人違反了對任職單位的忠實義務，非法經營同類營業罪的行為人違反了對任職單位的競業禁止義務。雖然競業禁止義務也屬于廣義的忠實義務，但是，違反忠實義務只是成立背信罪的必要條件，而非充分條件。

基于這種事務屬性的標準，可以清晰界定非法經營同類營業罪與作為背信犯罪的為親友非法牟利罪。有學者曾認為，非法經營同類營業罪是為自己牟利，而為親友非法牟利罪是為親人牟利，因此自己是否直接獲利，是區分兩罪的關鍵。①" ①參見田宏杰：《企業內部人員職務犯罪的刑事治理完善》，載《中國刑事法雜志》2024年第1期，第108頁。但這一不同并非兩罪的本質區別。例如（銷售潤滑油案），A公司（非國有公司）銷售汽車潤滑油，楊某是A公司的營業部副主任，楊某以其家人名義注冊B公司，B公司從C公司購進潤滑油，予以銷售。楊某利用職務便利，讓B公司進入A公司的銷售網絡，B公司利用該銷售網絡銷售潤滑油。②" ②參見最高人民法院刑事審判一、二、三、四、五庭主編：《中國刑事審判指導案例第3卷（破壞社會主義市場經濟秩序罪）》，法律出版社2017年版，第126頁。該案若發生在《刑法修正案（十二）》生效之后，那么，楊某利用B公司銷售潤滑油，該營業活動與A公司的營業活動是同類營業，因此其構成非法經營同類營業罪。楊某不構成為親友非法牟利罪的理由之一是，楊某表面是為“親友”牟利，實際上是為自己牟利，更重要的理由之二則是，楊某的經營活動是自己的經營活動，不是A公司的經營活動。概言之，非法經營同類營業罪中，行為人經營的是自己的業務，而為親友非法牟利罪中，行為人處理的是本單位的業務。

需要指出的是，在上述銷售潤滑油案中，楊某并非將A公司的盈利業務交由B公司經營，而是自己經營與A公司同類的業務。該業務來源于自己的操作，而不是來源于A公司，其只是利用了A公司的銷售網絡。假如楊某將A公司的某項盈利業務或項目交由親友的公司經營，該公司不是自己的公司，那么，楊某構成為親友非法牟利罪，符合該罪的第一項行為類型。但是，楊某不構成非法經營同類營業罪，因為該罪要求行為人實施經營活動的實行行為，而楊某只是將業務交給親友經營，楊某自己沒有經營。

還應指出的是，“經營自己的業務”與“處理本單位的業務”雖然有區別，但二者不是對立排斥關系，而是可以并存。假設上述銷售潤滑油案中，楊某將A公司的某項盈利業務或項目交由自己的B公司經營（轉移業務案），該如何處理？按照背信犯罪的原理，將任職單位的盈利業務交由自己的公司經營，應構成背信犯罪。但是，《刑法》第166條僅規定了為親友非法牟利罪，未規定為自己非法牟利罪。楊某雖不構成為親友非法牟利罪，但其構成非法經營同類營業罪。這是因為，楊某經營的該項盈利業務既然來自A公司，那么表明該業務也屬于A公司的業務種類，楊某的經營活動與A公司的經營活動是同類業務。可見，非法經營同類營業罪不強調行為人經營的業務來自何處，既可以是自己創造的，也可以來自任職單位。當來自任職單位時，行為人實際上也構成背信犯罪，只是由于我國刑法沒有規定一般性的背信罪和為自己非法牟利罪，所以無法認定為背信犯罪。假如行為人構成背信犯罪，那么與非法經營同類營業罪在罪數上該如何處理？需要明確的是，行為人實施了兩個行為，第一個行為是將任職單位的業務轉出的行為，這是對任職單位的背信行為，第二個行為是自己經營的行為。雖然行為人實施了兩個行為，但是不宜并罰，應按照吸收犯的原理，重罪吸收輕罪。這是因為，這種行為整體上屬于將同一個業務進行轉移，僅制造了一項法益侵害結果亦即對任職單位造成經濟損失。

3.一人公司、個人獨資企業的問題

《刑法修正案（十二）》將為親友非法牟利罪，徇私舞弊低價折股、出售公司、企業資產罪的保護范圍擴大到民營公司、企業。由此帶來的問題是，一人有限責任公司（簡稱“一人公司”）中直接負責的主管人員及其他工作人員能否構成這些背信犯罪？德國多數說認為，一人公司的股東有可能構成背信罪，理由是，一人公司屬于私法人，一人公司的資產與股東個人的資產是獨立的，就一人公司的股東而言，公司的資產屬于他人的資產。③" ③Vgl. BGHSt 34， 379 （384）; [德]Petra Wittig：《經濟刑法》，惲純良、許絲捷譯，新學林出版股份有限公司2022年版，第447頁。然而，這種觀點在我國可能無法推行。一人公司只有一個股東，股東的財產利益與公司的財產利益雖然在形式上是獨立的，但是在實質上是高度一致的，公司的財產利益就是股東的財產利益，所以，很難出現后者對前者的實質侵害。當然，股東有可能通過“侵害”公司的利益，達到侵害外部第三方利益的目的。例如，股東私自轉移公司資產，逃避公司的債權人追債，這屬于濫用公司的獨立人格侵害第三方利益。但是，這種行為不屬于背信罪的規制范疇，而可能屬于其他財產犯罪的規制范疇。對此，可能需要“揭開公司的面紗”。此外，在一人公司中，雖然股東難以構成背信犯罪，但是非股東的工作人員可以構成為親友非法牟利罪，非股東的直接負責的主管人員可以構成徇私舞弊低價折股、出售公司、企業資產罪。這是因為，對于非股東的這些工作人員而言，一人公司的資產屬于他人的資產，二者的財產利益是獨立的。這些工作人員違背公司的信任，侵害公司的財產，可以構成背信犯罪。

基于以上原理，在個人獨資企業中，投資人不構成為親友非法牟利罪，徇私舞弊低價折股、出售公司、企業資產罪。立法者對于《刑法修正案（十二）》的具體適用，曾指出，個人獨資企業的投資人“自愿將某項盈利業務交給親友經營，或者決定與親友單位做交易，即使影響了企業利益甚至造成損失，也不宜認定為本罪。”①" ①張義健：《刑法修正案（十二）的理解與適用》，載《法律適用》2024年第2期，第76頁。這一結論是正確的，但是遺憾的是，立法者并未說明理由。根據上文的觀點，原因在于，個人獨資企業是由一個自然人投資，財產為投資人個人所有，投資人以其個人財產對企業債務承擔無限責任的經營實體，不具有法人資格，本質上屬于自然人企業，投資人的財產利益與個人獨資企業的財產利益高度一致。不過，個人獨資企業中非投資人的工作人員可以構成為親友非法牟利罪，非投資人的直接負責的主管人員可以構成徇私舞弊低價折股、出售公司、企業資產罪。

（三）事務的“裁量性”問題

行為人為他人處理事務，是否需要享有一定的自由裁量權？例如（搬運設備案），某公司經理甲將一個辦公設備交給助理乙，指示乙將其搬到倉庫存放，乙卻將其搬回家，據為己有。乙除了構成侵占罪之外，是否構成背信犯罪？成立背信犯罪，要求行為人為他人處理事務。行為人之所以為他人處理事務，是因為他人基于信任關系，委托行為人處理事務，二者之間存在代理關系。代理人與傳達人有所區別，代理人具有獨立的意思表示，而傳達人僅傳達他人的意思表示。②" ②參見[德]福·博伊庭：《論〈德國民法典〉中的代理理論》，邵建東譯，載《南京大學法律評論》1998年秋季號，第89頁。代理人具有獨立的意思表示，意味著對所代理的事務享有一定的自由裁量權。如果受托人濫用自由裁量權，違背了信任，那么便侵害了背信犯罪的保護法益之一“信任”。如果委托人未授予受托人一定的自由裁量權，而是指示受托人純粹機械地執行事務，此時受托人類似于“傳達人”，只是一個機械執行任務的角色，那么，固然受托人也可能故意不完成任務，辜負了“信任”，但是這種“信任”不值得刑法保護，不是背信犯罪的保護法益，否則背信犯罪的處罰范圍就被無限擴大了。上述搬運設備案中，甲指示的事務是搬運設備。該事務屬于純粹的機械性勞務，不蘊含自由裁量權，乙不享有獨立的裁量空間，所以，乙固然違背了任務但是不構成背信罪。也正因如此，乙也不構成職務侵占罪。職務侵占罪在侵占罪的基礎上多了一項法益侵害，亦即單位職員違背了單位對其的信任，濫用了單位對其賦予的自由裁量權。因此，職務侵占罪中的職務或事務應具有一定的自由裁量性。例如，某倉儲公司的裝卸工甲在裝卸貨物時，將貨物悄悄搬回家，據為己有。甲構成盜竊罪，但不構成職務侵占罪，因為裝卸貨物屬于純粹的機械性勞務。③" ③參見阮齊林、耿佳寧：《中國刑法各論》，中國政法大學出版社2023年版，第272-273頁。

同理，背信運用受托財產罪中，客戶委托金融機構的事務應具有一定的自由裁量性。如果客戶委托的事務僅是純粹的機械性勞務，金融機構的任務僅是遵照客戶指示單純執行，那么金融機構不可能構成背信運用受托財產罪，但是，金融機構有可能構成違法運用資金罪。違法運用資金罪，是指社會保障基金管理機構、住房公積金管理機構等公眾資金管理機構，以及保險公司、保險資產管理公司、證券投資基金管理公司，違反國家規定運用資金的行為。該罪的行為不要求違反委托人的信任，只要求違反國家規定，因此，該罪中的事務不要求具有自由裁量性。如果某個公眾資金管理機構接受的任務僅僅是單純地保管資金，不得進行任何投資活動，但該機構仍越權進行投資，那么該機構雖然不構成背信犯罪，但構成違法運用資金罪。因此，違法運用資金罪不屬于具體的背信犯罪，不過與某些背信犯罪可以想象競合。有觀點認為，違法運用資金罪與背信運用受托財產罪均屬于背信犯罪。①" ①參見劉憲權、周舟：《違法運用資金罪的刑法分析》，載《法學雜志》2010年第9期，第79頁。然而，雖然二者處在同一條文（《刑法》第185條之一）的不同條款，但是二者的性質并不相同，后者屬于背信犯罪，而前者并不是背信犯罪。

歸納言之，背信犯罪的事務是基于信任關系具有一定裁量性的事務，其中蘊含了被害人對行為人的“信任”法益。例如，甲公司旗下有個連鎖商店，乙是連鎖商店的負責人，乙對甲公司不滿，沒有正當理由將商品以極低價格銷售，并將部分商品予以丟棄，還砸毀了許多辦公用品。乙低價銷售行為屬于背信行為，因為銷售行為屬于甲公司基于對乙的信任，委托乙從事的具有裁量性的事務。乙丟棄商品、砸毀辦公用品不屬于背信行為，因為其中對應的義務僅是對商品、辦公用品的保管義務，而單純的保管義務不具有裁量性。因此這些行為不構成背信犯罪，而構成故意毀壞財物罪。同理，甲上市公司的副總經理乙負責管理銷售部門，無正當理由向客戶無償提供商品，并且丟棄、砸毀某些商品。乙向客戶無償提供商品的行為屬于經營商品這一業務內的事務，因此可以構成背信損害上市公司利益罪。甲丟棄、砸毀商品的行為未處在背信犯罪的事務范圍內，因此不構成背信損害上市公司利益罪，只構成故意毀壞財物罪。

（四）事務的“合法性”問題

行為人為他人處理的事務如果違反強制性規定或公序良俗，在此前提下行為人實施了背信行為，是否構成背信犯罪？例如，官員甲將受賄的資金交給乙證券公司，委托其理財，約定只能用于炒黃金。乙公司得知甲的資金屬于受賄犯罪所得，仍接收委托。此后，乙公司擅自運用該筆資金炒股，造成重大損失，乙公司是否構成背信運用受托財產罪？對此，關鍵問題在于，甲與乙公司之間的委托關系違反法律的強制性規定，屬于非法的委托關系，根據我國《民法典》第153條應當無效，那么，甲的財產及對乙公司的信任是否還值得背信運用受托財產罪保護？對此存在激烈爭議。肯定說認為，民法上的無效結論不能左右刑法上的法益是否應受保護，②" ②Vgl. Fischer， StGB und Nebengesetze， 58. Aufl.， 2011， §266 Rn. 44; Schünemann， in： Leipziger Kommentar StGB， Band 9， 12. Aufl.， 2012， §266 Rn. 64.基于此，乙公司構成背信運用受托財產罪。否定說認為，基于法秩序統一性原理，非法的委托關系所形成的信任關系不值得刑法保護，③" ③Vgl. Perron， in： Schnke/Schrder Kommentar StGB， 30. Aufl.， 2019， §266 Rn. 31.基于此，乙公司不構成背信運用受托財產罪。

由于背信罪是財產犯罪，所以需要考察財產法益的具體要求。法律的財產說認為，財產是指法律上認可的財產權利。經濟的財產說認為，財產是具有經濟價值的物或利益。法律與經濟的財產說認為，物或利益要成為財產，一方面要求具有經濟價值，另一方面要求被法秩序所認可。④" ④Vgl. Tiedemann， in： Leipziger Kommentar StGB， Band 9， 12. Aufl.， 2012， §263 Rn. 128 ff.法律的財產說將財產局限于民事權利，保護范圍過于狹窄，所以基本上被淘汰。經濟的財產說僅僅是事實判斷，缺乏規范判斷。法律與經濟的財產說既有事實判斷，也有規范判斷，因此具有合理性。不過，判斷順序應是事實判斷在前，規范判斷在后，亦即應先做經濟價值方面的判斷，后作法秩序方面的評價。所以，準確的稱謂應是“經濟與法律的財產說”或“法律的經濟財產說”。根據該說，雖然甲的資金具有經濟價值，但是由于該資金是犯罪所得，不會被法秩序所認可，所以不能成為背信犯罪所保護的財產。針對該犯罪所得達成的信任關系不受背信犯罪所保護，故乙公司不構成背信運用受托財產罪，乙公司只構成洗錢罪。

三、“濫用權限型”與“違背信任型”的類型反思

我國背信犯罪規定的構成要件行為，有些地方不夠明確，需要進一步解釋。例如，如何認定背信運用受托財產罪的“擅自運用”？如何解釋背信損害上市公司利益罪中的兜底條款“采用其他方式損害上市公司利益”？對此，需要研究構成要件行為的基本構造，方能解釋這些較為模糊的規定。背信犯罪的構成要件行為是違背忠實義務的行為，亦即未忠實地為他人處理事務，簡稱背信行為。背信行為的明確性不足，容易引發違反罪刑法定原則的問題。①" ①Vgl. Andreas Ransiek， Risiko， Pflichtwidrigkeit und Vermgensnachteil bei der Untreue， ZStW 116 （2004）， 640f; BVerfGE 126， 170 （199 f.）.所以，需要對其進行類型化分析。

德國刑法學將背信罪劃分為兩種行為類型，一是濫用權限型，依據是《德國刑法典》第266條第1款的第一種情形，亦即行為人濫用所取得的權限，致使他人的財產利益遭受損失。二是違背信任型，依據是《德國刑法典》第266條第1款的第二種情形，亦即行為人違反照管他人財產的義務，致使他人的財產利益遭受損失。關于這兩種行為類型的關系，多數說認為，濫用權限型是特殊類型，違背信任型是一般類型，二者是特殊與一般的法條競合關系，應優先適用濫用權限型。②" ②Vgl. Fischer， StGB und Nebengesetze， 58. Aufl.， 2011， §266 Rn. 6.基于此，濫用權限型也要求違背信任，亦即違背忠實照管他人財產的義務。③" ③Vgl. BGHSt 24， 386 （387）.

日本刑法學認為，關于背信罪的本質或罪質，存在濫用權限說和違背信任說的爭論。前者認為，背信罪的本質在于具有代理權的人濫用代理權；后者認為，背信罪的本質在于違反忠實義務。④" ④參見[日]山口厚：《刑法各論》（第2版），王昭武譯，中國人民大學出版社2011年版，第371-372頁。然而，一個罪名的罪質主要由保護法益決定，例如，當保護法益是財產法益時，人們會說“這個罪名在本質上屬于財產犯罪”。然而，日本刑法學又認為，關于背信罪罪質的研究不是研究該罪的保護法益，⑤" ⑤參見[日]橋爪隆：《論背信罪的成立要件（1）》，王昭武譯，載《法治現代化研究》2021年第1期，第160頁。而是研究該罪的成立范圍及與侵占罪的界分。⑥" ⑥參見[日]西田典之、橋爪隆：《日本刑法各論》（第七版），王昭武、劉明祥譯，法律出版社2020年版，第299頁。但是，關于一個罪名的成立范圍及與其他罪名的界分，只需要研究構成要件即可。因此不難發現，所謂濫用權限說、違背信任說，主要是在研究背信罪的構成要件，而非背信罪的本質，并且，濫用權限與違背信任并非對立排斥關系，所以將二者對立或并列的做法也值得商榷。

背信罪的構成要件不夠明確，確實需要類型化。然而，德國刑法的類型化做法，亦即將背信行為分為濫用權限型與違背信任型，值得商榷。對構成要件行為類型化所形塑的各個行為類型之間應是排斥關系，亦即“A與非A”關系。例如，《刑法》第196條信用卡詐騙罪規定的四種行為類型便是排斥關系，如果立法規定的各行為類型之間存在包含關系，則會導致行為類型不明確，失去了類型化的意義。因此，在對背信行為類型化時，應將行為類型之間的關系設置為排斥關系。但是，德國背信罪的兩種行為類型“濫用權限型”與“違背信任型”的關系是特殊與一般的關系，亦即“A+B”與“A”的關系，后者能夠包含前者，這顯然不能實現類型化的目的。

除了這種邏輯關系上的問題外，更重要的是，在解釋論上這兩種類型的劃分也存在缺陷。德國刑法的濫用權限型行為是指，行為人濫用代理權，但對外實施的民事法律行為對委托人有效，由此導致委托人遭受財產損失。如果行為人超越代理權，則屬于無權代理，所實施的民事法律行為對委托人無效，因此不屬于濫用權限型行為，而應歸入違背信任型行為。⑦" ⑦參見[德]Petra Wittig：《經濟刑法》，惲純良、許絲捷譯，新學林出版股份有限公司2022年版，第449頁。然而，這種歸類值得商榷。

為了分析濫用代理權與超越代理權，需要將代理活動的結構梳理清楚。例如（出售房產案1），甲與乙簽訂委托合同，委托事項是乙代為出售甲的房產，約定以“對甲最有利的價格”出售。為此，甲為乙出具相應的授權書，乙拿著授權書，以甲的名義與丙簽訂房產買賣合同，以50萬元價格將房產出售給丙。事后查明，甲的房產的行情價是100萬元，并且乙能夠找到出價100萬元的買主。乙是否構成背信犯罪？在這個代理活動中，法律關系包括內外兩個部分：外部關系是乙實施代理行為，代表甲與丙簽訂買賣合同，該外部關系是三方關系；內部關系是甲與乙之間的關系，該關系又分為兩個層次：第一個層次是基礎關系，亦即甲與乙簽訂委托合同；第二個層次是授權行為，亦即甲授權乙可以甲的名義簽訂買賣合同。①" ①參見[德]漢斯·布洛克斯、沃爾夫·迪特里希·瓦爾克：《德國民法總論》（第41版），張艷譯，中國人民大學出版社2019年版，第247頁。這兩個層次的關系有所區別。第一個層次的基礎關系是契約關系，乙的義務是為甲忠實地處理事務，乙的權利是享有報酬請求權。該契約關系的依據是《民法典》第23章“委托合同”。第二個層次的授權行為不是契約關系，而是單方法律行為，亦即代理權的授予行為，由此乙享有代理權。乙享有代理權，不需要乙做出承諾表示，這個單方法律行為的依據是《民法典》第7章“代理”。在這個單方法律行為中，乙不存在承擔義務的問題，乙在處理事務時承擔義務的根據是基礎關系中的委托合同。

上述內部關系的兩個層次具有一定的獨立性，第一個層次的基礎關系有可能產生第二個層次的授權行為，也有可能不產生授權行為。②" ②參見王澤鑒：《民法概要》（第二版），北京大學出版社2011年版，第102頁。第一個層次的基礎關系常見的是委托合同。一方面，委托合同并不必然產生代理權。例如（管理倉庫案），甲與乙簽訂委托合同，委托乙管理自己的倉庫，其中不存在乙代理甲對外實施法律行為的問題，如果乙在管理時將一批貨物拿回家，則乙構成背信犯罪。③" ③如果乙事先基于管理權占有貨物，則乙還構成侵占罪，如果乙事先沒有占有貨物，則乙構成盜竊罪，侵占罪或盜竊罪與背信犯罪成立想象競合。由于甲乙之間只是委托關系，乙不是甲的單位職員，所以乙不構成職務侵占罪。另一方面，代理權的產生基礎不一定是委托合同。例如，勞動合同也能產生代理權。如果甲公司聘用乙為經理，乙以甲公司的名義開展業務，就是一種代理關系（《民法典》第170條）。可見，由委托而產生代理，只是常見情形，而非必然邏輯。雖然我國《民法典》使用“委托代理”的表述，然而，該“委托代理”是指意定代理，亦即由當事人的意志授予的代理權，與此對應的是法定代理。④" ④參見朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2016年版，第329頁。明確了這兩個層次的獨立性，就可以厘清濫用權限與超越權限的關系。

第一，代理人的代理行為是否屬于超越代理權，由第二個層次的授權行為的授權范圍來確定。如果超越代理權，則屬于無權代理，對被代理人無效。⑤" ⑤參見朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2016年版，第346頁。例如（出售房產案2），甲委托乙代為出售自己的房產，約定最低售價是100萬元，同時甲授予乙相應的代理權，乙故意以50萬元出售給丙，乙的代理行為超越了代理權，屬于無權代理，對甲不發生效力，除非甲予以追認。若甲不予追認，則該買賣合同無效，丙應當將房產返還給甲，乙向丙承擔責任（《民法典》第171條）。甲在民法上最終不會遭受財產損失。但是，刑法上會認為，當乙將房產出售給丙、甲僅獲得50萬元時，甲便遭受了財產損失，就此而言，乙應構成背信犯罪。至于在民法上，丙將房產返還給甲，則屬于犯罪后的一種補救措施。

第二，代理人的代理行為是否屬于濫用代理權，應根據第一個層次的基礎關系來確定。這是因為，代理人是否忠實地行使代理權，是代理人與被代理人的內部關系問題。⑥" ⑥參見[德]本德·呂特斯、阿斯特麗德·施塔德勒：《德國民法總論》（第18版），于馨淼、張姝譯，法律出版社2017年版，第535頁。例如，前文“出售房產案1”中，一方面，乙不構成超越代理權。這是因為，甲的授權指示是“最有利的價格”，這表明甲對具體價格數額沒有限制，因此，乙的代理行為沒有超越代理權的范圍。基于此，乙的代理行為（銷售行為）是有效的，對甲發生效力，甲由此遭受了財產損失。另一方面，乙構成濫用代理權，這是因為，第一個層次的基礎關系是委托合同，其中乙負有忠實處理事務的義務，乙的代理行為違背了忠實義務，屬于濫用代理權，乙應對甲負賠償責任。⑦" ⑦參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論（下冊）》，王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻譯，法律出版社2003年版，第857頁。刑法上認為，當乙將房產出售給丙、甲僅獲得50萬元時，甲便遭受了財產損失，乙構成背信犯罪。即使事后甲從乙處獲得賠償，也只是犯罪后的補救措施。

德國刑法學將濫用代理權的行為與超越代理權的行為歸入不同的行為類型，主要依據是，前者中，代理行為對委托人有效；后者中，代理行為對委托人無效。①" ①參見[德]Petra Wittig：《經濟刑法》，惲純良、許絲捷譯，新學林出版股份有限公司2022年版，第449頁。這種歸類在民法上沒有問題，但是在刑法上卻大可不必。這是因為，刑法認定財產損失的時間標準與民法有所不同。例如，在上述“出售房產案1”和“出售房產案2”中，刑法上均認為，當乙故意以50萬元將房產出售給丙時，甲便遭受了財產損失。質言之，濫用代理權與超越代理權在導致財產損失上沒有區別，沒必要將二者劃分為不同行為類型，可以將二者統歸為一種行為類型亦即“不當的代理行為”。

除了不當代理行為成為背信犯罪的行為類型外，非代理行為也可成為背信犯罪的行為類型。這是指，在委托人與受托人的內部關系中，在第一個層次的基礎關系上，沒有第二個層次的代理權授予行為，亦即雙方只有基礎關系，如委托合同、勞動合同的關系。在這種內部關系中，受托人在為委托人處理事務時，違背忠實義務，導致委托人遭受財產損失，構成背信犯罪。例如前文管理倉庫案中，甲僅委托乙管理自己的倉庫，沒有授權乙對外代理事務，如果乙在管理時將一批貨物拿回家，則乙構成背信犯罪。

歸納言之，根據委托人與受托人兩個層次的關系，可以將背信行為分為兩種類型：一是不當代理行為，該行為涉及內部關系及外部關系；二是非代理行為中的背信行為，該行為僅涉及內部關系。這兩種行為類型具有排斥關系，并能囊括所有的背信行為，在對背信行為的類型化方面，比“濫用權限型”與“違背信任型”的分類具有優越性。德國刑法采取“濫用權限型”與“違背信任型”的分類，是基于其刑法規定。從立法史上看，這種立法規定帶有“走一步、看一步”的意味。②" ②參見張梓弦：《背信罪：源起、流變及現狀》，載《荊楚法學》2023年第6期，第140-142頁。我國刑法沒有類似規定及歷史包袱，因此不需要采取這種類型化做法。

四、不當代理行為的類型分析

實務中，非代理行為的疑難問題相對較少，而不當代理行為的問題較多，因此本文主要分析不當代理行為的問題。

（一）類型化分析

如上文所述，不當代理行為包括濫用代理權和超越代理權兩種類型，而濫用代理權又包括兩種類型：一是上述“出售房產案1”的類型，其中，濫用代理權的民事法律行為對委托人是有效的；二是濫用代理權的民事法律行為對委托人無效，具體包括下面兩種情形。

第一種情形是第三人惡意。例如（出售房產案3），甲委托乙代為出售甲的房產，約定以“對甲最有利的價格”出售，甲為乙開具相應的授權書，乙以甲的名義與朋友丙簽訂房產買賣合同，以50萬元價格將房產出售給丙。事后查明，甲的房產的行情價是100萬元，并且丙知道乙在濫用代理權。在民法上，由于丙是惡意的，所以沒有必要保護丙的信賴利益，因此，乙的代理行為淪為無權代理，該買賣合同對甲不發生效力，丙應返還房產給甲，丙與乙按照各自過錯承擔責任。在刑法上，當乙以50萬元將房產賣給丙時，甲便遭受了財產損失，乙構成背信犯罪。

第二種情形是代理人與第三人惡意串通。例如（出售房產案4），甲委托乙代為出售甲的房產，約定以“對甲最有利的價格”出售，甲為乙開具相應的授權書，乙與朋友丙合謀，明知該房產的行情價是100萬元，仍以50萬元達成交易。在民法上，由于乙與丙在濫用代理權上惡意串通，因此，乙的代理行為淪為無權代理，該買賣合同對甲不發生效力，丙應返還房產給甲。在刑法上，當乙以50萬元將房產賣給丙時，甲便遭受財產損失，乙構成背信犯罪，丙應構成共犯。

需要指出的是，上述第三人惡意、代理人與第三人惡意串通的內容是濫用代理權。如果第三人惡意、代理人與第三人惡意串通的內容是超越代理權，亦即第三人知道代理人在超越代理權，或者代理人與第三人惡意串通實施超越代理權的行為，那么，不用考慮“第三人惡意、代理人與第三人惡意串通”的因素，便能得出“代理人超越代理權的行為對被代理人不發生效力”的結論。換言之，超越代理權在效果上是無權代理，得出這一結論，不需要考慮第三人是善意或惡意。即使第三人善意，超越代理權仍是無權代理。

作為背信犯罪行為類型的“不當代理行為”與無權代理有所不同。無權代理包括三種情形：一是資格及效果上的無權代理，二是資格上的無權代理，三是效果上的無權代理。

第一，資格及效果上的無權代理是最狹義的無權代理，是指行為人無代理權或者代理權終止后，卻實施代理行為，這種代理行為對被代理人無效，除非其追認。其中，資格上的無權代理，是指行為人無代理權；效果上的無權代理，是指對被代理人無效，行為人實施這種無權代理，不構成背信犯罪。如果符合其他犯罪的規定，以其他犯罪論處。

第二，資格上的無權代理，這是指表見代理，亦即行為人無代理權或者代理權終止后，卻實施代理行為，但具有代理權的權利外觀，足以使人相信其有代理權，該代理行為對被代理人有效。行為人實施表見代理，不構成背信犯罪，因為被代理人沒有授權行為人代為處理事務，行為人不符合行為主體的條件。如果符合其他犯罪的規定，以其他犯罪論處。

第三，效果上的無權代理，是指行為人有代理權，但是在效果上，其代理行為對被代理人無效。這主要包括上文已述的兩種情形：一是超越代理權，二是濫用代理權的“第三人惡意”和“代理人與第三人惡意串通”。這些情形屬于不當代理行為，行為人具有背信犯罪的主體資格，可構成背信犯罪。

綜上所述，可以總結背信行為的行為類型如圖1：

（二）我國具體背信犯罪中的不當代理行為

1.內部的基礎關系問題

《刑法修正案（十二）》將為親友非法牟利罪的行為主體擴大到民營公司、企業的工作人員，將徇私舞弊低價折股、出售公司、企業資產罪的行為主體擴大到民營公司、企業直接負責的主管人員。①" ①關于對公司、企業的具體理解，可以參見劉仁文：《刑法強化民營企業內部反腐的最新發展與司法適用》，載《政法論壇》2024年第2期，第23-24頁。此外，背信損害上市公司利益罪的行為主體是上市公司的董事、監事、高級管理人員。這些人員簡稱為任職單位的工作人員。在內部關系中，就第一個層次的基礎關系而言，任職單位與其工作人員不是基于委托合同，而是基于勞動合同、聘用合同建立基礎關系，亦即工作人員為任職單位處理事務。就第二個層次的代理權授予行為而言，工作人員的代理屬于職務代理，其依據是《民法典》第170條的規定“執行法人或者非法人組織工作任務的人員，就其職權范圍內的事項，以法人或者非法人組織的名義實施的民事法律行為，對法人或者非法人組織發生效力。法人或者非法人組織對執行其工作任務的人員職權范圍的限制，不得對抗善意相對人”。此外，背信運用受托財產罪的行為主體是商業銀行、證券公司等金融機構，這些金融機構在受托管理客戶資金時，與客戶之間的內部關系是基于委托的代理關系。

2.為親友非法牟利罪中的不當代理行為

為親友非法牟利罪的第二、三項行為類型是“以明顯高于市場的價格從自己的親友經營管理的單位采購商品、接受服務或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經營管理的單位銷售商品、提供服務”“從自己的親友經營管理的單位采購、接受不合格商品、服務”。這些不當代理行為既可能是超越代理權，也可能是濫用代理權；既可能是濫用代理權的第一種情形，亦即該銷售行為對任職單位發生效力，也可能是濫用代理權的第二種情形，亦即親友存在惡意，或者行為人與親友惡意串通，銷售行為對任職單位不發生效力。這些不同情形的區分意義僅在于，民法上以何種方式為任職單位挽回損失。無論哪種情形，只要實施了銷售行為，導致任職單位存在直接的財產損失，行為人就構成本罪。這種規定方式表明，我國刑法沒有采取德國“濫用權限型”與“違背信任型”的劃分方法。

3.背信損害上市公司利益罪中的不當代理行為

背信損害上市公司利益罪的第一至五種行為類型屬于不當代理行為，這些不當代理行為既可能是超越代理權，也可能是濫用代理權。例如，秦某擔任甲上市公司的法定代表人、董事長，秦某代表甲公司從乙公司借款4千萬元，雙方簽訂借款合同，但該借款事項不符合甲公司章程規定的審批程序。甲公司與丙公司簽訂委托收付資金協議，委托丙公司收取該筆借款。秦某是丙公司的實際控制人，該委托協議不符合甲公司的審批程序。甲公司向乙公司出具該委托收付資金協議，乙公司將借款匯入丙公司賬戶，該借款用于丙公司的日常經營，借款到期，乙公司向甲公司追討債務未果，甲公司也未能從丙公司收回款項。公訴方認為秦某挪用甲公司的資金，僅構成挪用資金罪。法院認為秦某不構成挪用資金罪，而構成背信損害上市公司利益罪，屬于該罪第六項行為類型“以其他方式損害上市公司利益”。①" ①參見秦勇背信損害上市公司利益案，新疆維吾爾自治區克拉瑪依市克拉瑪依區人民法院（2020）新0203刑初98號刑事裁定書。然而，這兩種看法均值得商榷。

首先需要明確的是，秦某代表甲公司從乙公司借款，該職務代理行為對甲公司是否發生效力？就秦某與甲公司的內部關系而言，秦某未經規定程序而向外借款，屬于濫用職權。就外部關系而言，秦某作為甲公司的法定代表人、董事長，代表甲公司與乙公司簽訂合同，不屬于無權代理。合同蓋有甲公司的公章，該合同對乙公司和甲公司是有效的。基于此，甲公司對乙公司的出借款享有所有權，并向乙公司承擔相應債務。然后，秦某濫用職權，將甲公司的這筆資金無償供丙公司使用。秦某借用委托協議，使乙公司將借款直接匯給丙公司。表面上看，款項未進入甲公司賬戶，甲公司似乎不享有該款項的所有權，然而，秦某的手法只是將“兩步走”的法律關系直接合并為“一步走”而已。

基于以上分析，首先，秦某濫用職權，操縱甲公司向乙公司借款的行為不構成背信損害上市公司利益罪，因為甲公司獲得借款的所有權，甲公司不會遭受財產損失。其次，秦某濫用職權，操縱甲公司將資金無償供丙公司使用，構成背信損害上市公司利益罪，屬于該罪的第一項行為類型“違背對公司的忠實義務，利用職務便利，操縱上市公司無償向其他單位或者個人提供資金，致使甲公司遭受重大損失”。最后，秦某利用職務便利，將甲公司的資金歸個人使用，進行營利活動，構成挪用資金罪，秦某的同一個行為同時構成兩罪的想象競合，擇一重罪論處。

4.背信運用受托財產罪中的不當代理行為

背信運用受托財產罪中的“擅自運用”應是指代理客戶的理財行為存在不當代理行為，既包括超越代理權，也包括濫用代理權。問題是，理財投資活動在許多情況下帶有風險交易的性質，風險交易中該如何認定不當代理行為？對此，判斷的關鍵因素應是客戶的授權范圍。代理權的授權范圍分為三種：第一種是特定代理權，亦即授權從事特定行為，例如，甲授權乙出租甲的某棟房屋；第二種是種類代理權，亦即授權從事某類行為，例如，甲授權乙從事股票交易；第三種是概括代理權，亦即授權代理的行為不受限制。①" ①參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學出版社2009年版，第438頁。根據我國現行《證券法》第134條規定，證券公司辦理經紀業務，不得接受客戶的全權委托。這里的全權委托是指概括代理。在證券交易中，既然不允許概括代理，那么就需要考察客戶與證券公司的具體約定。如果客戶未授權證券公司從事風險交易，那么證券公司從事風險交易就屬于在內部關系上違背忠實義務。如果客戶允許甚至要求風險交易，那么風險交易不屬于違背忠實義務。②" ②Vgl. Kindhuser， Hoven， in： Nomos Kommentar StGB， Band 3， 6. Aufl.， 2023， §266 Rn. 74f.

例如，孟某是甲期貨營業部（某期貨公司的分支機構）的總經理，陳某是客戶經理，陳某向高某推薦甲營業部的保本理財產品，高某要求保證資金安全，保本保息，并且隨取隨用。高某與甲營業部簽訂《期貨經紀合同》，高某開立了期貨保證金賬戶，向該賬戶匯入1 600萬元。高某欲在投資顧問的指導下從事期貨交易，高某要求甲營業部為其尋找第三方投資顧問，為了方便對接投資顧問，陳某向高某索要了期貨賬戶的交易密碼。孟某、陳某未能為高某找到第三方投資顧問，在未通知高某也未取得其同意的情況下，二人商議后決定自行使用高某的期貨賬戶交易密碼進行大額期貨交易，造成高某賬戶虧損1 000萬元，甲營業部賺取80萬元。③" ③孟憲偉背信運用受托財產案，遼寧省高級人民法院（2016）遼刑終494號刑事裁定書。

首先，孟某是甲營業部的總經理，陳某是客戶經理，二人的職務行為體現甲營業部的意志，視為甲營業部的行為。背信運用受托財產罪是單位犯罪，甲營業部雖然是某公司的分支機構，但是以自己名義犯罪，違法所得歸自己所有，所以符合單位犯罪的主體條件。④" ④最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》（法〔2001〕8號），2001年1月21日發布。其次，關于證券公司從事經紀業務的性質，有觀點認為，該經紀業務屬于行紀或居間法律關系。⑤" ⑤參見薛峰：《論證券公司經紀人與投資者的法律關系》，載《中國法學》1999年第5期，第74頁。但是，根據我國現行《證券法》第133條規定，該經紀業務屬于基于委托的代理關系。⑥" ⑥參見郭鋒等：《證券法制度精義與條文評注》，中國法制出版社2020年版，第674-678頁。本案中，甲營業部不是以自己的名義，而是以客戶高某的名義，用高某的賬戶交易，所以二者的關系應屬于基于委托的代理關系。最后，甲營業部在未通知高某也未取得其同意的情況下，以高某的名義，用高某的賬戶從事期貨交易，該代理行為對外有效，由此導致高某遭受損失。該代理行為對內屬于濫用代理權，違反了忠實義務，這是因為，高某要求資金安全，未授權從事風險交易。甲營業部若要進行風險交易，須獲得高某同意。因此，甲營業部對高某構成背信運用受托財產罪，孟某和陳某是該單位犯罪中的直接責任人員。

五、財產損失的認定標準

由于背信犯罪在屬性上是財產犯罪，因此，財產損失便是背信犯罪的構成要件要素。一般而言，“可能的財產損失”（財產損失的危險）是犯罪的成立條件，“實際的財產損失”（實害結果）是犯罪的既遂條件。不過，有些法條將“實際的財產損失”規定為犯罪的成立條件，由此成立條件與既遂條件便合二為一了，此時不存在未完成形態，只有成立與否問題。有些法條將“財產損失的危險”規定為犯罪的既遂條件，由此“實際的財產損失”便只能被視為法定刑升格條件。

（一）個別財產說與整體財產說的分類反思

個別財產說認為，只要使被害人喪失了個別財產，即使同時使被害人獲得了相應的利益，被害人也存在財產損失，盜竊罪屬于針對個別財產的犯罪。整體財產說認為，將被害人失去的財產與獲得利益進行綜合評價，如果整體上有損失，則認為存在財產損失，背信罪屬于針對整體財產的犯罪。關于詐騙罪，德國的通說認為，詐騙罪是針對整體財產的犯罪。日本的通說認為，詐騙罪是針對個別財產的犯罪。①" ①參見張明楷：《外國刑法綱要》（第三版），法律出版社2020年版，第479頁。例如，商家向顧客謊稱，降價打折銷售商品，顧客因此購買了該商品，實際上商家是按照原價出售商品，并沒有降價。對此整體財產說認為，顧客支付貨款，獲得了相應的商品，整體上顧客的財產沒有遭受損失。②" ②Vgl. BGH GA 1978， 332 （333）.形式的個別財產說認為，如果行為人告知真相，被害人就不會交付財物，那么被害人基于認識錯誤而交付財物，便對財物失去了占有、使用、收益等利益，便存在財產損失。③" ③參見[日]大塚仁：《刑法概說（各論）》（第三版），馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第288頁。形式的個別財產說受到的批評是，詐騙罪的保護法益是財產本身，而不是對財產的處分自由。④" ④Vgl. BGHSt 51， 10 （15）.實質的個別財產說認為，單純的交付財產并不等于財產損失，需要從實質上判斷是否存在財產損失。⑤" ⑤參見[日]西田典之、橋爪隆：《日本刑法各論》（第七版），王昭武、劉明祥譯，法律出版社2020年版，第240頁。

上述學說的不足在于，對具體罪名的歸類過于絕對，認為一項罪名要么一概是針對個別財產的犯罪，要么一概是針對整體財產的犯罪。實際上，應根據是否存在“獲得利益問題”具體分析。一方面，詐騙罪中存在針對個別財產的損失。例如（冒領財物案），甲向乙贈與財物，委托丙將財物交給乙，丁冒充乙，欺騙丙，接受了財物。該案不存在相互給付，丙只有單方處分行為，丙及甲不存在獲得利益的問題，只要丙基于認識錯誤處分了財物，便存在財產損失。因此，該案的詐騙罪屬于針對個別財產的犯罪。

另一方面，盜竊罪中存在針對整體財產的犯罪。例如（盜竊奶茶案），甲在街邊的奶茶店購買奶茶，站在柜臺里的店員將奶茶遞給甲，指示甲掃碼付款，甲此時產生不想付款的目的，拿著奶茶拔腿就跑，店員搖頭嘆氣，沒有追趕。第一種觀點認為，根據民法上的規則，交付行為導致所有權轉移，所以，甲接到奶茶時，便享有了所有權，同時產生支付貨款的義務，店員享有債權，甲逃跑行為屬于逃避債務。對這種盜竊財產性利益的行為，有意見認為構成盜竊罪，⑥" ⑥參見黎宏：《論盜竊財產性利益》，載《清華法學》2013年第6期，第122頁。有意見認為不構成盜竊罪。⑦" ⑦參見張明楷：《論盜竊財產性利益》，載《中外法學》2016年第6期，第1423-1425頁。第二種觀點認為，甲接到奶茶時，占有了奶茶，但所有權仍屬于店員，當甲支付了貨款后，甲才享有所有權。甲未支付貨款，拿著奶茶逃跑，屬于將店員所有、甲在占有的財物變成自己所有，構成侵占罪。第三種觀點認為，根據刑法上的占有概念，雖然店員將奶茶交付給甲，但是在甲支付完貨款之前，甲不能離開現場，奶茶仍處在店員支配領域內，由店員占有，甲僅是店員占有奶茶的輔助者。甲拿著奶茶逃跑，屬于將店員占有的財物轉移為自己占有，構成盜竊罪。

就第三種觀點而言，甲所構成的盜竊罪屬于針對整體財產的犯罪。這是因為，該案發生在相互給付的場合，店員的交易目的就是出售奶茶，出售掉奶茶符合店員的交易目的，所以，店員的財產損失不是失去了奶茶，而是未能獲得商品的對價利益。甲實施盜竊罪的行為對象是奶茶，制造的法益侵害亦即店員的財產損失，店員未能獲得對價利益，就此而言，侵犯行為對象與侵害法益是不同的。由于店員未能獲得對價利益，所以店員在整體上存在財產損失。實務中，這種屬于整體財產犯罪的盜竊罪并不少見。例如，商場的售貨員將鞋子交給顧客甲試穿，甲穿著鞋子逃跑，甲構成盜竊罪。售貨員失去了鞋子，只是失去了行為對象，售貨員的財產損失體現在未能獲得對價利益。

因此，“詐騙罪一概屬于針對整體財產的犯罪”“盜竊罪一概屬于針對個別財產的犯罪”等結論過于絕對。同理，“背信罪一概屬于針對整體財產的犯罪”的結論也不妥當，應當根據是否存在“獲得利益問題”具體分析。

第一，為親友非法牟利罪的第一項行為類型“將本單位的盈利業務交由自己的親友進行經營的”，由于不存在相互給付，不存在獲取利益的問題，因此屬于針對個別財產的犯罪。該罪的第二、三項行為類型“以明顯高于市場的價格從自己的親友經營管理的單位采購商品、接受服務或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經營管理的單位銷售商品、提供服務”“從自己的親友經營管理的單位采購、接受不合格商品、服務”，由于存在相互給付，存在獲取利益的問題，因此屬于針對整體財產的犯罪。

第二，背信損害上市公司利益罪的第一項行為類型“無償向其他單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產”，由于不存在相互給付，不存在獲取利益的問題，因此屬于針對個別財產的犯罪。該罪的第二至四項行為類型“以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務或者其他資產”“向明顯不具有清償能力的單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產”“為明顯不具有清償能力的單位或者個人提供擔保，或者無正當理由為其他單位或者個人提供擔保”，由于存在相互給付，存在獲取利益的問題，因此屬于針對整體財產的犯罪。該罪的第五項行為類型“無正當理由放棄債權、承擔債務”，由于不存在相互給付，不存在獲取利益的問題，因此屬于針對個別財產的犯罪。

此外，徇私舞弊低價折股、出售公司、企業資產罪，背信運用受托財產罪及違法發放貸款罪均存在相互給付，因此屬于針對整體財產的犯罪。

（二）整體財產損失的認定問題

與個別財產損失相比，整體財產損失較難認定，需要綜合比較失去的財產與獲得的利益。根據個別財產說，財產損失的認定時間應是行為人處分財物之時，因為行為人處分了財物，便存在財產損失。然而，根據整體財產說，財產損失的認定要比較失去的財產與獲得的利益，因此，財產損失的認定時間應是獲得利益時，存在對方給付的場合，獲得利益時就是對方給付時。不過，給付關系存在雙方給付關系和三方給付關系，對此，需要分別分析。

1.雙方給付關系

這里的“雙方給付”是指雙方需要相互給付，最典型的相互給付就是買賣合同，在這類案件中，財產損失的認定時間是獲得對方給付時。但是，“對方給付”應僅限于“相互給付”關系結構中的對方給付，至于此后的對方給付行為則不在考慮之列。亦即，假如此后買賣合同被認定無效，并基于此而做出給付行為，那么，這些給付行為已經不屬于“相互給付”結構中的給付行為。例如，上述“出售房產案2”中，甲委托乙代理出售自己的房產，約定最低售價是100萬元，乙故意以50萬元出售給丙，后來，甲發現乙的代理行為超越了代理權，便告知丙，乙的代理行為屬于無權代理，對甲不發生效力，除非甲予以追認。甲不予追認，由此該買賣合同無效，丙將房產返還給甲，乙向丙承擔責任，甲最終挽回了財產損失。本案中，財產損失的認定時間是買賣合同的履行，也即完成相互給付之時，乙將房產出售給丙，丙支付50萬元，此時，經過比較衡量，甲失去房產，僅獲得50萬元對價利益，存在財產損失。財產損失的認定時間不應是基于合同無效，丙將房產交還給甲之時，因為這些后續行為不屬于買賣合同中的相互給付行為，僅屬于民法上挽回損失的措施。實際上，在詐騙罪中也應如此認定，例如，甲用假幣在商場購買衣服，售貨員將衣服交給甲，收到假幣。完成該交易后，售貨員便存在財產損失。此后，售貨員以受欺詐為由行使撤銷權，導致合同無效，甲返還了衣服，但不能基于此認為，售貨員沒有財產損失。

2.三方給付關系

擔保貸款是最典型的三方給付關系。例如（違法發放貸款案），甲向某銀行申請貸款，并請乙為此提供擔保，乙答應并照辦。銀行工作人員丙違反國家規定，未審核乙的擔保能力，便發放了貸款。貸款到期時，甲無法償還貸款本金及利息，銀行向乙行使擔保權。關于銀行的財產損失認定時間，不應以貸款到期、甲償還本息時為準，而應以銀行向乙行使擔保權時為準。這是因為，擔保貸款的法律關系是三方關系，債務人（甲）與債權人（銀行），擔保人（乙）與擔保權人（銀行），債務人（甲）與擔保人（乙）。設定擔保權的目的就是確保債務的清償，擔保權以支配擔保物的交換價值為內容，又稱價值權。擔保權具有從屬性，為主債權而存在。①" ①參見王澤鑒：《民法物權》（第二版），北京大學出版社2010年版，第366-371頁。這表明，在擔保貸款的場合，向銀行給付的義務人有兩個：一是債務人，二是擔保人，銀行獲得給付的渠道有兩項。因此，不能將債務人無法履行債務時作為財產損失的認定時間節點，而應將債權人無法從擔保人處獲得清償作為財產損失的認定時間節點。如果銀行無法從擔保人乙處獲得清償，則存在財產損失，丙構成違法發放貸款罪這一背信犯罪。

這一結論在貸款詐騙罪中也能得到佐證。例如，甲隱瞞自己資不抵債的實際情況，欺騙乙為其向銀行騙取貸款提供不動產抵押，乙答應并照辦，甲以此騙取銀行貸款，貸款到期，甲無法償還本息。銀行向乙行使抵押權，乙償還了貸款本息。有意見認為，甲構成貸款詐騙罪，銀行存在財產損失。其第一項理由是，在銀行受騙而發放貸款時，銀行便存在財產損失。然而，這種理由的根據是形式的個別財產說，其缺點是，導致詐騙罪的保護法益不是銀行的財產，而僅是銀行的處分自由。第二項理由是，貸款到期時，甲無法償還貸款時，銀行便存在財產損失，銀行是直接的被害人。即使銀行從擔保人處挽回了損失，但是不能因此否認銀行之前存在財產損失，不能混淆財產損失與財產損失追回保障機制，因此，不能將財產損失的認定時間推遲至實現擔保權之時。②" ②參見張明楷：《詐騙犯罪論》，法律出版社2021年版，第690-691頁。從實質的個別財產說看，銀行發放貸款的目的不是實現擔保權，而是希望貸款人能夠按時還款付息，當貸款到期，貸款人不能償還貸款，那么銀行便存在財產損失。③" ③參見武曉雯：《“雙重詐騙”案件的定性與處罰——以欺騙不動產擔保后騙取銀行貸款為例》，載《法學家》2017年第4期，第100-101頁。然而，如上文所述，設定擔保權的目的就是確保債務的清償，債權人為自己設定了兩個清償方式，亦即債務人和擔保人。只有債權人行使了兩種清償方式后，未能獲得相應利益，才能認定存在財產損失。銀行發放貸款的目的是謀利，而謀利的方式不應局限于從貸款人處獲得本息，還應包括從擔保人處獲得相應利益。概言之，擔保貸款的三方法律關系是個整體結構，不能被割裂看待，否則違背了擔保制度的設定目的。

六、結語

《刑法修正案（十二）》關于我國背信犯罪的修訂，激發了我國關于背信犯罪的研究。對此，在借鑒國外教義學經驗時，應結合我國的實定法特點及現實土壤，提煉適合我國的教義學共識，并破解背信犯罪“明確性不足”的問題。

具體而言，第一，應將“信任”作為手段型法益，但其應處于從屬地位，基于此可以實現違法行為的類型化。第二，為他人處理的事務應具有財產性、他人性、裁量性，否則會無限擴大背信犯罪的處罰范圍。第三，我國的法條規定與德國不同，因此不需借鑒其“濫用權限型”與“違背信任型”的類型化做法，而應采取“不當代理行為”與“非代理行為”的類型化做法。前者發生在對外代理關系中，后者發生在內部委托關系中，由此能夠保證行為類型之間存在排斥關系。第四，在財產損失的認定上，德日刑法認為背信犯罪一概屬于針對整體財產的犯罪。然而，根據相互給付與單方法律行為的不同，我國背信犯罪既有針對整體財產的犯罪類型，也有針對個別財產的犯罪類型。通過以上系列論述，不難發現，背信犯罪充分體現了民法與刑法的交叉問題，只有厘清民法的委托與代理關系，才能劃清背信犯罪的規制邊界，由此既防止借由“打擊經濟犯罪”侵害民事主體的經營自由，又防止以“經濟糾紛”為由，放棄刑法的法益保護機能。

The Doctrinal Interpretation of the Crime of Breach of Trust in China：

Amendment （Ⅻ） to the Chinese Criminal Law as Starting Point

Bai Lang-tao

Abstract： The objective legal interest of the breach of trust crime is property， with trust serving as the means legal interest albeit in a subordinate position. The subject of this crime is an individual entrusted with handling affairs for others. These “affairs” should involve a property attribute and imply a sense of “otherness，” while this should not equivalent to “altruism”. The characteristic of the crime of illegally operating similar businesses is that conduct one’s own thing leads to the damage to the unit， thus distinguishing it from the crime of breach of trust. The nature of the crime of breach of trust should be discretionary， excluding purely mechanical tasks. In Germany， the crime of breach of trust is categorized into two types： “abuse of authority” and “breach of trust，” with actions exceeding one’s authority falling under the latter. However， the type of behavior in this crime should reflect a parallel relationship rather than an inclusive one. Actions of abusing and exceeding the authority of the agency exhibit no distinction in identifying property loss. The behavior types of the crime of breach of trust should be classified into improper acts of agency and acts without agency. The former involves both internal and external relations， while the latter solely involves internal relations. The traditional view suggesting that a crime is against either individual or whole property is deemed overly absolute. Crimes like theft， fraud， and breach of trust can impact both individuals and unit property. In case involving three-party payments， the whole property loss should be determined when the full payment （guarantor payment） is made.

Keywords： Amendment （Ⅻ） to the Chinese Criminal Law; The Crime of Breach of Trust; The Crime of Illegally Profiting for Relatives and Friends; The Crime of Breach of Trust to Damage the Interests of Listed Companies; The Crime of Illegally Operating Similar Business

（責任編輯：王 俊）

《刑法修正案（十二）》專題研究

特約主持人：柏浪濤（華東師范大學法學院教授，博士生導師）

主持人語：為了適應迅速發展的社會經濟形勢，加強經濟法治保障工作，2023年12月29日，十四屆全國人大常委會第七次會議通過了《中華人民共和國刑法修正案（十二）》（以下簡稱《刑法修正案（十二）》）。該修正案的內容主要涉及懲治民營企業內部人員腐敗犯罪和賄賂犯罪。為了準確理解并妥當適用本次修正案的修改條款、保障修法效果，本期專題的三篇論文從不同角度展開了研究。《我國背信犯罪的教義學闡釋——以〈刑法修正案（十二）〉為起點》一文采用解釋論的研究范式，對背信犯罪的法益、主體、行為類型和結果展開了教義學分析。《犯罪預防、被害人保護與犯罪追訴權配置——以〈刑法修正案（十二）〉為背景》一文以民營企業內部犯罪為契機，系統梳理并厘清了當前有關犯罪追訴權配置的研究及其不足，深入探討了犯罪追訴權的合理配置問題。《新時期行賄犯罪的治罪與治理——以〈刑法修正案（十二）〉為分析中心》一文基于行賄犯罪的修改情況，立足于治罪和治理的雙層維度進行體系性分析，提出了關于完善重點行賄人聯合懲戒機制的兩項舉措。三篇論文的論證主題及論證角度各有不同，但都是圍繞《刑法修正案（十二）》進行了分析與反思，并提出了獨到見解，相信能對我國刑法學界的相關研究、司法實務的妥當適用有所裨益。