智能合約的治理邏輯:法律性質、風險類型、化解路徑

許中緣,鄭煌杰

(中南大學 法學院,長沙 410083)

引言

黨的二十大報告提出要“加快發展數字經濟,促進數字經濟和實體經濟深度融合,打造具有國際競爭力的數字產業集群,推進數字中國建設”,這為我國數字經濟的發展指明了前進的方向。區塊鏈相關技術的發展與數字經濟緊密相連,隨著區塊鏈技術廣泛應用于數字社會的民生改革、金融交易等領域,其正在潛移默化地改變全球數字經濟結構,而以區塊鏈技術為底層架構設計的智能合約,也隨之吸引了社會各界的廣泛關注。為了推動智能合約的應用發展,中國人民銀行發布了《數字人民幣的研發進展白皮書》,明確提出要將智能合約賦能于數字人民幣的編程設計,這表明智能合約將融入數字社會的眾多交易領域,具有廣闊的應用場景。(1)中國人民銀行發布《中國數字人民幣的研發進展白皮書》,https://baijiahao.baidu.com/s?id=1705708977186887545&wfr=spider&for=pc,2023年8月15日訪問。在此背景下,針對智能合約的法學研究也十分火熱。如有學者認為其可能沖擊現有的法律制度體系,甚至可能改變傳統的交易方式與合同規范。[1]也有學者認為智能合約能夠應用于保險領域,縮短理賠時間,減少理賠糾紛,進而有效地解決當下我國保險合同糾紛頻發的困境。[2]還有學者提出智能合約是符合當下社會發展趨勢的合同形態。[3]與此相對,有學者提出智能合約的執行存在僵硬性等問題。[4]國外也有學者認為應理性地看待智能合約,并對其是否真的“智能”提出了質疑。[5]然而,由于法律制度與科學技術屬于不同學科話語體系,難免會存在一些鴻溝,容易導致兩者之間的脫節。申言之,現有涉及智能合約的法學研究,至少存在以下兩個問題:其一,對智能合約的法律定性不清或一概而論,更不用說對其進行區分處理;其二,過于關注智能合約的應用優勢,而忽視其可能引發的安全風險,以致未能提出精確的治理路徑。對此,本文擬深入剖析智能合約的法律性質,即結合其技術特性,對其進行法律定性,并基于此厘清其在應用中引發的風險類型,以提出有針對性的應因之策,希冀有助于學界更深入地理解智能合約,對其應用與發展有所裨益。

一、智能合約的法律性質

“智能合約”的概念最早是由美國法學家兼密碼專家薩博提出的。他認為,像自動售貨機以及用于支付和清算的網絡(如SWIFT、ACH、FedWired等)都可以歸類為智能合約。(2)《區塊鏈的智能合約概念,源自1994年》,https://baijiahao.baidu.com/s?id=1619922972882217908&wfr=spider&for=pc,2023年8月1日訪問。由于過去相關配套技術尚未成熟,這些合約只能在單一節點上運行,容易受外部因素的干擾,其公正性無法確保,進而無法得以推廣應用,但區塊鏈的出現恰好解決了這些問題,區塊鏈技術使得多個節點能夠相互獨立地運行,同時具備去中心化、無法篡改和公開透明等技術優勢。這些“優勢”使得智能合約能夠克服自身弊端,由此具備廣泛的應用前景。因此,對智能合約法律性質進行剖析,也需要基于區塊鏈的“優勢”而展開。

(一)智能合約的技術特性

起初,智能合約被定義為一種承諾,即一方事先擬定好相應的條款和程序內容,而合約相對方只需同意即可,這種定性被認為是智能合約的“通說”概念。[6]然而,有學者認為這種定性還不夠準確,因為它忽視了智能合約的核心要素,即自治性和雙方對具體條款達成共識的程度。[7]也有學者提出智能合約“智能”的主要因素在于其是否自動化。[8]還有學者提出智能合約的另一定性,即智能合約雙方能否將條款內容以程序代碼等技術形式嵌入區塊鏈的合約。[9]誠然,自治性必然有自動化之表征,但兩者還是有本質區別的。以自動售貨機為例,購買者與其“簽訂”合同的過程完全是自動化的,但缺乏自治性,理由在于自動售貨機的擁有者能夠僅憑自己的主觀意愿影響交易的過程。而智能合約在確保自動化交易的前提下,還能實現自治,即智能合約不僅具有去中心化的特性,其條款內容也能夠一直儲存在區塊鏈中,這使得其能夠自動執行而不受任何人的干預。此外,在自動售貨機交易的過程中,購買者主觀上并沒有同意算法及其代碼的內容(當然其也難以知曉),只同意了表征條款(售貨機上商品的價格)。而算法、代碼等內容都是由自動售貨機的支配者決定的。換言之,如果“支配者”受利益驅使,在算法中加入非法設計內容(如可以收集購買者的個人信息等),那么將可能損害購買者的合法權益。因此,類似自動售貨機交易過程所體現出的合約內容,只是“低配版”的智能合約,只具有自動化特性,而不存在自治性。

(二)智能合約的法律定性

當前,學界對于智能合約的法律定性存在較大爭議,主要有以下四種觀點:“合同說”“特殊合同說”“合同履行方式說”“程序說”。其中,“合同說”認為智能合約是一種新型合同,雖在形式上與傳統合同不同,但在本質上還是相同的。[10]“特殊合同說”認為智能合約在公法與私法上的應用場景有所區別。[11]“合同履行方式說”認為智能合約是一種自動強制執行機制或程序。[12]“程序說”認為智能合約的運行不受任何人的干預,只受編程代碼技術設計的影響。[13]我國工信部發布的《2018中國區塊鏈產業白皮書》(以下簡稱《白皮書》)則認為智能合約是一種“能夠根據預設條件自動處理資產的程序”(3)工信部發布《2018中國區塊鏈產業白皮書》,https://baijiahao.baidu.com/s?id=1601165775785933483&wfr=spider&for=pc,2023年8月16日訪問。。然而,上述觀點都僅從某一個視角剖析智能合約,并沒有系統地分析其結構及運行全貌,難免會出現論述漏洞。而要準確界定智能合約的法律性質,還應基于其技術特性進行分析。

首先,智能合約的成立需要有代碼,技術人員將合約雙方協商一致的內容通過計算機編程語言轉換為代碼。代碼無涉價值判斷的特點,使得智能合約在一定程度上能夠“公正”地執行。

其次,智能合約的有效性需要經過區塊鏈的驗證。傳統合同的效力往往需要經過法律評價,智能合約則通過區塊鏈節點的驗證來確定其有效性,符合驗證標準的代碼才能成為區塊鏈意義上的有效代碼,無法被輕易篡改。

最后,智能合約的強制執行需要相應的自動軟件。智能合約最適合自動執行兩種交易:一是在某些觸發事件下支付資金,二是在不符合某些客觀條件下處以罰款。一旦智能合約成立并開始運行,就不需要人工進行干預(即去中心化),包括可信賴的托管人以及中心化信任組織(如中央銀行等),從而極大地減少了其運行成本。[14]簡言之,智能合約可以說是一種三位一體的“結構性行為”(具有多重特征),而不是“四學說”所描述的“狹隘性行為”(僅具有部分特征)。

在上述背景下,可以將智能合約大致劃分為“合同型”“執行型”“單向型”三種類型。

其一,“合同型”不僅需要滿足傳統合同的構成要件(即要約、承諾、對價等),也應受到合同相關法律規范的約束。倘若“合同型”能夠順利執行,那么一定要滿足要約、承諾、對價等傳統合同的構成要件;如難以順利執行,也就不發生對應的法律效力,而對于發出簽訂“合同型”的“邀請”行為,則可以將其定性為一種要約行為。[15]當然,“合同型”在成立之前,應當經過合約方的協商并達成共識,而后將合約方約定的條款內容,利用編程語言將其轉換為代碼以自動執行。

其二,“執行型”要求合約雙方在訂立合約之前,提前協商好合約中的條款內容,這種類型與傳統合同中的“格式合同”相類似,即能為合約雙方提供合約的基本框架內容。合約雙方事先達成“如果滿足約定內容,那么就自動執行支付或相應行為”的共識,再將該共識內容轉換為代碼,同時設置代碼自動執行的前置條件。[16]需要強調的是,該“共識”即使轉換為代碼形式,也還是屬于合約的組成部分,只是與合約的自動執行有著緊密關系。申言之,“執行型”的條款內容不是其能否成立的前置因素,只是體現合約中涉及的權利義務內容。

其三,“單向型”則主要適用于單方法律行為,比如合約方利用“單向型”設立遺囑時,一旦滿足該合約的前置條件(如立遺囑人死亡),那么就能按照合約內容自動執行相關遺產的分配。又比如,國家相關部門利用“單向型”進行公共治理時,將其作為檢驗公共產品是否符合標準的自動執行流程,符合前置標準(如環保、扶貧、公益等),那么將直接自動執行公共產品的供給程序。[17]

換言之,“單向型”只涉及單方法律行為,其與“合同型”“執行型”涉及雙方甚至多方法律行為不同,也與傳統合同有著本質區別,故應將其單獨歸為一種類型。由此可見,不應簡單地將智能合約定性為傳統合同或非傳統合同,工信部發布的白皮書將其定性為一種程序,雖然考慮到其技術特性,但還是未明確其法律性質。因此,在進行智能合約相關法學研究時,應基于其法律性質進行系統分析,才能厘清其風險類型產生的根本來源。

二、智能合約的風險類型

上已述及,基于智能合約的法律性質,可以將其劃分為“合同型”“執行型”和“單向型”。而這三種類型分別存在自動執行、兼容性強、去中心化的特點,簡言之,其在應用過程中無法完全受合約方的“控制”,可能違背雙方的“真實意思表示”,進而引發一系列安全風險。對此,有學者提出,可以將智能合約中的條款內容劃分為自動執行條款和非自動執行條款,以系統規制其風險。[18]然而,這種劃分方式存在一個理論缺陷,即非自動執行條款難以體現去中心化的特性,同時還會將智能合約引發的風險類型都歸因于此條款。為了能夠凸顯智能合約的法律性質,完善上述劃分方式的不足,可以將非自動執行條款進一步劃分為一般條款與去中心化交易條款,與自動執行條款共同構成智能合約的“法律體系”,并厘清每種條款存在的法律風險,如此才能制定精準的規制手段。

(一)自動執行條款引發的強制執行風險

自動執行條款采用的是“if A then B”的計算機程序運行規則,即在滿足條件A的情況下,自動執行行為B。例如,在Ethlend借貸平臺上,貸款人在貸款之前會授權智能合約扣留其名下財產,如果貸款逾期未還,智能合約將自動變現這些財產以清償貸款。(4)《數字貨幣抵押借貸行業仍未解決安全性問題》,https://www.528btc.com/blocknews/39376.html,2023年8月20日訪問。這類自動執行條款實質上是一種義務負擔行為,尤其是在刪除了“if then”這一代碼邏輯時,自動執行條款就變成合約雙方需要承擔A與B對應的行為義務,這也解釋了智能合約為何能夠應用于眾多場景。需要強調的是,與傳統合同不同,智能合約中的條件A與結果B的設置不需要合約方事先達成共識,易言之,智能合約不受傳統合同的限制。例如,在設立遺囑時,被繼承人只需表達個人意愿即可為自身設立義務負擔。如果將條件A、結果B與合同中的權利義務內容相對應,就容易忽略智能合約應用于票據背書、交易結算、繼承權放棄等場景的可能性。

由上述分析可知,智能合約自動執行條款的風險在于,一旦自動強制執行,就難以再進行更改。這意味著一旦智能合約成立,合約方就無法再變動合約中的條款內容,導致合約雙方“事后協議”的空間被限縮。這不僅剝奪了合約方的撤銷權、變更權、解除權等合法性權利,也背離了民法所提倡的意思自治與自由的私法精神。當然,對于合約方而言,有時為了追求交易效率與效益,其主觀上愿意放棄這種意思自治與自由的權利。然而,放棄的界限何在?在無法修改與自動執行的情況下,如果發生權利義務自動執行錯誤的情況,又應如何處理?進言之,當智能合約應用于民商事交易場景時,如果交易標的額較小(類似自動售貨機),即使產生錯誤的自動執行結果,其影響可能也不大。但是,當交易標的額較大時,即使是微小的錯誤也可能導致合約利害關系人巨大的財產損失。

(二)一般條款引發的交易損失風險

智能合約不僅包括自動執行條款內容,還包括一般條款(非自動執行條款),如合約雙方的姓名、身份證號碼等指示性內容,以及某些專業術語的解釋條款等。一般條款通常不具備執行的功能與意義,只是智能合約中的陳述性內容。然而,一般條款涉及的范圍內容較廣,無法用單一法律概念來涵蓋,只能根據其指代內容來定義。根據一般條款所指代的內容,可以將其分為指示性條款、程序流程條款、免除責任條款等。根據一般條款應用的場景,也可以將其分為制作發票等事實行為條款、贈予等單方法律行為條款、買賣等雙方法律行為條款、決議等多方法律行為條款。除了傳統的民商事交易領域,一般條款的應用范圍還包括數字貨幣、外匯支付與結算等領域。例如,新加坡金融管理局試圖運用智能合約控制外匯交易所引發的結算風險。(5)《新加坡交易所計劃使用區塊鏈技術實現證券的交易和結算》,https://www.sohu.com/a/250359643_104036,2023年8月27日訪問。又如法國銀行與瑞士銀行正在合作開展的Jura項目,希望能夠利用智能合約創建安全的跨境支付平臺。(6)《歐洲首個批發型央行數字貨幣項目試驗成功 有望推出跨境交易新范式》,https://baijiahao.baidu.com/s?id=1719031788444770474&wfr=spider&for=pc,2023年8月27日訪問。一般條款的兼容性也使得智能合約能夠應用于金融交易領域,但在金融交易過程中如一般條款設計的代碼出現漏洞,那么給合約方造成的損失將遠大于傳統合同。再如智能合約目前已經應用于DeFi(去中心化金融)領域,這也帶來了巨大風險,即一旦投資者權益遭受損失,將難以及時作出應對之策。

(三)去中心化交易條款引發的監管缺位風險

智能合約去中心化交易條款的執行,需要依托于區塊鏈交易平臺,即具備去中心化的技術特性。當合約雙方同意訂立智能合約時,意味著雙方默認采取了去中心化交易模式,并默許與區塊鏈平臺簽訂一項服務協議。根據這個協議,合約方需要將雙方交易的標的物(如貨幣、動產、不動產等財產性利益)轉交給區塊鏈平臺進行管理與操作,這使得區塊鏈平臺成為大量財產性利益的聚集之地。合約雙方默認授權的“去中心化交易條款”,也是區塊鏈平臺“處分”財產性利益的合法性依據。然而,采取這種模式意味著不存在任何中心化監管的組織或機構,這直接引發了人們對智能合約“合法性”的質疑。誰有權決定智能合約的“合法性”?雖然去中心化交易模式可以創造信任,人們會下意識地對其保持信任,但這種信任創造方式很容易引發金融風險。經濟學家海曼·明斯基在描述資產價格崩潰時,認為信用創造值一旦降低,可能導致貸款堵塞、失業率上升、社會總需求與總供給失衡、通貨緊縮等經濟問題。(7)《浙大EMBA韓洪靈教授解析:恒大之明斯基時刻(Minsky Moment)解構與教訓》,https://baijiahao.baidu.com/s?id=1779540089136689452&wfr=spider&for=pc,2023年8月29日訪問。因此,過度依賴信任創造方式往往會產生杠桿效應,一旦出現問題,就會造成整個市場的系統性風險。在這種情況下,如缺乏相應的監管機構(中心化組織),無法提前防范和控制這些風險,那么將使智能合約的效率與效益優勢變得毫無價值可言。此外,這種模式也使得區塊鏈平臺脫離監管的范圍,其很可能演變為非法交易的溫床。以Augur區塊鏈交易平臺為例,該平臺將代碼置于區塊鏈上,從而避開了相關中心化管理部門的監管。(8)《Augur:基于以太坊的去中心化預測平臺 | ONETOP評級》,https://zhuanlan.zhihu.com/p/57100989,2023年8月29日訪問。即使中心化管理部門試圖采取罰金等方式干預平臺的運行,但受去中心化的影響難以進行事后監管,易言之,這種沒有任何限制的去中心化交易模式將難以得到法律的認可。

三、智能合約風險的化解路徑

(一)自動執行條款風險的化解

智能合約的自動執行條款背離了意思自治與自由的私法精神,故應對其進行限制。有學者認為智能合約的自動執行功能是“代碼即法律”理念的體現,即代碼與法律的功能相似,能夠調整和規制人們的行為。[19]誠然,如果代碼即法律,那么它確實不能輕易被否定,甚至可能替代法律。但兩者是否完全相同?抑或有所區別?這是紓解自動執行條款風險需厘清的前置問題。

1.敏捷型治理:明確代碼與法律的界限

“代碼即法律”的理念扭曲了代碼與法律的含義,其不是為了說明代碼是否可以替代法律,而是為了闡釋在網絡環境下,代碼對人們行為的影響。代碼與法律的相似之處在于,它們都具備調整和規制人們行為的功能,不同之處在于代碼完全由編程人員設計,換言之,編程人員既可以設計代碼提高交易的效率和效益,也可以操縱代碼謀取非法利益。代碼本身是客觀中立的,但如果受到外界因素的影響(如不法分子使用智能合約),就可能引發一系列風險。代碼與法律的另一個區別在于,前者沒有價值判斷和行為導向的功能,而后者存在。法律層面存在許多價值判斷理念,如平等、自由、公平、正義等,在調整社會關系的同時,還需要劃定每種社會活動所屬的范疇。雖然代碼在邏輯推理方面比法律更精密,但當需要對事件或事物作出價值判斷時,代碼就會束手無策。此外,由于代碼是由編程人員設計的產物,很可能會被加入主觀偏好,難以確保絕對客觀和公正。如果代碼能夠替代法律,那么設計者就很可能成為智能合約相關交易的支配者,進而可能在利益驅使下侵害他人權益,此時代碼就演變為權益侵害的工具。因此,法律有必要對因代碼造成損失的合約方進行調整和規制。鑒于當前智能合約仍處于發展階段,故對其進行法律規制既要控制可能引發的風險,又要把握規制的力度和精度。申言之,在立法層面,不宜采用過于細致的立法,否則可能阻礙智能合約的發展。在法律適用層面,則需要根據智能合約的法律性質適用相關法律規范,例如,當智能合約應用于民商事領域時,可以適用民商法相關規范,當其應用在金融領域時,則可以適用證券法、票據法等。概言之,對于自動執行條款風險應采取敏捷型治理方式,即彈性靈活、具體情況具體分析的治理方式,在促進其技術發展的同時,也控制其引發的安全風險。

2.場景化劃分:智能合約的“強”與“弱”

當前,為了解決自動執行條款對合約方意思自治與自由的限制,學界提出以下幾種措施:第一,可以采取事后救濟的方式,對合約權益受損方進行補償。[20]第二,將合約的應用限制于特定具體條件,而不是寬泛抽象條件。[21]第三,可以在代碼中加入自毀性設計,以便在特殊情況下終止合約的自動執行。[22]第四,可以在智能合約中加入“授權”修改指令,允許被授權的合約方修改合約的部分內容。[23]然而,上述措施均存在一定的局限性,具言之,第一種措施的弊端在于,事后救濟的方式會增加合約的救濟成本,并且對于某些交易活動,事后補救可能沒有任何意義,比如水果買賣的長途運輸合同,發生了水果腐爛情況,不可能讓水果恢復如初。第二種措施的問題在于,應如何確定合約的具體應用條件?其合法性依據何在?第三四種措施的缺陷則在于,不重視合約的自動執行功能,使得智能合約與傳統合同并無本質區別,那為何要使用智能合約?由此觀之,學界對于緩解及預防自動執行條款風險的研究,主要還是集中在其應用規則與運行機制方面,忽視了對其應用場景的區分。

鑒于智能合約的應用場景往往是由自動執行條款內容所決定的,故可以根據條款內容的可修改性和執行的可終止性進行細分,即“強智能合約”(不可修改且不可終止)與“弱智能合約”(可修改且可終止),這樣就能滿足不同應用場景的需求。具體來說,“強智能合約”適用于義務執行性強、法律關系簡單的場景,如網上購物、福利彩票、銀行結算等,其執行的強制性能夠減少交易的變動,以維持合約方權利與義務的穩定?！叭踔悄芎霞s”則適用于義務執行方式靈活多變、法律關系復雜的場景,如貸款融資、知識產權、商業保理、物業管理等。需要注意的是,“強智能合約”不適用于涉及人身屬性的場景,以避免侵害合約方的人格利益。例如,依據遺囑將遺產“自動強制執行”給第三者,那么很可能損害家人的情感利益。當然,上述兩種類型場景的劃分并非絕對。特別是對于“弱智能合約”來說,其也可以應用于“強智能合約場景”,只是出于交易效率和效益的目的,后者往往更為適合而已。因此,通過智能合約類型的“場景化”劃分,能夠解決其自動執行條款僵硬化的問題,進而有效紓解其在應用中引發的安全風險。

(二)一般條款風險的緩解

當前,學界主流觀點認為,在一定程度上,智能合約可以適用合同相關法律規范。[24]但智能合約一般條款的兼容性,使得其既能夠應用于簡單的合同交易場景,也可以應用于保險理賠、證券交易、所有權確立等復雜的民商事活動場景,甚至還能應用于POS終端、銀行清算系統SWIFT、ACH等非民商事活動場景。概言之,智能合約的應用場景較為多樣化,這也意味著區塊鏈平臺將集中大量合約方的資產權益,可能引發相關權益風險。因此,如何有效預防并降低一般條款給合約方帶來的權益損失風險,是學界亟須深入研究的問題。

1.風險的預防:事先審查機制的確立

對于智能合約一般條款可能引發的交易損失風險,主要存在兩種解決方案:其一,可以采取事后救濟的方式來補償合約方的損失。然而,這種方案的成本通常較高,尤其當合約涉及標的額巨大時,如果仍然使用這種方案將會導致大量財產被錯置。因此,從合約方的角度來看,更為可取的方式是在交易損失結果發生之前就預防并控制住相關風險。其二,可以在交易損失結果發生之前,對智能合約進行嚴格的事先審查,以控制相關風險的發生,將風險扼殺在搖籃之中。具體而言,智能合約的成立應當事先經過相關監管部門的審查,以確定其是否存在交易或法律風險,并嚴禁合約方非法訂立智能合約。通過這種方式,還能在一定程度上防止合約相關主體實施非法交易行為,避免他人權益受損。需要強調的是,事先審查的目的并非審查智能合約條款是否屬于一般條款,而是審查其是否產生權益侵害風險。例如,FTC(美國聯邦貿易委員會)對溫德姆酒店訂房的智能合約進行了事先審查,評估了其風險性,并要求立即處理隱藏的法律風險,從而大幅地減少了因智能合約引起的訴訟數量。此外,事先審查還能夠從源頭上降低智能合約可能引發的風險。在DAO(去中心自治組織)虛擬幣被盜事件中,如果對其相關行為進行事先風險審查,就能在DAO智能合約推出之前發現其隱藏的交易風險,從而規避此類惡性侵權事件的發生。(9)《DAO被盜事件》,https://xueqiu.com/6701796213/70173996?page=2,2023年9月1日訪問。盡管有觀點認為這種方式可能阻礙智能合約的發展[25],但我國網信辦發布的《區塊鏈信息服務管理規定》已明確規定,區塊鏈相關應用應落實“實名制”,以及嚴禁利用其從事非法活動。(10)《區塊鏈信息服務管理規定:國家互聯網信息辦公室令第3號》,http://www.cac.gov.cn/2019-01/10/c_1123971164.htm?from=timeline,2023年9月1日訪問。這表明區塊鏈及其相關技術的應用(包括智能合約),不再是法律規制的“真空地帶”,故針對智能合約的事先審查也可謂是“大勢所趨”。

2.風險的救濟:事后責任主體的確定

智能合約應用造成的損害結果,應當由何主體承擔責任,是一個復雜的問題。因為智能合約應用經常涉及不同國家,這也給事先審查機制帶來了困難。易言之,由于區塊鏈平臺上的用戶可能來自不同國家,各國對用戶及其交易行為的審查,往往會關系到審查權限和國家利益與主權的問題。此外,僅依賴于事先審查機制,也有可能存在審查標準不清與權力膨脹等問題。因此,可以考慮引入“避風港規則”,即區塊鏈服務提供者只要能夠及時處理平臺中存在的侵權行為和安全風險,就可以不承擔連帶責任。[26]具體而言,在智能合約成立之前需要進行合法性審查,而在應用過程中,如果出現侵犯他人權益或顯著侵權風險,那么區塊鏈服務提供者必須采取有效措施防止損害結果或風險進一步擴大,否則應承擔連帶責任。不過,此規則也具有一定的局限性。原因在于隨著網絡交易方式的不斷發展,當前數字平臺需要承擔的責任已經超出了此規則的范圍,平臺主體往往還需要積極履行相應的審查義務。同時,由于大量財產性利益匯集于區塊鏈平臺,區塊鏈服務提供者將成為智能合約風險的控制者,故僅適用“避風港規則”也無法完全限制區塊鏈服務提供者。因此,為了全面保障合約方的權益,除了確立事先審查機制和引入“避風港規則”外,區塊鏈服務提供者還需提前制定有效的救濟措施,并承擔一定的事后責任(往往是基于管理義務而產生的)。如在DAO案件中,黑客應當對其盜竊虛擬貨幣的行為承擔法律責任,但區塊鏈服務提供者也應當基于其管理義務而承擔補充責任。

(三)去中心化交易條款風險的消解

智能合約的去中心化交易條款是為了提高交易效率和效益,但由于缺乏相關部門的監督與管理,因此人們容易質疑其交易的合法性。為了確保智能合約在不同場景下的“合法性應用”,其監管的缺失也是亟須解決的問題。

1.“中心化”監管困境的對策:“弱中心化”平臺的建立

有學者認為,過去社會受限于制度與技術水平,才不得已采用中心化組織的監管方式,隨著高新數字技術的發展,權力已經不再集中于某個組織或個體,區塊鏈平臺的所有用戶都可以實現自治管理。[27]然而,這種觀點較為片面,過度夸大了區塊鏈和智能合約的自治能力,也忽視了中心化組織的監管能力。盡管智能合約本身并不存在較大缺點,但如果將其廣泛應用于現實生活中的各個領域,其是否能保持技術的獨立性與中立性還有待商榷。如前文所述,智能合約設計代碼的“極度理性”也許能夠排除人為干預,但仍難以完全消除其應用場景和參與者的影響。在合約方意愿和應用場景可能發生變化的情況下,智能合約所謂的去中心化必須向現實生活作出讓步。此外,如果對智能合約不采取任何監管措施,區塊鏈平臺也可能成為法外之地。例如,美國加密數字貨幣交易所Kraken曾被指控利用智能合約非法操縱比特幣以謀取不正當利益,嚴重侵害了他人的合法權益。(11)《Kraken被重罰并關停美國加密質押服務,對后續市場有影響嗎?》,https://www.163.com/dy/article/HT7AE1MP0553C333.html,2023年9月2日訪問。申言之,在去中心化交易模式下,這種不法行為因缺乏相應的監管,很可能頻繁發生。因此,針對去中心化交易條款可能引發的權益風險,需要建立“弱中心化”智能合約應用平臺,即在一定范圍內,確立相關部門的監管地位,以發揮“弱中心化”的監管作用,賦予其制定智能合約相關規則的權力,并監督智能合約的應用。同時,為了防范金融風險,還可以賦予監管部門終止區塊鏈交易平臺運行的權力。

2.自治與監管的平衡:監管部門權限的界定

為了解決去中心化與中心化之間的沖突,建立“弱中心化”交易平臺是一種折中的解決方案,旨在監管智能合約以規避相關風險,并發揮其效率與效益的技術優勢,這也是出于平衡各方利益需求的結果。在此背景下,需要明確監管部門的具體權限。

首先,相關部門的監管應貫穿智能合約應用的整個過程。在智能合約成立前,監管部門可以實施實名制,要求合約方以真實個人信息注冊交易賬戶,從源頭上控制風險,即使發生嚴重后果也能在第一時間追究侵權者的責任,及時保障合約方的權益。[28]在智能合約應用過程中,監管部門也可以在智能合約涉及的區塊鏈節點上,建立“后門”(程序代碼的規制方式)實時監控其運行,一旦發現問題就立即終止智能合約的執行,防止損害風險與結果的進一步擴大。

其次,可以賦予監管部門修改智能合約條款內容的權限。去中心化交易條款內容具有不可修改且不可終止執行的技術特點,使得合約方喪失了《民法典》第543條規定的“合同變更權”,合約方難以擁有完全的意思自治與自由。為了解決這一問題,一種常見的方法是將“合約變更權”以代碼的形式編入區塊鏈,這是一種事先預設的合同變更權。然而,由于人們認識的局限性與未來的不確定性,無法事先預測到智能合約“變更權預設”的所有情形。因此,可以賦予監管部門擁有“變更”的權力,即基于法律規定或合約方經過協商一致作出的約定,進而變更合約的條款內容,以滿足合約方的變更需求。此外,監管部門也可以使用API(應用程序接口)等技術手段。如今,智能合約相關技術研發者已經試圖采用增加API數量的方法,來處理其條款內容無法被修改的問題。(12)《除了提供數據和API服務之外,企業還能如何在智能合約經濟中變現?》,https://new.qq.com/rain/a/20220329A09PDQ00,2023年9月3日訪問。API實際上是一個較大的數據庫系統,能夠及時與現實生活中的各類信息(如法律、經濟、政治等)進行鏈接,將其連接到智能合約,可以提高智能合約條款內容與現實生活的相關性。[29]在智能合約應用場景發生變化或合約方協商一致的情況下,合約方也能夠利用API實時更新合約內容,防止破壞智能合約的運行機制,避免時間、精力、金錢的浪費,以降低去中心化交易條款內容的變更成本。

四、結語

智能合約正在對現有法律制度體系造成沖擊,但這并不意味著需要重塑相關法律規則。在技術不斷迭代和發展的時代背景下,法律制度應該如何與技術保持一種“自洽”的狀態,這是一個需要深入研究和討論的議題。無論是智能合約,還是當前火熱的“元宇宙”“生成式人工智能”,現有法律制度體系是否能夠應對新興數字技術發展帶來的挑戰,也是每位法律人亟須思考的問題。在探討數字技術應用涉及法律問題時,毫無疑問需要以技術領域知識為研究基礎,否則容易陷入“門外漢”自說自話的“應然”狀態,而不具有任何“實然”意義。以本文研究的智能合約為例,針對其法律性質進行剖析,離不開對其技術特性、應用場景等內容的系統分析。盡管本文認為智能合約的應用,在客觀上還是存在交易與安全風險,但這并不影響其在大型交易、標準化交易等眾多場景的應用前景。因此,只要對智能合約的應用采取敏捷型治理、進行場景化劃分,并確立事先審查機制,確定事后責任主體,同時建立“弱中心化”平臺、界定監管部門權限,那么在一定程度上,不僅能促進其發展,也能控制其引發的安全風險,從而發揮智能合約的效率和效益優勢,以賦能我國數字經濟的發展。