從景觀到景像：數字時代吸引資產權再探討

［摘" " 要］在注意力經濟時代，地方文化以及景觀所承載的吸引價值已經商業化為具有文化和經濟雙重屬性的吸引資產。由于景觀的廣域性以及文化的集體創造特征，限制了使用知識產權工具保護其產權人財產權利的作用。數字技術推動下，越來越多的文旅吸引物向數字化轉換，關于它們的所有權和用益權問題日益嚴峻，亟須突破現有知識產權框架，以前瞻性的法律方式建立起保護吸引資產權益的治理體系。文章意圖貫通從現實吸引資產權益產生到吸引資產形成，及至其數據資產生成的全過程。文章在回顧國際上關于文化財產權利保護的研究進展和相關爭議的基礎上，剖析了知識產權難以保護集合性吸引資產權益的原因；繼而將旅游吸引物權擴展為范疇更廣的吸引資產權概念，闡釋了吸引資產權與知識產權之間的互補關系。文章進一步從吸引資產權與觀景權形成互換性利害關系的角度論證了吸引資產權設立的合理性與必要性，剖析了吸引資產權的適用條件、應用原則與制度基礎，最后結合數字化背景對吸引物數字復刻后的數據產權歸屬進行了討論。文章推進和深化了對旅游吸引物權的理解和研究，為應對未來數字社會中的相關財產爭議提供了法律解決方案，有助于推動文旅深度融合和數字文旅產業有序發展。率先認可吸引資產權的法定權益，可以成為中國對世界文化和傳統知識保護的有益制度貢獻之一。

［關鍵詞］文化財產；吸引資產；知識產權；觀景權；數字復刻；數據資產

［中圖分類號］F59

［文獻標識碼］A

［文章編號］1002-5006（2024）02-0031-18

DOI： 10.19765/j.cnki.1002-5006.2024.02.009

0 引言

想象一幅場景：一批游客購買了世界遺產地云南元陽阿者科村的門票，并在村里進行了大量的自由拍攝。回程后利用所拍攝的資料在增強現實、虛擬現實和其他創新技術支持下，設計制作了阿者科3D仿真云旅游軟件并進行售賣。消費者在家中使用可穿戴設備即可欣賞阿者科的秀麗風光，體驗云上旅游樂趣。阿者科村民也需要支付相同的費用才能獲得觀看體驗。那么，這批游客的行為是否構成侵權？如果侵權，侵犯的是什么權利？誰的權利？

注意力經濟已經構成了當代社會生活和商業運作的基本邏輯[1]，而數字技術1則是支持這套邏輯系統的重要媒介和經濟工具。在數字技術支持下，生活世界中的旅游景觀（landscape）已經脫離其物理背景，轉變成為無時空限制的數字虛擬景像（spectacle），成為吸引互聯網和社交媒體大眾眼球和注意力的最有商業價值的資源。世界各地的文化資源，包括各類物質和非物質文化遺產、民間文化和表達以及當代創造物等也正在以數字文件的形式誕生。它們在市場上可被定價、購買、流通和交換，成為具有商品屬性的吸引資產（attraction property），經數字復刻后，還可進一步被挖掘、設計和加工成為數字產品，成為具有增值潛力的數據資產，為開發機構帶來新的利潤空間。

在將吸引物轉換為數據資產繼而積累數據資本的過程中，對原初吸引物（real-life attraction prototype）的爭奪是最為關鍵的環節。因為，它們是打造注意力所需的原始資本，也是構筑未來商業開發模式的重要文化材料（文化礦藏）。從地方知識、文化表達、文化遺產以及各種景觀中汲取靈感，產生創新和創意是許多商業機構常用的策略[2]。特別是在全球文化自由貿易政策和互聯網支持下，人們免費獲取、改編，甚至挪用和盜用形成創意的文化材料更加容易[3]。一個機構所掌控的吸引資產的數量越多，覆蓋范圍越大，可供模仿、借用、挖掘以增值的材料越豐富，在商業市場上的競爭力越強。正因如此，世界發達國家和大型跨國公司正在掀起一場類似工業革命初期圈地運動式的文化積累浪潮。爭奪世界各地的文化和旅游吸引資源，并將其轉變為自身所控制或擁有的數字吸引資產，已經成為這場文化圈地運動的核心策略。

出于經濟目的，許多商業機構或數字平臺既不承認其文化創意或吸引資產的創新來源，也不與其所有人或托管者分享經濟收益，使得吸引資產所有者的權利受到嚴重侵害，導致社會沖突不斷。這類沖突不僅在國內的文化和旅游開發中存在[4]，在國外也有諸多案例。例如，由于遭到嚴重文化威脅，埃及的立法機構正在制定措施以限制其國內某些古代遺址和圖像的復制品的商業流通[5]；加拿大不列顛哥倫比亞省多伊格河第一民族決定將他們的數字文化遺產元素置于公共流通之外，以維持本民族保護其獨特遺產的力量[6]。前述“數字阿者科”作為阿者科村旅游的數字孿生品雖然是筆者的杜撰，但它折射出當前旅游和文化領域數字化應用開發時的社會現實，同時也反映出在將地方文化材料和人文景觀轉變為數字景像和數據資產過程中可能面臨的所有權爭議。

從基于社區的旅游開發的角度，筆者和保繼剛曾提出了“旅游吸引資產用益物權”（tourist attraction property rights，簡稱旅游吸引物權）的概念1，呼吁從法律上認可這一權利[4，7-8]，以保護社區擁有的旅游吸引資產的財產收益權。盡管論文在發表后產生了不少爭議[9-12]，但也得到不少研究者的認可，并在阿者科村的旅游扶貧實踐中得到應用[14]。近年來，國際社會對文化遺產的數字所有權的爭議，以及二戰后國際社會關于土著傳統知識和文化財產權的廣泛而持久的討論，使得從法律上承認吸引資產權日益急迫和必要。

產權清晰是形成市場交易、將資源轉變成為資產的前提條件。鑒于地方文化財產權益保護問題日益迫切，同時，基于當代社會中圖像、影像或事物所產生的意象化圖景正在取代人之真實感性生活的社會現實——旅游景觀已經被抽象化為一系列足不出戶即可觀賞的數字圖景，旅游語境中的人地關系和人人關系（如東道主-游客）已經因環境背景的抽離而產生了分離——需要將討論從旅游吸引物權進一步延伸、擴展為具有更廣域范疇的吸引資產權及其數字化后的數據產權。亦即，需要將討論從旅游領域延伸至生活世界和虛擬世界中任何能夠吸引大眾注意力并可加以商業利用的文化對象2。因為，在數字化的時代，即便傳統的跨越空間的旅游不復存在，但吸引物景像仍然可以通過網絡進行傳播和傳遞，成為吸引消費者眼球的資產。

本研究意圖厘清從現實吸引資產權益產生到吸引資產形成，及至其數據資產生成的全過程中的權屬關系。盡管在數字技術支持和受眾的追捧下，“影像勝過實物、副本勝過原本、表象勝過現實”[15]，但它們終究不過是“擬像”。要厘清數字吸引物的財產權屬，必須回到“擬像”形成的現實基礎，首先梳理清楚客觀世界中的各類吸引物權屬問題，繼而才能判析其數字化后的財產權益歸屬。為了保持研究的延續性和方便理解，本文討論的重點將集中于文化和旅游領域。本文共分為6節。第1節介紹國際上保護和利用地方文化財產的進展與相關爭論；第2節討論基于知識產權制度或非確權合同形式開展文化財產保護面臨的困境，同時從理論上回應爭議者提出用知識產權框架替代吸引物權的意見（見張瓊和張德淼一文[9]）；第3節在厘清吸引物概念，以及剖析景觀利益和吸引資產權的關系的基礎上，從觀景權以及權利義務統一原則出發，闡述設立吸引資產權的必要性及其對維護觀景權和完善環境權的重要作用；第4節論述吸引資產權的適用條件、應用規則與制度基礎；第5節探討數字吸引物的數據權屬問題；最后是全文總結和政策建議。

1 文化財產權利保護國際進展及其爭議

1.1 文化財產權利保護：從人權到知識產權

2013年，耐克公司推出的一款黑白印花緊身褲因圖案酷似澳大利亞和新西蘭薩摩亞社區的傳統Samoan Pe’a男性紋身而激起當地土著民眾的強烈不滿；薩摩亞社區居民認為，耐克公司不恰當地使用了本民族的文化項目和表達，侵犯了他們的文化權利，并違背了《聯合國土著人民權利宣言》（United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples，UNDRIP）[16]，以下簡稱《宣言》。耐克公司迫于壓力最后召回了此款產品。實際上，這只是近年來出現的涉及西方殖民國家的原住民（indigenous peoples，常被譯為土著或土著人民1）的大量文化權利案例之一。在這些西方國家，從殖民時代以來，土著人民的傳統知識和文化財產往往被視為一個公共領域。土著人民對于在他們的土地上進行的文化研究以及傳統知識的挖掘幾乎沒有發言權，亦很少從中受益。從紡織、設計、音樂，到時尚、電影和制藥等行業，國際上普遍且持續存在對土著知識和文化表達的盜用行為[17]。1957年，聯合國國際勞工組織（International Labour Organization，ILO）公約首次承認“土著和部落”人口為國家公民；1989年，在《土著和部落人民公約》中進一步確認了土著人民參與影響其遺產、傳統領土、生活方式和身份的活動的權利，認可土著人民有權按照傳統的土地保有模式保持與自然資源的和諧的關系[18]。土著人民的價值體系、知識和文化生存權由此才得到承認[19]。

關于土著人民的文化權利、傳統知識、遺傳資源及其保護的討論首先出現在民族植物學研究中[20]。20世紀70至80年代，西方藥理學家在生物多樣性豐富的土著社區和發展中國家尋找可以開發成新藥物的物質以獲得生物技術創新。這種利用地方傳統知識找尋新藥物的行為被稱為生物勘探。隨著跨國公司的進入，生物勘探變成了一個利潤豐厚的行業，引發了一波剝削浪潮，被發展中國家批評為生物盜竊行為[21]。考古學家和人類學家的“傳統使用研究”也引起了不少擔憂[22]。民族志檔案記錄使得根植于地方的有形或無形的遺傳資源和知識從它們的文化和環境背景中移除，成為文獻文件，進而被其記錄者占有和控制，成為記錄者的知識產權。這使得代理、出版、分發、出售這些民族志對象的文化財產的合法權利掌握在記錄者手中，而不是掌握在民族志研究的主體（當地居民）自己手中。土著人民和發展中國家的代表認為，這種行為是對他們的傳統知識和遺傳資源的殖民盜竊，從而引發了關于研究成果的所有權和使用權問題的國際討論，以及土著社區及其后代對其傳統知識和文化信息的所有權主張[23]。

文化財產權利保護問題往往集中在發展中國家以及西方發達國家的土著人民，并與西方國家的殖民歷史深刻關聯。1982年，第一屆聯合國教科文組織（United Nations Educational， Scientific and Cultural Organization，UNESCO）世界文化政策會議發布的《墨西哥城文化政策宣言》提出，文化“不僅包括藝術和文學，也包括生活方式、人類的基本權利、價值體系、傳統和信仰”；文化遺產被定義為“反映人類思想和工藝的創造性的所有事物”[24]，它既包括有形的文化遺產，即具有獨特意義的歷史文化、藝術和科學價值的物質實體，也包括無形的文化遺產，即世代相傳的、具有部族身份特征的智力活動成果2。由于當代社會物化、商品化和旅游化的過程把文化和文化遺產變成了可用于牟利的貿易產品，使得文化以及文化遺產成為商品經濟社會中的“文化財產”。從而，保護土著文化權利的一個重要方面就是保護其“文化財產權”（cultural property rights）[25]。

按照西方的財產制度，文化財產需要保護的程度，取決于它形成集體表達和身份認同等文化權利的物化程度[26]。對于物化的遺產，相對易于界定其所有權歸屬，而傳統知識和非物質文化遺產因其無形性被納入了知識產權（intellectual property rights）范疇。1992年，聯合國制定了《生物多樣性公約》（Convention on Biological Diversity，CBD），以下簡稱《公約》，尋求公平解決誰擁有或受益于現存土著群體文化知識和研究成果的問題，以明確利益相關者的權利和責任。《公約》倡議，土著人民過去（現在仍然）擁有其遺產的所有權，包括傳統知識、圖形圖像的使用和其他相關的文化表達[27]。2001年，世界知識產權組織（World Intellectual Property Organization，WIPO）成立了知識產權與遺傳資源、傳統知識和民間文學藝術政府間委員會（The WIPO Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources，Traditional Knowledge and Folklore，IGC），以制定保護土著人民和當地社區傳統知識、文化表現形式和遺傳資源的法律文書。2002年，WIPO和UNESCO共同編撰了《保護傳統文化表現形式：條款草案》文件，旨在立法規定傳統知識和文化表達的傳統權利和道德權利，并鼓勵將土著人民習慣法和傳統治理制度納入國家文化產權立法[28]。然而，這一國際文書對聯合國成員國并不具有約束力，因為實施公約所需采取的措施，包括立法、制定政策和組建機構等，必須符合成員國各自的法律和制度規范[20]。

2007年，《宣言》進一步擴大了對無形文化權利的保護范圍。《宣言》第31條指出，土著人民對其傳統知識、傳統文化表現形式、環境保護形式和遺傳資源及其相關知識產權享有權利。這些權利包括：1）振興、使用、發展并向后代傳遞他們的歷史、語言、口頭傳統哲學……為社區、地點和個人指定并保留他們自己的名稱；2）維護、保護和發展其過去、現在和未來的文化表現形式，如考古和歷史遺址、文物、設計、儀式、技術、視覺和表演藝術和文學；3）維護、控制和開發他們對這些文化遺產、傳統知識和傳統文化表現形式的知識產權[29]。然而，基于西方自由主義法律體系的知識產權法在很大程度上難以保護土著人民的文化權利。這是由于，土著人民的文化權利是一種基于共同的血統、民族或宗教的集體主張；其文化財產不是個體的創造，而是涉及從過去到未來的集體生產、創造、傳播和繼承的問題[22，30]。土著人民基于集體所有觀念的文化財產權，與基于個人主義的西方知識產權之間存在不可調和的矛盾和沖突[3，5-6]。

1.2 數字化導致沖突加劇

隨著數字技術的飛速發展，各類文化遺產、傳統知識以及文化表達正在以一系列媒體文件的形式制作和共享，供不同的網絡公眾使用。博物館藏品被拍攝下來并在網上展覽；非物質文化遺產也被以保護的名義記錄成為數字檔案或數字遺產。UNESCO將“數字遺產”定義為：“人類知識和表達的獨特資源。它包括文化、科學和行政資源，以及技術、法律、醫療和其他各種以數字形式創建的信息，或從現有模擬資源轉換為數字形式的信息。”[31]數字革命極大地提高了個人和商業機構從地方文化和知識中獲取資源、材料并獲利的能力，同時也導致數字文化材料的流通、傳播和利益分配問題變得越來越緊張。在加拿大，當Dane-ziaa社區成為民族志研究者的對象后，社區的文化遺產變成了民族志檔案、影像資料等實物文獻。而這些民族志文獻被數字化之后，Dane-ziaa社區的文化遺產隨之又成為數字遺產，以數字文件格式存儲在設備中，其版權歸屬于Ridington數字檔案館的收藏家。雖然其收藏家聲明與4個Dane-ziaa社區共享版權，并且可以提供給Dane-ziaa社區成員免費使用，但該批文獻的數字版權并沒有從收藏家手中轉移給其共同所有者（社區），因而這批數字檔案實質上屬于收藏家的財產[32]。

這個案例呈現出地方文化財產在文獻化、數字化過程中的一個根本性矛盾——集體擁有的傳統知識、文化和景觀通過文件行為（文獻化或數字化）可以轉變為個人或機構的財產，繼而被加以商業化利用。正如本文開篇所假想的數字阿者科旅游情境：人們在數字阿者科進行云旅游，可以一次性體驗春夏秋冬美景，360°無死角、多尺度地盡情觀賞，其體驗也許比到阿者科在地旅游更豐富，并且，人們無需支付交通、住宿和門票費用，進行數字阿者科旅游的成本極低1。問題在于，創造和維持此文化景觀原型的阿者科村民卻失去了財產權利，享受不到任何收益。現實中的文化景觀可以被認為是當地人民的文化創造，但數字化使得根植于地方的文化景觀從生成它們的環境背景中被剝離，就像文件被選擇、記錄和存檔一樣，成為了抽象的符號和計算機代碼。當阿者科的美景成為被程序和新媒體制作的數字化對象，然后由他人管理和訪問時，按照現有的知識產權法，這個文件化和影像化（即物化）的過程與阿者科村民無關，因而不能成為阿者科村民的財產（知識產權）。這種矛盾在Dane-ziaa社區的傳統文化文獻化和數字化過程中得到了充分體現，也將在未來各類云旅游、數字旅游情境中展現。

在《自由文化》一書中，Lessig指出，互聯網“為許多人釋放了非凡的可能性，讓他們能夠參與到建設和培育遠遠超出當地邊界的文化的進程中”[33]。幾個世紀以前，地方性的思想、歌曲、舞蹈、表演、儀式和景觀不需要任何產權保護，因為當地居民對他們的文化財產保持著物理上的控制。人們必須實地觀看和體驗，從而產生了旅游活動并形成了旅游吸引物概念。然而，新的記錄媒體如博客、抖音、論壇等拓寬了記錄和使用文化信息的手段。數字流通機制使地方文化財產的利用和保護變得更加復雜：人們可以輕而易舉地獲得未經授權的圖片、視頻、知識和文化表現形式的復制品；數字技術的再現性也使這些物品和地點（以及它們所包含的信息）可以在不實地訪問它們的情況下被查看、欣賞、改編、重組以獲得商業利益，并且無需與其文化監護人分享經濟收益[23]。

新自由主義思想推動下的全球文化自由貿易政策使得這種情形進一步復雜化。UNESCO在《保護數字遺產憲章》（Charter on the Preservation of Digital Heritage，簡稱《憲章》）中強調，要確保最大限度地讓公眾獲取通過UNESCO項目編碼的“世界記憶”或“全民信息”，“對數字遺產材料的利用，特別是那些公共遺產，應該是無限制的”[34]。雖然《憲章》同時也提出，數字遺產材料中敏感的及個人的信息應受到保護，以防止任何形式的侵犯。然而，這里的關鍵問題是，敏感材料或個人信息與適合在公共領域傳播的數字遺產有何區別？如何決定（數字）文化遺產的開放性或封閉性？對此，文化國際主義者和文化民族主義者展開了激烈的爭論。

1.3 文化國際主義與文化民族主義之爭

從文化的廣域性和知識的公共產品屬性出發，傳統知識和文化表達可以被認為是一種免費可用的智力資源。從有效利用資源的角度，不少研究者認為，解除對知識使用的許可和對信息自由流動的禁令，可以刺激研究和創造力，促進經濟增長；因此，對文化財產以及遺傳知識的利用應以公共利益為依據，因為這符合公眾的利益。例如國際科學和研究機構一致認為，傳統知識、植物基因技術遺產和更加廣泛的生物資源，應該被視為“人類共同遺產”和全球“公共領域”的一部分，可以自由地加以利用以促進研究和創新，推動全球知識基礎設施的發展[35]。互聯網、數字地圖等創新公共物的出現，也使得人們普遍贊同關于自由文化公地的觀念。一些有影響力的數字技術應用，例如安卓系統的開放獲取，以及促進互聯網信息自由的開放倡議和項目也加劇了“數字民主化”進程[36]，使得開源和知識共享的觀念深入人心。它們對知識產權框架下的“授權”觀念構成了挑戰。在這種情形下，不僅發達國家和跨國公司希望將文化和生物多樣性豐富的地區置于國際“公共領域”之下，即便是非營利機構因信息的敏感性而限制某種知識或文化項目的使用，也可能會被大眾批評為不考慮公共利益或不夠民主。

但是，土著人民和發展中國家的代表認為，工業化國家從發展中國家獲取“原始”生物種質，對其進行操作和提煉，并將其作為符合專利保護資格的科學發明賣給他們。這完全是對土著人民傳統知識和物種資源的殖民提取[37]。因為從發展中國家收集的原始種質在許多情況下是土著人民許多代人共同努力的成果，它們“不是自然的免費禮物，而是數百萬小時人類勞動的產物”[38]。不僅如此，將文化視為公共領域，實際上創造了一種負面激勵，它促使人們免費獲取和自由使用非創造者和文化所有者的文化材料或文化原型。這會否定和抹殺當地人民歷史上的知識、文化和技術成就，加劇當地人民與發達國家在財產權方面的不平等。

文化民族主義者從而認為，對“文化公地”和“共同遺產”概念的隨意使用無異于殖民行為，這將使發展中國家的文化和遺傳資源成為可以被自由占有的無人區[37-38]。不加批判地接受文化遺產和傳統知識是人類共同遺產的觀點在殖民國家是有問題的，因為它冒著重現殖民政治的風險[39]。共同遺產主義“可能在直覺上很有吸引力，但即使實現了，也不一定會給第三世界國家帶來物質上的好處”[38]。從全球來看，很難找到生物勘探對土著社區的社會和經濟發展真正作出過貢獻的案例[37-39]，即便是研究者創建民族志檔案以整理和保存地方知識、無形文化表達或口口相傳的故事的行為也遠非中立。土著人民并不特別渴望成為全球公地的一部分[40]。

1.4 情境實用主義者的折中方案

文化國際主義者和文化民族主義者之間的緊張關系顯示出土著人民對其文化財產的捍衛和關于知識集體所有的信仰，與西方社會對公共知識的公平使用以及對個體知識產權保護的觀念直接相沖突[36]。一些研究者進而懷疑國際上關于土著人民的知識產權提案的有效性，認為雙方必須仔細考慮各自立場的全球影響，需要探索“對土著人民的科學知識的商業使用進行補償的基本機制”[22]，權衡土著人民享有專屬于他們的文化財產的特殊權利對人類普遍持有的公平觀念的有害影響，以達成適當的妥協。

為了解決“遺產作為全人類的資源，與作為適當屬于其起源社區的事物之間的平衡”[36]，有研究者提出應采用情境實用主義的方法，即地方社區和商業機構之間可以結成許可伙伴關系，通過提供公平補償以分享利益[42]。這種折中方案得到了許多學者的贊同。贊同者認為，共同管理意味著一種妥協的意愿，這對于持不一致態度的各方之間達成可行的協議至關重要[41]。基于共同管理的框架比基于權利和規則的模式更可取，可能比擴大知識產權法更有效。即便在實踐中，聯合管理的基礎很難在試圖將土著知識用于商業目的公司的掠奪性活動中找到，但公眾的廣泛同情將使土著人民在世界輿論法庭上具有相當大的影響力，這可以用來迫使相關公司遵守基本的道德標準。例如斐濟語言和文化研究所的文化測繪計劃創建了一個關于貝卡（Beqa）島薩瓦烏人（Sawau）的故事、遺址和共同記憶的檔案，以防止濫用、誤讀和誤解薩瓦烏文化遺產[43]。薩瓦烏項目的視聽文件仍然使用斐濟語，僅向薩瓦烏社區成員和研究所的研究人員開放。如果公眾想要查看和使用這些信息，必須獲得薩瓦烏人祭司氏族首領和斐濟語言和文化研究所的共同許可。在加拿大和新西蘭，也有許多組織采用這種研究者和社區共同管理的模式，以幫助保存土著文化遺產和知識，并促進全球社區和機構之間的互惠的知識交流[44]。

盡管共同管理的框架具有一定的社區控制性，但它忽略了在利益分配和談判過程中權力關系不平等的現實，以及日益擴大的數字鴻溝問題。在世界不同地區，有文化、技術、能力和信心參與各類文化項目的社區成員差異很大。金錢、權力和社會資本的差距使得公共領域對某些公民來說比其他人更容易進入和利用。正如聯合國開發計劃署（The United Nations Development Programme，UNDP）所指出的：“傳統知識的持有者和使用者之間簽訂私人合同的一個主要缺點可能是土著社區與其對應方在議價能力、資源、獲得法律咨詢和談判技巧方面存在巨大差距。”[45]就此而言，共同管理框架可能會提供一種虛假的、暫時的安全感，因為文化價值分配的過程，以及隨之而來的資源分配的過程，不是一個中立的過程，而是一個緊張的權力斗爭的場所，以及一個關于身份、品位、階層和價值觀的復雜的政治場景。

2 知識產權制度及其困境

如前所述，為了抵制新自由主義向土著文化的擴張，法律專家和國際組織建議通過大幅擴展知識產權框架來保護土著文化，并屏蔽某些形式的知識和信息。國內一些旅游研究者也提出了從知識產權角度尋求對旅游吸引資產權益進行保護的觀點[46]。這些提議盡管有其合理性，但忽略了在文化生產中和在不同的社會模式下，知識產權作為被動防御體系的作用非常有限的事實。

2.1 不可調和的價值觀沖突

知識產權法起源于英國1710年的《安妮法令》，它是基于18世紀歐洲以個人為中心的財產、勞動和所有權的概念[47]。對知識產權進行保護的理由基于知識、成果或文化表達可能產生財產價值，侵權會造成創作者的經濟損失。由此才產生了創作者所有權保護和貨幣化知識產權的特定“權利”1[48]。西方社會對知識產權的保護通常以創作者身份為前提，以法律文書形式予以承認，并通過嚴格審查的方式支持[49]。知識產權相關法律文書保證創造者或發明者無論創造什么都擁有永久的創作權（精神權利），并在一定時間內享有其創造或發明物的壟斷權和專有權，以控制其創作成果的復制、分發、消費以及商業開發。在知識產權制度下，當民間故事、傳統觀念、歌曲、舞蹈、地方知識沒有被整理記錄為檔案文件時，這些無形的文化財產將不被視為具有知識產權，從而得不到法律的保護。正因如此，前述以書面、音頻或視覺形式記錄的Dane-ziaa社區的知識和文化資源，才合法地成為民族志研究者和他們工作的機構的受保護的知識產權，而不是土著社區的文化財產。

在土著人民看來，西方知識產權制度，特別是版權的設立所依賴的理念并不能反映出知識產權客體及其產生的權利[29]。這是由于，土著人民和大多數發展中國家人民認為，傳統知識和文化遺產是集體性質的創造性生產實踐成果，是祖先和社區共同擁有的集體成就。社區只是文化財產的“托管人”而不是“所有權人”[47]。不能將傳統知識或文化遺產從社區取出，并向其托管人提供獨家知識產權或相關權利保護。土著人民習慣法所隱含著的文化財產公有且永久所有的制度與西方自由主義法律體系下知識產權的“占有個體主義”形成了根本性的沖突[50]。

更進一步地，在西方知識產權模式下，人類所創造的產品（例如書籍）可以與其創造者（例如作者）分離。這種觀念的形成基于西方自然/文化兩分的本體論。在這種本體論思想下，精神與物質可分離，文化可以脫離它所依賴的環境，客觀世界也可以被抽象化為一系列數字圖景，并以電子文本的方式被收入囊中。而對于土著人民，這種做法無異于是將地圖當成它所代表的領土[32]。土著人民的整體世界觀并不區分自然和文化維度。他們認為，傳統知識和文化表現形式與地方不可分離，它們都是整體文化系統的一部分，與社區的社會結構內在地交織在一起。正如WIPO在一份報告中所指出，“一首歌不是一種‘商品’或一種‘財產’，而是人民與其領土之間一種古老而持續的關系的表現形式之一”[51]。在土著人民看來，“文化財產實際上是一種社會形式”[52]，其所有權不存在轉讓的可能性，對文化財產的捍衛是基于自身的社會關系和責任。這與西方財產范式強調異化、排他性和商品化存在認識論上的根本差異。

2.2 知識產權模式的治理困境

聯合國的政策制定者試圖通過在國家和國際立法中承認土著社區的習慣法來解決這個問題[53]，如聯合國2007年通過的《宣言》第31條明確承認，土著人民擁有控制自己的傳統知識的權利。然而，應用土著本體論和認識論來管理土著資源勢必引發一個更嚴峻的問題，即是否承認土著人民習慣法和傳統治理制度。這是由于，在國家立法中實施國際公約本質上依賴“國家”這個唯一具有真正決策權和執行力的行為體[53]。然而，自19世紀以來，“民族國家的主權潛在地剝奪了社區和土著部落定義、確定和管理其非物質文化遺產的權利”，“在1648年《威斯特伐利亞和約》之后出現的國家主權體系中，很難為土著獨立和自治留出空間”[35]。

盡管UNESCO和WIPO倡導在國家立法中實施國際公約，并呼吁對土著文化權利進行知識產權監管，但土著法律在歷史上因被殖民而被強加的西方財產制度所推翻。如果按照土著人民習慣法的保護形式，必然要求解除國家對傳統上由土著和地方社區保管的遺傳資源和文化財產的法律控制權。在歷史上與剝奪土著權利緊密相關的法律體系存在的前提下，承認《宣言》《公約》《憲章》等國際法所規定的土著人民權利可能需要做出憲法性質的改變，這將對國家主權構成嚴重挑戰[35，53]。

例如《生物多樣性公約》是全球簽署國家最多的國際公約，但美國簽署后至今未批準實施該條約。其原因在于，美國認為該公約會損害國家主權，并可能對其國內專利法造成潛在的干擾；而歐盟則采取了中間立場，在發展中國家和土著社區，堅持抵制解決知識產權問題；澳大利亞也將土著知識產權問題作為“紅線”[54]。可見，在知識產權法律框架下，利害攸關的不僅僅是文化財產的分配，而是應該采用誰的本體論體系和治理制度的問題。

3 景觀利益、觀景權與吸引資產權

3.1 景觀與景觀利益

上述關于文化財產權的爭議的核心實質上是商業利潤分配及其控制問題。這是由于在當前這個注意力經濟時代，獨特的文化知識、文化表達以及人文景觀能夠成功地吸引消費者的關注和價值認可，成為具有文化資產和經濟資產雙重屬性的吸引物（attraction）1。按照劍橋詞典的解釋，attraction是指“能夠讓人們想去一個地方或做一件特別的事情的因素（something that makes people want to go to a place or do a particular thing）”2。它無邊界的限制，包括各種有形無形的因素，可以是某一客觀事物，如一幅畫，可以是某個空間場所，如一座山或某個村落，也可以是無形的知識和文化習俗。任何物品或因素之所以具有吸引力，無不因其可滿足人們的健康、審美、娛樂、教育或逃避等需要。文化符號、景觀、物體也好，人物、事件、活動也罷，或者是前述傳統知識或非物質文化遺產以及虛擬景像，都是吸引物存在的不同形態[55]。當這種因素吸引的是異地的旅游者，則成為特定的旅游語境下的旅游吸引物。

獨特的自然和人文景觀、良好的環境也是旅游與生活中重要的吸引物。2000年，《歐洲景觀公約》將景觀定義為：“人們感知到的、自然因素和（或）人為因素作用及相互作用結果為特征的區域”[56]，并認為景觀是自然和文化遺產的基本組成部分，為包括娛樂和旅游在內的經濟活動提供了背景1。作為復雜的自然-文化生態系統，景觀蘊含著人與自然高度融合的生產方式與生活狀態，它展示和表現了區域內人文思想體系的本質，具有生態、環境、歷史、文化和美學等多重價值。如果我們把土地看作當地居民知識和思想表達的媒介，文化景觀就是繪制在土地上的人類文化的在地思想表達形式，同時也是一種精神產品和文化欣賞的對象（吸引物）。

這種由于良好景觀帶來的精神愉悅感也是人的一種實際利益，即景觀利益。從馬斯洛的需要層次理論來看，審美的享受、文化和精神享受是人類社會發展到一定階段的必然要求。從發展權來看，這是值得法律保護的，因為它符合人的自然需要。因此，世界各國均立法對公民享受由地域性、歷史性、文化性要素形成的特定地區的客觀狀態的權利或利益，即公權性觀景權加以保護。《中國大百科詞典》將觀景權定義為“公民自由欣賞自然景觀和人文景觀的權利，也稱為景觀權或眺望權”2。

在美國、歐盟等發達國家，公權性觀景權已被列入憲法和其他部門法，并應用于司法實踐。如美國《國家環境政策法》（1969年頒布）第二條第二款明確：“保證為全體美國人創造安全、健康、富有生產力并在美學和文化上優美多姿的環境”[57]。倫敦自1970年開始陸續實行法定戰略性眺望景觀保護，通過景觀視廊、廣角眺望景觀協調區、背景協議區等分區控制手段，確保市民在城市內遠距離欣賞美景的權利；巴黎根據視線與控制點的可見關系在市內劃出了45處景觀控制點，以最大限度地維護公眾享受美景的權利[58]。日本政府在2004年公布了《景觀法》《實施景觀法相關法律》《城市綠地保全法》3項法律，明確指出，“良好景觀是由地域之自然、歷史、文化等與人們之生活及經濟活動保持調和而形成者，故需對土地利用加以適當限制”[57]。我國的一些城市如青島、威海、成都等均出臺了《城市風貌管理條例》或《城市景觀風貌管理條例》，對具有地域特色與時代特征的景觀和景觀風貌區域進行保護和管理。

3.2 觀景權與吸引資產權：一組權利/義務的對應關系

上述各國以及我國對公民景觀利益的保護主要涉及的是公權性觀景權。這實質上是通過政府（土地所有權人）收稅（權利）-規劃管理和土地利用限制（義務）來完成對具有公共屬性的景觀利益的保護；與之同時，公民納稅（義務）并擁有享受良好景觀的（權利）。城市公園、博物館、高校免費開放進入皆是此理。由此也引申出了一個問題：如果某些具有私權屬性的景觀或吸引物具有良好價值，其產權人投入勞動、時間和智力等成本創造或維護良好的景觀和吸引價值，或者對該吸引物的利用進行自我限制，使其在相當長的一段時間內得以保持其狀態和價值，為公眾提供了景觀利益和精神利益。產權人是否應得到經濟補償？產權人因提供了" " 景觀利益而獲得的補償價款是否也應該得到法律保護？

以阿者科為例，其成為世界文化遺產，使村民對地方文化、物質和精神資源的保有負有重大責任。阿者科居民選擇將自己的文化景觀商品化，開發成具有市場競爭力的旅游產品并維護其品質，這并非易事。除了日常運營外，村民需要不斷地投入體力勞動和抽象勞動（創造力），以努力維護梯田景觀和作物系統，同時，還需要對抗根據外部品味和消費模式包裝文化遺產可能導致的文化退化。不僅阿者科，對于普通的旅游目的地或旅游場所，如果其產權人提供了景觀價值或精神利益并承擔了保全或創造良好價值的社會成本（義務），卻不能獲得相應的經濟補償甚至不能收回其為此所承擔的全部成本（權利），這是否構成了一種不對等的權利-義務關系？

從馬克思主義“勞動價值論”出發，“自己的勞動同樣也表現為法律上的所有權證書”[59]。因提供景觀利益而獲得其財產權具有勞動成果保護上的正當性，這符合正義原則。從社會發展現實來看，景觀利益已經日益商品化為一種實際的私人財產利益。如在城市樓盤銷售中，某住宅小區如果擁有良好和優美的景觀可以給房產所有權人帶來附加價值。研究表明，自然景觀或環境質量得分每提升1%，將推動普通商品住宅價格上漲1.5%，保障性住宅價格上漲0.7%[60]。這種派生利益具有私權屬性，稱為私權性景觀利益[57]。當利用地域性景觀發展旅游時，景觀的吸引價值通過市場交易也可以轉換成為直接的經濟利益，其方式包括收取門票將景觀吸引價值直接變現，也包括某些隱蔽性的價值索取，例如酒店將“看得見風景”的房間價格設定為明顯高于其他同類客房的行為。這兩種私權性景觀利益的獲得實質是在利用公權性景觀利益的外部性，將其內部化為經營者自身利益1。這正是筆者和保繼剛最初提出旅游吸引物權概念的社會現實基礎。

從景觀利益的互換性利害關系出發，可以將觀景權與吸引資產權2定義為一組具有權利-義務上的對應關系的法律概念。如果公民享受景觀利益的權利值得法律保護，那么繳納維護景觀的成本則是義務；如果維護文化遺產和保全景觀是義務，那么收回為此付出的成本或獲得相應補償則是權利。從財產權來看，供給者因提供了景觀價值或精神利益而產生的收益（吸引資產權）也應該得到法律保護。權利與義務對立統一。對于公權性景觀，其權利主體是公民或某個地域范圍內的全體居民；相應地，其義務主體是（地方）政府。政府收稅（國稅或地方稅）并提供景觀（吸引物），同時承擔管理規劃的職責，政府擁有吸引資產權。例如意大利威尼斯市宣布，從2023年1月16日起，對當天到達、離開威尼斯市中心和島嶼的游客征收進城費，就是在行駛此項權利3。同一邏輯，私權性觀景權對應私權性義務。私權性景觀的義務的主體是景觀（或吸引物）的供給者，獲得其許可的人才能被視為可享受觀景權的主體。

私權性景觀與公權性景觀并非截然分開的。私權性景觀的空間尺度通常較小，局限于個體/家庭或社區層面，例如阿者科村落或某個主題公園等。它們通常嵌入在尺度更大、層級更高的公權性景觀吸引系統之中，從而形成空間或轄區上的多重產權嵌套關系。例如威尼斯城的景觀就是由類型眾多的私權性景觀和尺度更小且多樣的公權性景觀共同組合構成的。它對于全體威尼斯人屬于公權性景觀，對于游客則屬于威尼斯人集體共有的私權性景觀。可見，觀景權人和吸引資產產權人的身份并不是固定不變的，因具體社會情境而不斷變化。阿者科村民到北京街頭漫游時，是公權性城市景觀的權利人（我國城市土地公有）；而北京游客到阿者科旅游時，阿者科村民則是其私權性景觀的共同產權人（阿者科土地集體所有且蘑菇房私有）。

4 吸引資產權：適用條件、應用原則與制度基礎

4.1 吸引資產權的本質屬性是財產權，歸屬用益物權

吸引力特性是判定某個現象或事物能否成為吸引對象（物）的基本判定標準[55]。在現實世界中，吸引力往往隱含或附著于某個或某種對象，如同客觀世界存在的萬有引力，人們無法將吸引力與其對象在物理上進行拆分。因此，吸引資產權作為吸引物所有者的資產權益的體現，具有從屬性，歸屬于用益物權的次級類型，其本質屬性是財產權。所謂的“旅游（景區）經營權”，實質上是吸引資產權益人將其吸引資產以合同的方式出質給開發商，特許授權其用于旅游經營。當然，產權人也可授權用于他途，例如將阿者科景觀圖片印刷在文化衫上，或編輯成圖冊出版。

吸引資產的權益歸屬與一國的土地和財產所有權制度緊密關聯。土地方面，我國《憲法》第十條規定，“城市的土地屬于國家所有”“農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有”。雖然我國土地的所有權人只能為國家或者農民集體，但土地附屬物卻可按規定分別歸國家、集體和私人所有。《中華人民共和國民法典》（簡稱《民法典》）第二編物權第五章進一步對國家所有權和集體所有權、私人所有權進行了詳細而明確的規定和區分。其中，第250條規定，“森林、山林、草原、荒地、灘涂等自然資源，屬于國家所有”，第251條規定，“野生動植物資源，屬于國家所有”；第260條規定了集體所有的動產和不動產類型，并在第261條明確“農民集體所有的動產和不動產，屬于本集體成員集體所有”；第262條規定，“私人對其合法的收入、房屋、生活用品、生產工具、原材料等不動產和動產享有所有權”。關于文物和非物質文化遺產，我國《文物保護法》第五條規定，“中華人民共和國境內地下、內水和領海中遺存的一切文物，屬于國家所有”。《非物質文化遺產保護法》第二條規定，“非物質文化遺產組成部分的實物和場所，凡屬文物的，適用《文物保護法》的有關規定”。對于具有知識產權性質的標的物的權利，《民法典》中也有諸多涉及知識產權及技術合同的相關規定1。

由于任何事物或現象都可以產生吸引力，且這種因吸引力產生的收益具有依附性和從屬性，因此，吸引資產權益歸屬在現有法律規定體系中已非常明確，即吸引資產的權益主體是吸引物的所有權人。對于公權性景觀或吸引物屬于國家或者農民集體所有的情況，個人不享有所有權，因此任何個人不能通過行使所有權的方式來自主地利用吸引物，需要依法通過賦權或設立相應的用益物權合同來滿足利用吸引資源的需要。如蘭州市印發《蘭州市旅游景區特許經營管理辦法（試行）》規定，蘭州市行政區域內景區特許經營權由市政府統一管理2。對于私權性景觀或吸引物，其產權人享有財產權利。如果他人對吸引資源產生損害，在實踐中其產權人具有訴訟的權利。若吸引物屬于國家所有，則作為國家土地、文物和自然資源所有權代表的行政機關具有提起訴訟的身份；農村集體組織則是集體所有權法定的代表。對于非物質文化遺產，參照《非物質文化遺產保護法》第七條規定，縣級以上地方人民政府文化主管部門具有提起訴訟的權利。

4.2 吸引資產權適用于具有集合性特征的吸引對象

如上所述，關于吸引資產權益分配的沖突產生于兩個方面：1）廣域性景觀帶來的旅游收益的分配問題；2）地方文化財產特別是傳統知識、文化表達、非物質文化遺產的商業化開發導致財產權益受到侵害。從商業利用價值來看，普通的單個吸引物的吸引力通常不足以產生足夠大的商業利益。特別是在邊遠的民族地區和鄉村地區，為了克服距離產生的阻力，需要將若干具有自然、文化或歷史屬性的多個和多類吸引物有機地組合在一起，形成地域化的、具有集合性質的旅游景觀，以提升吸引物的商業轉化價值。正因如此，才導致有學者認為旅游吸引物存在概念模糊、內容不確定、價值主觀性等問題，旅游吸引資產權從而無法作為實體權利在法律中得到確立[9-10]。這一質疑又牽扯出兩個問題：第一，概念的模糊性和價值的主觀性能否否定吸引資產權作為法律權利的存在性和必要性3；第二，集合性吸引物是否可以界定其權益歸屬。前者關系到立法的理念，后者涉及技術性問題。

筆者認為，理論的不完善不足以否定吸引資產作為實體權利在法律中得到確立的必要性。吸引資產權的實質是事或物因其吸引價值帶來的商業利益。其雖名為權利，實為利益，實質是將物品、活動、景觀或其他文化對象的吸引力商品化和物化為其所有者的金融性財產。它是法律應當保護的合法利益。同樣，價值的主觀性也不足以否定吸引資產權利的存在性。誠然，吸引對象的吸引力大小具有一定的主觀性，不同的人對相同事物、風景或文化對象的感受和價值判斷存在差異，但價值主觀性和個體差異性是所有無形資產的普遍特征。在公平市場上可根據市場交易的價格來公允地確定其價格[8]。

雖然集合性質的旅游吸引對象的財產收益因其集合性而難以區分各組成部分的經濟貢獻，倘若某景觀區域或某集合體在法律上可以被區分為若干個產權清晰的獨立組成部分，則每個部分都可以成為這種財產權利的客體。這在我國的城市樓盤銷售以及社區旅游實踐中已有相當多的現實經驗可遵循采納。例如《阿者科計劃》分紅規則規定，鄉村旅游發展所得收入3成歸村集體旅游公司，用于公司日常運營，7成歸村民。其中，歸村民的分紅再分4部分執行：傳統民居保護分紅40%，梯田保護分紅30%，居住分紅20%，戶籍分紅10%[14]。再如，安徽省黟縣西遞村對村內224幢古民居實行“一戶一檔”登記，旅游收益按照各自房屋面積以及戶籍人口數進行分配[61]。只要構成集合性吸引物的各類對象的所有權屬明確，那么吸引價值收益屬于全體產權人所有，可通過協商、談判、訂立合同、許可等多種方式決定其收益分配。

4.3 地域/空間規則可用于界定集合性吸引資產的邊界與權利主體范圍

對集合性吸引對象的權利主體范圍的限定，可采用地域/空間規則，以土地或場所的空間作為邊界，將權利主體設定為遵循地域/空間規則或習慣、參與景觀形成和維持文化活動以及創造的地域范圍內的居民或具體吸引對象的提供者。筆者提出采納地域/空間規則主要基于以下理由。

第一，從景觀的角度，地域是文化理念生成的本源和哺育各種物質和非物質文化形式的載體。土地是形成人文景觀和遺產，對訪問者產生吸引力的底層邏輯。正如《宣言》所指出，文化是自然的延伸，“土地是土著文化的核心和基礎”[30]；文化的“智力”方面不能與“物質”“自然”或“精神”元素分開。當地的生態環境、動植物資源、氣候氣象以及人們的管理實踐知識和勞動投入，都是景觀營造或吸引價值創造中不可分割的元素。

第二，各國對土地及其附屬建筑的權屬和空間邊界的權屬界定都非常清晰，可通過明確規定吸引資產的空間邊界來確定其權利主體。我國于2023年4月已全面實現不動產統一登記，覆蓋所有國土空間，從城市房屋到農村宅基地，從不動產到自然資源。此舉為按照地域空間規則確立廣域性吸引資產權奠定了堅實的法律和制度基礎，但尚需在相關法律條文中進行補充說明或提供司法解釋，將其單獨析出，承認和保護這種收益性資產及其權屬[4，7-8]。在國際上，《宣言》也將土著人民土地權視為土著人權利體系中的核心和基礎性權利，認為土著人土地權超越了物權概念，是土著人生存發展的基本權利[30]。在許多有著殖民歷史的西方國家，都為土著人民劃出一部分供集體專有使用的土地（稱為“保留地”），基本上相當于完全的土地所有權[62]。即便吸引物屬于展覽或節事活動等人為類型，通常也具有較為清晰和明確的物理空間邊界，而虛擬賽博空間的邊界則更加明確，更加易于限制訪問。

第三，公共遺產并非免費遺產。從觀景的權利-義務關系出發，觀景權不應惠及單純享受景觀“公共利益”或歷史恩澤的所有人（見3.2節）。威尼斯向游客收取進城費即是遵循了此理。

吸引資產權超越知識產權的地方正是在于其對地方性社區集體權利的承認。吸引資產權將文化、習俗、活動等無形資產和土地、建筑、設施等有形資產緊密聯系在一起，并強調創造、保護和發展當地公共吸引資產的集體責任。它既承認和維護社區文化財產的集體性，同時也保護個體重視的私權；它既適應于社區控制和集體管理，不過度強調私有化，又與知識產權制度所隱含的財產權利規范相吻合。例如阿者科村旅游收益中關于梯田分紅規則規定，繼續耕種梯田（水田）的農戶，將取得全部梯田分紅，一旦廢耕或者改旱，視為自動放棄梯田分紅；同樣，其戶籍分紅規則規定，戶籍在村且在村居住并為村里出義工的，才能獲得居住分紅[14]。黟縣西遞村也制定了村民積分制考核方案，根據每個村民在資源保護和旅游發展過程中的日常表現進行考核，年度考評得分與村民年終旅游分紅掛鉤[61]。可見，將地域/空間原則作為確保吸引資產權公共性的公序，有助于以地域空間（如土著保留地）為基礎開展地方知識和文化遺產保護，可為保護文化遺產和傳承傳統知識提供新的理念和模式。這一規則不僅有益于解決基于社區的旅游發展收益分配問題，而且對于保護土著人民傳統知識和文化表達以及非物質文化遺產在商業化開發過程中的財產權利，具有特別重要的作用。

4.4 吸引資產權與知識產權在權能上互補兼容

吸引資產權和知識產權的共同之處在于：它們都涉及人類心靈創造的成果因其精神價值而產生的經濟收益問題；侵權會造成所有權人或創作者在文化、精神和經濟上的損失。但二者又存在重要的區別：知識產權代表的是一種永久創造的制度。創作人擁有永久創作權（精神權利）以及短暫保護期內的壟斷權；而吸引資產權的最終指向是（國家、集體和私人的）永久所有權的制度。吸引資產權益的所有者不一定是創作者，但他們擁有所傳承的或在此基礎上進一步發展創造的吸引物，且無期限限制。當然，吸引資產權作為用益物權可以通過合同授權或其他約定方式將其出質，也可隨吸引物所有權的轉移而轉移。

可見，吸引資產權與知識產權并非是競爭性的和相互替代的，而是兼容互補的。在知識產權的法律框架下，專利、版權、商標、地理標志等可以用于保護創作者或傳統知識持有人的權益，防止他人在市場上混淆或損害其獨特價值。我國《民法典》第三編第二分編第九章第600條規定，“出賣具有知識產權的標的物的，除法律另有規定或者當事人另有約定外，該標的物的知識產權不屬于買受人”。在傳統文化或知識要素或基于這兩者的創新物無法獲得知識產權保護的情況下，或在吸引對象因其集合性而難以確定產權主體的情況下，吸引資產權提供了另一可行的法律途徑來保護這些集體所有的文化、知識和景觀免受某些未經授權的商業使用的侵害，以確保權利主體的財產權得到尊重和保護。

設立吸引資產權的目的是提高作為吸引物的自然和文化景觀，包括傳統知識和表達的財產權益的法律確定性和清晰度。它賦予了權利人自由行使其意志的法定權利。無論是集體所有還是個體所有，基于地域/空間規則的具有用益物權性質的吸引資產權可賦予其所有者或用益物權人/托管人擁有其文化吸引資產及其數字孿生品的專有權利。他們可以授權或阻止其他人利用其吸引物進行旅游開發，或用于數字復刻以及其他文化或商業活動。由于財產權具有對世性，吸引資產權在防范第三方的非法主張方面具有比知識產權以及合同債權更強的防御能力。

在西方有殖民擴張歷史的國家，當涉及土著人民的傳統知識和文化表達時，國家和土著社區關于所有權主張之間的潛在沖突尤為緊張[63]。吸引資產權作為財產權派生權益的理念與非西方認識論相契合，創造了新的類似于知識產權的權益保護機制。它與國家和國際立法要求實現土著對其遺傳資源和相關傳統知識的控制理念一致，并與西方的自由主義法律體系相兼容，可彌合西方和非西方社會關于知識治理的意識形態分歧，從而提供了基于本土情感和世界觀的更加令人滿意的政治、經濟和法律解決方案。

4.5 吸引資產權的設立有助于發展和完善觀景權

吸引資產權概念和權益歸屬的明確界定也可為進一步保護公民的觀景權提供法制基礎，有助于發展和完善環境權。21世紀以來，隨著物質的日漸豐裕，良好的環境體驗和審美享受被提上日程。F·吉伯特在《市鎮設計》中講到：“生活中的美不是事后思考的事，它是一種需要。……環境的秩序和美猶如新鮮空氣對人的健康同樣必要。”[64]正是在社會需求的推動下，“環境權說”1近年來迅猛發展，觀景權（指公權性質）被列為與清潔空氣權、清潔水權、日照權、通風權、安寧權等一樣，屬于公民環境權中的實體權利，并在某種程度上具有人身權性質，甚至有學者主張應該將其入憲加以保護[58]。原因在于，被強制剝奪欣賞美景導致身心受損也應被歸于一種人身損害。

我國現行法律并未明確承認單獨的觀景權。在物權法出臺以前，我國對觀景權糾紛的處理主要依據《民法通則》第83條對相鄰關系的規定。然而，從相鄰關系的法律本質來看，觀景權并不屬于相鄰關系的范疇，而應該屬于地役權[57]。如果依據《物權法》第十四章中規定的地役權對觀景權進行保護，也會帶來實踐中的問題。因為地役權屬于用益物權，需經過登記才具有對世效力。在沒有設立之前，觀景權是不存在的，否則是對供役主體地役權的侵犯。

從互換利害關系出發，如果采納地域空間規則為所有權人（供役方）設立了單獨的吸引資產權，將其權益獨立出來加以保護，那么也就相當于從法律上認可了觀景權或眺望權。這是由于，當吸引資產成為了產權人的財產權益，則產權人有義務根據歷史條件維持特定的景觀價值和精神價值。亦即，吸引物產權人履行義務是保障他人依法享受觀景權的實現條件。反之，當他人（或用役方）要求依法享受觀景權（或開發利用景觀利益）時，也有義務支付相應的價款以補償所有權人為維持和保護吸引物（遺產和文化）而投入的知識、勞動和金錢。由于觀景權和吸引資產權相互依存，互為對應，從法律上承認吸引資產權，不僅有助于維持優美的環境，為公眾提供景觀利益，亦可助力文化傳承與活化，并且確保了權利義務相統一的原則，即：反對只享受權利（景觀利益）而不承擔義務（支付價款）的特權，同時也反對只承擔義務（提供公共利益）而不享受權利（收益補償）的歧視。

5 數字吸引資產及其產權歸屬

5.1 吸引物數字化

傳統上，吸引力隱含或附著于其承載介質，人們無法將兩者分離，因而其所有權人對其吸引資產可以保持一定程度的物理控制。消費者必須前往吸引物所在地才能體驗并獲得精神價值，由此才導致“旅游吸引物”概念的出現。數字技術使“直接存在的一切全都轉化為一個表象”[15]。云旅游、旅游直播以及虛擬現實、元宇宙等文旅消費新場景的出現使得消費者無需“異地”即可欣賞。盡管“旅游”在此情境下消失，但吸引物的吸引價值仍然可以通過在線方式得到呈現。無論是獨特的地方景觀還是其他文化財產，無論通過旅游、在地或在線方式，只要可以吸引消費者的注意力，就可以商業化利用成為可市場化估值的資產，即吸引資產。

圖1展示了客觀世界的吸引物在數字技術支持下轉變成為數字孿生品并進而成為可被挖掘獲得增值的數據資產2的整個過程。首先，真實世界吸引物原型被記錄、拍攝、轉換，通過技術處理脫離其載體介質，成為用聲音、文字、圖像或影像整合而成的意象化景像，即原始吸引物的數字孿生品。這些數字孿生吸引物的原始數據集可被看做資源性數據資產。它們具有潛在的開發價值，經過確權并被挖掘和加工處理后可以被商品化為在市場上銷售和流通的數字產品，如基于景觀原型的元宇宙產品或游戲旅游軟件，成為用益者的經營性數據資產。進一步地，這些可以直接在市場上作為商品流通的經營性數據資產還可被挖掘和利用、開發各類衍生品（含數字衍生品）和延展品，在線上線下市場上流通、交易或共享。

5.2 數字吸引資產權益歸屬

在吸引資產數據化的過程中，最為關鍵的一步是對資源性數據資產進行確權，為進一步的價值創造和數據資產的流通打下基礎。從法律意義上而言，資產是特定主體所享有的可獲得收益的現時權利，它可以是所有權、特許權、使用權、租賃權或這些權利的某種組合；資產所有權本身是無形的，但所有的資產卻可以是有形的，也可以是無形的[65]。如果我們承認阿者科景觀在商業社會中的吸引價值，認可它是阿者科社區的文化財產，則當這些景觀被記錄、拍攝、轉換為數字格式并進行商業化開發時，其實質是將阿者科社區的吸引資產加以數字化使用。此時，現實中的吸引資產將相應地轉變為吸引物原型擁有者的數字資產。亦即，對吸引資產的數字化使用不能改變資產所有者的實質性權利。

數字阿者科只是阿者科的“擬像”。從產生源而言，吸引資產的數據集具有內生性，是對現實世界吸引物原型的屬性、特征及其關系的描述和呈現，其吸引價值的來源并非數字阿者科公司。數字阿者科公司只是傳遞吸引價值的技術公司，實現將價值轉移給受眾。盡管這種數字化產品由數字阿者科公司制作，其生產傳播技術會影響到價值的傳遞，但數字吸引物的價值來源是阿者科村民。因此，阿者科社區作為文化景觀原型的所有人，享有這批資源性資產的合法利益，包括擁有數據的自主決定權，可以自主決定對哪些景觀或景觀數據以何種條件進行共享，可以決定誰可以使用這些數據，也可以禁止用戶和第三方使用收到的數據來開發與數據來源（阿者科）相競爭的產品，同時，也可以對數據進行挖掘、加工和創新使用，進一步參與到新興的數字經濟中。

吸引資產具有用益物權性質，需要通過登記以界定資產的權屬。我國目前關于數據資產相關的登記制度1正在完善之中[66]。2022年12月，中共中央和國務院共同發布《關于構建數據基礎制度更好發揮數據要素作用的意見》，提出探索數據產權結構性分置制度，建立數據資源持有權、數據加工使用權、數據產品經營權“三權分置”的數據產權制度框架[67]。筆者建議，有條件發展線上數字化體驗產品的各類文化和旅游機構積極申請數據資產登記。一方面可以為所擁有的數據資源或文化知識產權確權；另一方面基于數據要素的登記，可邀請專業機構來對該數據要素進行潛在價值的評估，即開展數據資產的評估，從而為獲得進一步的加工使用（延展式創新）和進入數據產品（商品）流通交易市場提供依據。

需要注意的是，本文對吸引物數字資產權益的討論局限于其數字孿生品的數據產權，這是因為數字孿生品只不過是現實人文景觀或文化原型的數字復刻。從當前的線上數字景像呈現來看，無論是博物館的“云展覽”，還是景區“云旅游”或“云景觀”，除了數字孿生品以外，還包括在其基礎上發展出來的衍生型、獨立型產品。他們分別代表延展式數字創新和獨立數字創作兩種技術手段。吸引資產權的設立有助于保護其數字孿生品的數據產權，關于數字延展式產品是否構成挪用濫用或侵權，需要進行專業判斷；而獨立數字創作品與本文的討論無關。

6 研究結論與政策建議

伴隨虛擬現實、元宇宙、云旅游等各種文旅消費新場景的出現，文化材料和文化景觀的數字化如火如荼。以數字技術為憑借，各類檔案文獻、博物館藏品、剪紙、武術、食物制作等非物質文化遺產紛紛走向數字化，云旅游、云展覽、云景觀體驗日新月異。其中，不僅有各國出于保護目的而開展的公益行動，也有地方政府希望利用地方文化吸引物形成的數字資產進行商業化開發以吸引投資和刺激經濟增長的政策鼓勵，但更常見的是大量商業投資者意圖通過“文化圈地”搶占文化高地以獲得數字吸引資產的控制權。

雖然國際人權和知識產權框架建立了文化提供者對其傳統知識和文化表達進行經濟控制并從中受益的合法途徑，但完全依靠國際公約解決所有權認定、利益分享和補償等問題是不夠的，在實踐中也存在諸多困境。西方與非西方本體論與價值觀的沖突，國際公約和國家管轄權之間的鴻溝，使得知識產權在應用于保護傳統知識和文化遺產產生的商業收益時尤其成問題。隨著越來越多的網絡視頻、數字音樂、文創企業利用數字文化資產的運營來獲得收益，數字吸引資產的所有權和控制權的爭奪變得愈發激烈。吸引物原型提供者、創作者與網絡技術企業之間的沖突也日益緊張，亟須突破現有管理框架，以前瞻性的法律方式建立起保護和完善數字吸引資產的治理體系。

筆者認為，只有明晰了現實世界中的吸引對象的權益歸屬，才能為其數字化之后的數據資產確權奠定基礎。在旅游吸引物權研究的基礎上，結合注意力經濟時代背景和數字社會發展現狀，本文將旅游吸引物權拓展為吸引資產權的概念，并延伸至其數字孿生品的數據產權。從理論上剖析了知識產權的局限性及其與吸引資產權之間的關系，回應了研究者的質疑，并從吸引資產權與觀景權形成互換性利害關系的角度對設立吸引資產權的必要性提出了新的論證，對吸引資產權的適用領域、應用原則、制度基礎進行了剖析，最后對其數字衍生品的數據產權歸屬進行了討論，得到以下結論。

1）在注意力經濟時代，地方文化以及景觀所隱含或承載的吸引價值已經商業化為具有文化資產和經濟資產雙重屬性的吸引資產。由于景觀的廣域性以及文化的集體創造特征，限制了使用專利和版權等知識產權工具作為保護吸引資產所有者財產權利主張的手段。吸引資產權制度的建立，不僅契合非西方社會人民關于文化財產集體所有的本體論和認識論，而且與現代國家正式法律制度和產權規范等實際情況相吻合，可以彌補知識產權制度框架的不足，與知識產權形成互補和兼容的文化財產保護體系。

2）相比知識產權，吸引資產權更具張力和包容性。由于采納了地域/空間規則和集合性觀念，吸引資產權可通過多重可協商關系靈活性構成，而不僅僅是排他性的專有權。它可以是多種權利和關系的嵌套或捆綁，包括訂立合同出質、信托、隱性許可、特許經營等。同時，對吸引資產的管理以及對當地習俗和道德的遵守等都可以社會協議或慣例為前提，而不僅僅是知識產權框架下創作者的私有化行為。在法律上率先認可和承認吸引資產權，可為世界提供保護文化遺產和傳統知識的中國方案。

3）吸引資產權有其適用條件和應用原則。從效率的角度，吸引資產權適用于在現有知識產權框架和所有權制度下因吸引價值的集合性而難以確定產權主體的情形，主要包括地域性景觀以及地方性文化材料。無論吸引對象是私人所有、集體所有還是國家所有，只要吸引對象所有權界定清晰，則其權屬可清晰界定。地域/空間規則有助于劃定景觀利益和文化財產的權利主體范圍。這可以被視為確保吸引資產收益的重要原則，同時也規定了權利人/持有人的集體責任，有助于當地社區或權利人控制、管理和維護其社會文化資產的核心價值，而不僅僅只是建立關于吸引資產的商業使用規則。中國式土地和物權制度以及土著人民集體所有的土地制度，也為地域/空間規則的實施奠定了現實可行的法律基礎。

4）在數字使用方面，吸引物的去物質化和數字化并不意味著其權屬關系的轉移和變更。數字孿生吸引物所產生的經濟收益仍然歸屬于其吸引物原型的產權人，除非數字采集者在此基礎上進行了加工，創造出新的吸引價值。數字吸引資產權益保護的重點是數字復刻型的數字孿生品以及以其作為原型的衍生品的數據產權。理論上，數字采集者只能擁有技術支持費用和新增吸引價值帶來的收益權。

基于以上結論，本文提出如下管理政策建議。

1）吸引物實質上已經成為一種文化和經濟資本形式。在商業現實中，對吸引力資源的控制和分配是由大型商業資本和權力主導的，而不是文化和景觀生產過程本身。因此，吸引資產收益通常由商業主導者分配，日益增大的數字鴻溝和權力不平衡格局將加劇主導者和文化材料提供者的“不成比例的議價能力”。地方政府的強力介入對于保護當地民族和社區的文化財產非常重要。地方政府需要轉變角色，從規劃者、管理者轉變為地方傳統知識和文化的“托管人”“守夜人”，成為主導地方文化財產權屬配置的主體，包括制定本行政區域內各類文化資源開放獲取的條件，確保地方藝術、民間文學和文化作品在公開展示或出售時都已獲得有關個人或集體授權，且明確標明歸屬地名稱。

2）鑒于對地方文化和吸引物的數字化使用越來越普遍，地方政府應加快推動基于吸引物孿生品的數據資源產權的登記，建立類似招商引資項目集的文旅數字資源庫，及時統計匯總各類數字吸引資產的“實物量”，從而為地方文旅資產進入數據產品（商品）流通交易市場提供便利，引導產業對數據資源的利用和保護。同時，也需要尊重數字技術合作方的協同作用，推動發展虛擬展示、智慧旅游、數字化體驗產品等，為地方開創新的文化傳承空間、新的文化體驗方式以及新的文化傳播業態提供服務。

3）吸引資產權不僅強調供給者的具體財產權益，也強調持有者及其后代為維護其價值而需要承擔的義務。當地社區或權利人需要承擔起作為吸引物的守護者和生產者的應有責任，積極承擔相應的義務，維護和提升文化景觀吸引價值，開展數字多媒體制作，將其文化財產轉變為數字吸引資產，以記錄、傳播和振興地方文化，同時確保集體成員對吸引價值的所有權享有公平收益。

4）從互換性利害關系出發，觀景權與吸引資產權構成了一組權利-義務對應統一的關系。我國《環境保護法》目前主要采用“消極限權”的策略，以防止侵害為立法目的。現行法律對景觀利益受益方（觀景權）和供給方的財產權益（即吸引資產權）在法律上的保護力度都很一般。兩者均未作為單獨的權利加以保護。吸引資產權的提出可為觀景權的設立提供啟發，建議我國在未來《環境保護法》修訂中采取“積極賦權”策略，將公權性觀景權確立為公民環境權中的實體權利，最大限度地維護公眾享受公共美景的權利，同時鼓勵私權性景觀的建設，為民眾提供更多的文化欣賞、旅游、娛樂和休閑機會，增加社會福祉，滿足人民對美好生活的向往。

在數字文化經濟新時代，文化與科技融合已經成為一個國家綜合實力的展現。全球文化競爭格局不斷升級，亟須制定新的原則，建立特殊權利制度來管理文化和各類吸引物的使用，以促進文化保護、文化創意和數字文化經濟發展。從法律上承認吸引資產權并清晰界定其權益歸屬，可為文旅資源的開發利用和數字遺產、數字景觀以及任何以數字形式呈現的文化吸引物提供產權基礎，更好地應對未來數字社會中的相關財產爭議。這不僅是推動文旅深度融合發展的需要，也是推動數字文旅產業有序發展的前提條件。率先推動吸引資產權的制度建設，可以成為中國對世界文化保護和傳統知識治理的有益制度貢獻之一。

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From Landscape to Spectacle： A Further Discussion on the

Attraction Property Rights in the Digital Age

ZUO Bing

（School of Tourism Management， Sun Yat-sen University， Guangzhou 510275， China）

Abstract： In the era of the attention economy， traditional culture and landscape have been commercialized to create an attraction asset with both cultural and economic attributes. Owing to the intrinsic nature of collectively creating traditional culture and landscape， the law of intellectual property rights is limited when protecting the cultural property rights of indigenous holders. With the digitalization of cultural attractions， conflicts arise regarding who has the right to control and distribute earnings from the commercial use of cultural and tourist attractions. There is an urgent need to establish a new governance system to protect the property rights of cultural asset holders.

Following a review of international research progress and related disputes about protecting cultural property rights， this study analyzes the reasons for the legal framework of intellectual property rights being limited when protecting collectively created indigenous cultural assets. This paper extends the concept of tourism attraction property rights into a more extensive concept of attraction property rights; it clarifies the complementary relationship between attraction property rights （APRs） and intellectual property rights. This study then examines the necessity for legislation， practical feasibility， and importance when establishing APRs from the perspective of the interchangeable interest relationship between APRs and the rights to watch and enjoy landscapes. From the above analysis， this paper presents the conditions， principles， and institutional basis for creating and applying APRs. Finally， it discusses the data ownership issues of real attractions’ digital twins and advocates strong local government involvement to protect indigenous cultural property. Local governments need to change their roles from administers and planners to custodians and promoters of local traditional knowledge and culture property; they should facilitate the registration and circulation of digital heritage assets.

This study expands the concept of tourist APRs and contributes to a deeper understanding of the applicable conditions， principles，" and institutional advantages of APRs. It provides a legal solution for dealing with property disputes when protecting traditional knowledge and culture heritage as well as with relevant data property disputes in a future digital society. It thus helps to promote the integration of culture and tourism toward forming an institutional basis for the development of digital culture and tourism in an appropriate manner. Legislating for APRs in China could make a positive institutional contribution to the world with respect to cultural protection and knowledge governance.

Keywords： cultural property; attraction property; intellectual property; the right to watch and enjoy landscapes; digital simulation; data asset

[責任編輯：吳巧紅；責任校對：周小芳]

［收稿日期］2023-07-21； ［修訂日期］2023-10-16

［作者簡介］左冰（1973—），女，四川宜賓人，博士，教授，研究方向為旅游經濟與金融、文化與旅游貿易、紅色旅游與可持續旅游，Email： zbing@mail.sysu.edu.cn，通訊作者。

①包括數字攝影、音頻和視頻，以及用于野外記錄的電子地圖和地理信息系統、社交媒體和數字檔案的計算機文字處理程序等。

①從其本身的概念界定出發，“旅游吸引物權”應讀作“旅游吸引物-權（利）”，亦可做“旅游吸引物-權利”，不可讀作“旅游吸引-物權”。旅游吸引物權屬于產權人的用益性資產，屬于用益物權之下的一個獨立的次級類型，全稱為旅游吸引物資產用益物權，英譯為tourist attraction property rights。如果將“旅游吸引物權”讀做“旅游吸引-物權”，這將使其被誤解為一種在層級上與“對物權”（iura in rem，簡稱物權）平行的權利關系類型。在法律上，與“對物權”相同層級的只有“對人權”（iura in personam）。為免誤解，本文在寫作中將其重新命名為“吸引資產權”。而造成這一誤解的原因主要來自attraction的中文譯名，詳見3.1節的注釋。

2非文化對象例如地質、地貌等不屬于人類心靈創造，因此在本文中不予以討論。但自進入“人類世”以來，地球上再難找到脫離人的活動的客觀存在物。

1土著人民是指擁有自己的文化模式、社會制度和法律體系（可能程度不同）的民族。

2文化遺產的概念經歷了從物質資產到無形資產的轉變，其概念不斷擴展。藝術、歷史和紀念性遺產繼續作為文化遺產的核心類型，同時也將文化表達和表現形式等非物質文化遺產納入其中。按照UNESCO的定義，非物質文化遺產包括社區、群體和在某些情況下個人承認為其文化遺產組成部分的習俗、表現形式、表達方式、知識和技能。包括：口頭傳統以及作為非物質文化遺產載體的形式和語言特征以及傳統地名；表演藝術；社會習俗、儀式和節日活動；關于自然和宇宙的知識和實踐；傳統工藝；烹飪、烹飪準備（過程）和食品；自然景觀的具體用途；集體社會化和組織形式；聲音（聲景）、音樂和傳統舞蹈。可見其范圍非常廣泛。

①這是由于數字產品的邊際成本接近0。

①聯合國《建立世界知識產權組織公約》（1979年修正版）規定：“知識產權包括有關下列項目的權利：文學、藝術和科學作品；表演藝術家的表演以及唱片和廣播節目；人類一切活動領域內的發明；科學發現；工業品外觀設計；商標、服務標記以及商業名稱和標志；在工業、科學、文學或藝術領域內由于智力活動而產生的一切其他權利”[48]。從統計目的出發，一般將知識產權資產分為3類：版權，如文獻著作、藝術作品或歌曲；專利，指有形資產領域的技術發明；商標，包括地理標志、品牌標志、商號等。在知識產權框架下，對傳統知識和文化創作的保護主要基于版權。

①在中文語境中，attraction通常被譯為吸引物，并已被學界和業界廣泛接受和使用。按照《新華字典》的解釋，漢字“物”有多重含義，常用于指人以外的具體的東西；也有“內容、實質”之意，如“言之有物”。中國古代典籍如《詩經》《左傳》中也曾將“物”用于指代事情、符號、標記或神靈等。因此，“物”既可以是無形的也可以是有形對象。如果取其“內容、實質”之意，將英語attraction翻譯為吸引物（即吸引質）無疑是準確的。由于法律上所謂的“物”，是指存在于人身之外，能夠滿足人們的社會需要而又能為人所實際控制或者支配的物質客體。因此，在使用吸引物概念時，可能難以讓人將它與事件、活動、景像等抽象和無形的事物聯系起來，這是造成許多誤解的重要原因。因此有不少研究者逐漸開始使用“旅游吸引”以代替“旅游吸引物”，以避免“物”字帶來的誤解。從習慣用法出發，本文仍然使用了“吸引物”的稱謂。

②Cambridge Dictionary. Translation of “attraction” from the Cambridge English-Chinese （Simplified） Dictionary [EB/OL]. [2023-05-16]. https：//dictionary.cambridge.org/dictionary/english-chinese-simplified/attraction.

①景觀不局限于可能被認為是良好的或優美的景觀，也包括日常或退化的景觀。

②《中國大百科詞典》（第三版網絡版）[EB/oL][2023-06-23]. https：//www.zgbk.com/ecph/words？SiteID=1amp;ID=36634amp;Type=bkzybamp;SubID=48678.

①除非經營者為此支付了景觀成本，或其收入用于某種公共支付。

②如前所屬，為避免“吸引物”譯名中的“物”字可能帶來的分歧和誤解，本文使用了“吸引資產權”這個概念。從中文語言表達而言，“吸引物權”如果讀作“吸引－物權”，則很容易與“物權”這個高層級權利束的概念混淆，被誤解為是與之同級的物權類型。但如果表述為“吸引權”，似乎不能充分呈現吸引資產的權益屬性。借鑒知識產權“出質”的說法，似乎也可以命名為“吸引質權”，此乃與讀者共同思考。

③央視新聞. 威尼斯宣布從2023年1月起對游客征收進城費[EB/OL]. [2023-10-13]. https：//news.cctv.com/2022/07/02/ARTIX2rRhxKWfK-FGxKznZYNO220702.shtml.

①《中華人民共和國民法典》第一編總則第五章民事權利第123條規定了民事主體依法享有的知識產權包括：（一）作品；（二）發明、實用新型、外觀設計；（三）商標；（四）地理標志；（五）商業秘密；（六）集成電路布圖設計；（七）植物新品種；（八）法律規定的其他客體。

②蘭州文化旅游. 《蘭州市旅游景區特許經營管理辦法（試行）》印發 重大經營項目特許期限不超過30年[EB/OL].[2023-10-13]. lzbs.com.cn.

③關于概念的模糊性問題實則是研究者對吸引物概念的誤解所造成，相關討論可參見文獻[7]和[8]，此處不再贅述。

1環境權是指當地居民對周遭一切或自然或社會環境的一種排他支配權。

2數據資產指的是擁有數據權屬（勘探權、使用權、所有權），有價值、可計量、可讀取的網絡空間數據集。

②數據資產登記是指對數據要素、數據產品的事物及其物權進行登記的行為，指經登記者申請，數據資產登記機構依據法定的程序將有關申請人的數據資產的物權及其事項、流通交易記錄記載于數據資產系統中，取得數據資產登記證書，并供他人查閱的行為[67]。