辨證施治“掛名董監(jiān)高”

實職虛化型掛名大多為隱性的，常見于集團化運作的母、子公司治理中。這類現(xiàn)象不僅是公司治理水平不高的“頑疾”，而且隱伏被“刺破公司面紗”的經(jīng)營風(fēng)險

隨著我國市場經(jīng)濟不斷壯大發(fā)展，董事、監(jiān)事和高級管理人員的作用日益凸顯，成為公司現(xiàn)代化治理的核心資源。但不少董監(jiān)高名不副實，產(chǎn)生各類掛名董監(jiān)高現(xiàn)象，嚴重影響公司治理的規(guī)范性與透明度，成為阻礙公司“陽光治理”的主因之一。“童裝第一股”起步股份因財務(wù)造假，2023年12月被罰款5700萬元，時任財務(wù)總監(jiān)陳章旺被警告，并處罰款300萬元。陳章旺辯稱自己僅是“工具人”，即掛名的財務(wù)總監(jiān)，請求證監(jiān)局減輕處罰。這引發(fā)了對“掛名董監(jiān)高”現(xiàn)象的熱議。對“掛名董監(jiān)高”的問題需要辨證施治：產(chǎn)生有何因由？相關(guān)法律責任與后果有哪些？該如何有效規(guī)治？

產(chǎn)生因由

所謂“掛名董監(jiān)高”，即名義上為董監(jiān)高，在工商登記中是實名登記的董監(jiān)高，卻未擔任董監(jiān)高的實際職務(wù)、未履行章程規(guī)定的職責。在我國公司治理實踐中，“掛名董監(jiān)高”主要有以下三大類：

明知約定型。這類掛名是顯性的，常見于外部董事、外部監(jiān)事，誠如陳章旺所說的“工具人”。是公司為達到某種商業(yè)目的而聘請知名學(xué)者、教授等，或是在有法律限制公司內(nèi)部人員不得擔任公司董監(jiān)高職務(wù)的情況下，找人來做掛名的董監(jiān)高。當事人與公司可以書面或默契約定只是名義上的，并不真正參與公司運營或決策。當事人可能是無償?shù)模部赡苡屑s定的報酬。

被動虛擬型。一種是當事人的身份信息被冒用于公司注冊，當事人在毫不知情的情況下被掛名為董監(jiān)高。公司注冊中，對個人信息及簽字僅進行形式審查，且公司注冊代辦現(xiàn)象很普遍，冒用信息常有發(fā)生。另一種是董監(jiān)高離職，向公司提出變更職務(wù)請求，公司不同意或遲遲不履行變更程序?qū)е碌拈L期掛名。還有一種是集團分支機構(gòu)的公司制改革中，為符合工商注冊登記需要，總部的管理骨干常被指定為子公司的掛名董監(jiān)高。

實職虛化型。這類掛名大多為隱性的，常見于集團化運作的母子公司治理中，子公司的董監(jiān)高由于治理型管控制度設(shè)計缺陷，或是董監(jiān)高履職缺乏基本的支撐條件，或是履職能力與素質(zhì)問題等不能實際履行職責，當事人淪為擺設(shè)。

掛名董事與事實董事是一枚硬幣的兩面，構(gòu)成形式與實質(zhì)相對應(yīng)的范疇。事實董事是實際履行董事職能但并未被正式任命為董事的人。英國2006年公司法規(guī)定，即使一個人沒有被正式任命為董事，法院也可以據(jù)他所履行的董事職責將他視為事實董事，這是為了確保董事的職責、潛在責任不會僅僅因為未能在公司注冊局登記為董事而被避免。影子董事指那些雖然名義上不是公司的董事，但公司董事通常按照其指示或意愿行事的人。新加坡公司法規(guī)定，所有注冊在新加坡的外資公司必須至少有一名本地董事。實操中新加坡公司有兩類董事：一種是客戶自己指定的國內(nèi)董事，行使實際管理職責；一種則是掛名董事，就是本地代理董事。掛名董事受《代理董事協(xié)議》約束，責任僅限于簽署董事會決議和法定表格，并不涉及也不影響公司股東的利益，但需承擔一定的風(fēng)險。可見，掛名董監(jiān)高在公司實踐中是客觀存在的，需要相應(yīng)的法律規(guī)制才能更好貫徹公司治理權(quán)責對等原則，依法規(guī)范委托代理各方的權(quán)益。

法律責任

遵循權(quán)責相等的原則，董監(jiān)高的權(quán)責主要體現(xiàn)在：經(jīng)營管理權(quán)，依法按章履行相應(yīng)職責，承擔責任；忠實、勤勉和信息披露等法定義務(wù)。

我國公司法早就明確規(guī)定董監(jiān)高具有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)，2023年12月修訂的公司法對忠實、勤勉義務(wù)做了補充和加強，增加了判斷董監(jiān)高的法律責任的依據(jù)。例如，勤勉義務(wù)為執(zhí)行職務(wù)應(yīng)當為公司的最大利益盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意。新公司法完善了限制董監(jiān)高關(guān)聯(lián)交易、謀取公司商業(yè)機會及同業(yè)競爭的規(guī)定，其中“間接控制的企業(yè)”和“有其他關(guān)聯(lián)關(guān)系的關(guān)聯(lián)人”就包括了事實/影子董監(jiān)高。強化了董事、高級管理人員獨立合規(guī)履職的義務(wù)，規(guī)定公司的控股股東、實際控制人指示董事、高級管理人員從事?lián)p害公司或者股東利益的行為的，與該董事、高級管理人員承擔連帶責任。

根據(jù)我國公司法，董監(jiān)高執(zhí)行職務(wù)違反法律、行政法規(guī)或公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當承擔賠償責任。據(jù)此，并非只有積極參與或協(xié)助實施損害公司權(quán)益的行為才會承擔責任，掛名董監(jiān)高違反以上規(guī)定，同樣要承擔賠償責任。即使掛名董監(jiān)高對公司某些事項不作為、對損害公司利益的行為不管不問，也要承擔相應(yīng)的法律責任。

掛名董監(jiān)高承擔的責任是否與“事實董監(jiān)高”存在區(qū)別？在法律上，兩者承擔或接受相同的法律責任和監(jiān)管。實際情況中，掛名董監(jiān)高的法律責任需要從是否存在過錯、過錯的性質(zhì)與過錯產(chǎn)生的實質(zhì)損害等方面進行具體分析。掛名董監(jiān)高沒有履行法律或章程規(guī)定的職責，只要導(dǎo)致公司或相關(guān)方利益受到損害，就會受到相應(yīng)的處罰和懲罰。比如在違規(guī)披露或虛假陳述事件中，法律明確了過錯推定原則，即對上市公司董監(jiān)高來說，需要舉證證明自己已盡到勤勉義務(wù)并達到證明標準：董監(jiān)高除非能夠證明自己沒有過錯，否則仍需要承擔民事上的連帶賠償責任。

掛名董監(jiān)高和企業(yè)之間有雇傭或服務(wù)合約關(guān)系的，是否可以通過類似《掛名免責協(xié)議書》，以“不參與公司管理，不承擔任何責任，只是掛名”來免除法律責任呢？答案是明確的，即簽訂免責協(xié)議書并不等于免責。如果免責協(xié)議書違反相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，該協(xié)議書是無效的，不具有法律效力；即使協(xié)議合法有效，也只在雙方之間有效，不可對抗善意第三人。需要強調(diào)的是，掛名董監(jiān)高的行為，往往因扭曲了委托代理關(guān)系、模糊了董監(jiān)高權(quán)責界限，導(dǎo)致公司治理不透明、信息不對稱，給公司與當事人帶來法律風(fēng)險和經(jīng)濟損失，對利益相關(guān)方和社會造成利益損害。

規(guī)治對策

建立權(quán)責法定、權(quán)責透明、協(xié)調(diào)運轉(zhuǎn)、有效制衡的公司治理，是建設(shè)中國特色現(xiàn)代企業(yè)制度、做強做優(yōu)做大企業(yè)的重要制度保證。有必要對掛名董監(jiān)高現(xiàn)象依法按章加以規(guī)治，提升公司治理的透明度與責任性。

明知約定型。康美藥業(yè)造假引發(fā)“中國版集體訴訟第一案”。法院2021年判決5位獨立董事“未勤勉盡責，存在較大過失”承擔連帶賠償責任，引發(fā)一波上市公司獨立董事離職潮：判決出爐后一周，逾20家上市公司發(fā)布獨立董事辭職公告，背后可能是存在不少獨立董事掛名現(xiàn)象。掛名董監(jiān)高現(xiàn)象無明文禁止，那么公司是否應(yīng)該聘請掛名董監(jiān)高？這取決于公司的需求和目標，如果公司從拓展業(yè)務(wù)領(lǐng)域或獲得商業(yè)資源出發(fā)，仍可以采用相應(yīng)的行為，但要基于公司發(fā)展的合法目的，不能以聘請掛名董監(jiān)高方式來規(guī)避法律、進行反商業(yè)道德的行為。公司應(yīng)依法規(guī)范董監(jiān)高的權(quán)利、義務(wù)與責任，將董監(jiān)高職責明確納入章程；可購買董事責任險轉(zhuǎn)移履職風(fēng)險，引進保險公司的外部監(jiān)督；更好地發(fā)揮投資者對董監(jiān)高的履職監(jiān)督。

被動虛擬型。對身份信息被冒用于公司注冊，當事人在不知情的情況下被掛名為董監(jiān)高的，當事人在獲知后要積極采取對應(yīng)措施退出，可及時與公司協(xié)商，協(xié)商一致后啟動退出程序；也可以向工商登記部門反映要求退出，或者直接通過訴訟方式退出，以免糊里糊涂地成了別人違法違規(guī)行為的“背鍋俠”，上了“失信限高”的黑名單；在使用身份證復(fù)印件時要注明專門的用途，避免身份證信息被人注冊、掛名所使用。遇到親戚、朋友或任職公司來協(xié)商擔任名義董監(jiān)高的，要審慎考慮，不輕易同意，否則一旦公司發(fā)生問題，大概率會被牽連其中。因工作調(diào)動等原因離職的董監(jiān)高，要及時書面向公司提出變更職務(wù)請求，一般不能再以董監(jiān)高的身份簽署公司文件，并要督促公司在規(guī)定期限內(nèi)辦理變更登記程序。

實職虛化型。這類現(xiàn)象不僅是公司治理水平不高的“頑疾”，而且隱伏被“刺破公司面紗”的經(jīng)營風(fēng)險。整治子公司董監(jiān)高實職虛化，從公司層面來說，應(yīng)從發(fā)展戰(zhàn)略高度重視、建設(shè)一支專業(yè)、盡職的董監(jiān)高人才隊伍。要以章程為主線，完善母子公司治理體系、提升治理現(xiàn)代化水平；實現(xiàn)人員遴選、聘用任免、履職管理、考核評價、激勵培訓(xùn)等全程的制度化、規(guī)范化，有效地激勵和約束董監(jiān)高的代理行為。建設(shè)董監(jiān)高人才庫，貫徹因崗選人、位能相等的原則，避免董監(jiān)高因一身兼多職而在時間與精力上無法保證充分履職，把建設(shè)“專職、專業(yè)、專用”的高素質(zhì)董監(jiān)高人才隊伍，作為規(guī)治“實職虛化”弊端的根本舉措；要建設(shè)董監(jiān)高履職支撐服務(wù)平臺，有效支持與激勵董監(jiān)高充分履職盡責。

從董監(jiān)高自身角度來說，無論是專職或是兼職，都要依法合規(guī)忠實、勤勉履職盡責。首先要加強學(xué)習(xí)了解國家方針政策，掌握法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定；要熟練掌握行業(yè)政策與專業(yè)知識，提高履職技能。在履職中要盡心盡責、謹慎行權(quán)、工作留痕，爭做適格優(yōu)秀的董監(jiān)高，努力提升“治企有方、興企有為、勇于創(chuàng)新”的履職能力，著力弘揚企業(yè)家精神，在公司現(xiàn)代化治理中做出應(yīng)有的貢獻。

作者系上海國有資本運營研究院研究員，曾任寶鋼集團監(jiān)事