數字法學真的來了嗎?

關鍵詞：數字法學;數字社會;數字技術;法學理論;新法學

中圖分類號：DF03 文獻標志碼：A

DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2024.01.06 開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

引言

數字法學是當前法學界熱議的學術概念之一。近年來， 圍繞著數字法學， 學界開展了密集的學術活動，如在重要期刊發表學術論文①、出版學術著作② 、創辦學術刊物③、 舉辦學術會議①、組建教學科研機構②、規劃研究生培養③等。似乎在一夜之間，數字法學成為了法學研究的重要支柱。更有觀點認為，數字法學是類似于數字經濟的、作為數字中國有機組成部分的話語設計④，是當今時代具有歷史必然性的上層建筑⑤，把數字法學提高到了頂層設計的高度。

毫無疑問，數字技術的迅猛發展使得人類社會被“數字”深入滲透，“顛覆性科學技術的觸角不僅觸及大眾的日常生活，也已經延伸至經濟、社會、政治領域乃至人類精神領域”⑥，人類社會已無法離開數字及其帶來的各種技術。在此意義上，當今社會可以被稱為“數字社會”。那么，是否在數字社會背景下，法學研究就當然地成為了數字法學研究？ 亦即，數字法學是否是數字社會的必然邏輯推演？ 面對數字法學的突然勃興，必須追問的是：數字法學究竟是什么？ 要研究什么？ 進一步應當追問的是：數字法學研究與當前的法學研究有什么異同？ 在這些思考的基礎上，本文試圖從理論上反思一個根本性問題：數字法學是不是一個真實的學術命題？

一、數字法學的基本范疇

任何學術概念都不是憑空出現的，學術概念的產生都有一定的研究積累作為支撐。數字法學亦是如此。雖然當下關于數字法學的專項研究尚不豐富，但梳理其背后的學術發展脈絡、分析其試圖研究的內容、觀察其自身的學術定位，對于我們在總體上把握“什么是數字法學”有所幫助。

（一）數字法學的發展過程

數字法學是一個流行于當下的話語表達。使用知網對“數字法學”進行檢索，可以發現這一概念首次進入學界是在2018 年張文顯教授發表的《邁向科學化現代化的中國法學》一文中。文中提出“數字法學”是一個“法學新范疇新概念”，但其內涵仍然“不得要領”“含糊其辭”“答非所問”。⑦許娟教授2019 年發表《數字法學的二進制遞歸符碼》，但這篇文章中所提及的“數字法學”實質上是“數據法學”的同義替換概念。⑧ 顯然，這里的“數字法學”與當前學界熱議的數字法學并非同一個概念。如果考察國內已發表（出版）的學術文獻，2021 年5 月《數字法學論：原則、路徑與架構》的出版是數字法學發展的里程碑式學術事件。這一文獻首次相對系統地勾勒了數字法學的研究范圍。以此為起點，數字法學“成長”了也不過三年，還是一個非常新的、剛開始流行的、并正在流行的學術概念。

但數字法學并不是一個沒有任何研究基礎的學術概念。當前的基本共識是，數字法學的提出離不開學界對于網絡法學、數據法學、計算法學、人工智能法學等問題的研究。數字法學可能是對這些“碎片化”研究的提煉，也可能是對這些研究的學理統稱。無論何者，數字法學都是一個已有大量研究基礎的學術概念?；蛘哒f，數字法學的研究仍然離不開這些問題的支撐。比如，以《數字法學論：原則、路徑與架構》為例，數字法學的研究內容至少包括個人信息保護、人工智能法律責任、網絡安全與監管、數字法治與司法四個方面。① 再如，有學者提出數字法學學科的建設內容包括數字法一般原理、數字基本法（數據法和數字安全法等）、數字應用法（數字經濟法、數字知識產權等）。②

數字法學的發展有著明顯的“技術背景”。諸如網絡法學、數據法學、計算法學、人工智能法學等研究，都是在技術的發展、應用領先于法律規范，并產生或可能產生法律盲區的背景下開展的，有著明顯的“問題—對策”邏輯進路。這就決定了數字法學的發展離不開數字技術的支持——這里的“數字”包括但不限于計算機、互聯網、云計算、數據、信息、平臺、人工智能等深度依賴二進制運算的技術。無論未來發展方向為何，數字法學的知識背景是由解決先進技術產生的法律問題構成的。

但僅靠技術背景并不足以支持數字法學成長為一個學術概念。很明顯的事實是，諸如網絡法學、人工智能法學等問題，早在21 世紀初國內就已經有相對系統的研究。如果說20 年前數字技術尚不發達，因而相關研究并不深入;那么，近10 年來，基于數字技術的大規模普及、應用而產生的關于現實問題、司法裁判、學術爭議的研究文獻可謂汗牛充棟。但直到2022 年馬長山教授發表《數字法學的理論表達》一文前，學界從未有過在法學基礎理論層面關于建構數字法學的討論;相反，人工智能法學、數據法學、計算法學等研究，更傾向于各自劃分領域，開展或有聯系但互不干涉的研究，且具有鮮明的“時代特征”。③ 因此，在學術背景之外，可能還有其他因素支持數字法學產生。

值得注意的是，對于數字法學的研究都不約而同地提起“新文科”“新法學”建設。2021 年，教育部發布《教育部辦公廳關于推薦新文科研究與改革實踐項目的通知》（教高廳函〔2021〕10 號），新文科建設進入項目實質化推進階段。這一時間點與數字法學在學界興起的時間高度重疊?？赡苷窃趶娬{新文科要“適應從工業文明向信息文明的轉型”④、新法學要強化“教學體系的科技導向”⑤、法學研究要“反映數字社會規律、表征數字發展邏輯、呈現數字時代價值”⑥的政策背景下，數字法學作為一個凝練或統攝與數字技術相關的法學問題的學術概念被提出。或許數字法學是既往多年研究的應然成果，但新政策對于文理交叉的引導毫無疑問助推了數字法學的產生。因此，數字法學的發展既離不開數字技術快速發展的技術背景，也離不開新文科、新法學建設的政策背景。

（二）數字法學的理論內涵

數字法學具體研究什么問題？ 要回答這一問題首先要明確不同的學者是在什么語義下討論數字法學。當前，關于數字法學的定位大致有兩類：第一類，以馬長山教授為代表，認為數字法學是“對現代法學的重建超越和代際轉換”，強調“數字法學并不是一個新興的學科，尤其不是現代法學項下的一個新興學科”。① 這一定位是在法學的代際演化層面上的，提出應當在“古典法學—中世紀法學—近現代法學—數字法學”的譜系中定位數字法學。這一類觀點可以概括為“代際革新論”。第二類，以胡銘教授為代表，認為“數字法學是數字技術與法學理論深度融合的交叉研究領域”②，強調知識與主體的跨學科交叉。雖然有研究提出數字法學是“一門具有獨立學科定位、學科屬性、研究視域和方法的新興交叉學科”③，但在體系上還是認為數字法學是法學學科內的一個分支，或是基于法學學科而產生的交叉研究領域。這一類觀點可以概括為“新興學科論”。

對于代際革新論者而言，數字法學的時代背景是“物理/ 電子的雙重時空環境、自然人/ 數字人的混合行為模式、主體/ 客體（智能體）的人機協同邏輯、國家/ 平臺/ 社會（公權力/ 私權力/ 私權利）三元框架”。④ 這就意味著，數字法學并不是在“問題—對策”層面上開展研究——當然，為數字技術應用帶來的法律盲區提供應對規范也是其任務之一，但此類工作只是數字法學的部分內容，甚至并不是非常重要的那一部分——數字法學的目標是為新的時代建構法學范式。因此，數字法學會提出當下所面臨法律問題的解決方案，但這只是為了從現代法學中“遷移繼承”，其主要研究內容是時代變遷后法學基礎理論的重構。例如，數字法學需要回答現有法律框架內無法周延解釋的自然人的電子性身份問題，但數字法學的解決方案并不是為了在現行法中安頓“數字人”，而是試圖重構法律對人的基本定位，將數字人提升到與自然人同等地位的高度，以期重建整個法學理論框架。

對于新興學科論者而言，數字法學是典型的“法學+”產物?！胺▽W+算法”“法學+數據”“法學+人工智能”等已是近年來頗為常見的研究模式。數字法學研究的總體背景是“數字化實踐顯然走在了法學研究的前面”⑤，其出現或是基于“尋找以人工智能為代表的新興技術運用于法學理論和實踐的各種可能性”⑥，或是基于“傳統法治價值如何在新技術時代適應并馴化技術”⑦的考量。因此，數字法學具有鮮明的“問題—對策”進路，數字技術帶來的問題域構成數字法學研究的主要內容，數字法學的內涵拓展依賴于數字技術的革新及應用。綜合數字法學前期的研究基礎，考慮到數字技術在當下及可預見未來的發展，有學者認為，數字法學主要包含數據法學、網絡法學和人工智能法學三個領域⑧;亦有學者提出，根據技術對象的不同可將數字法學研究內容區分為要素、平臺和產出。⑨顯然，對數字法學研究內容的不同劃分只是研究者分類的依據不同而已;其核心都是提出數字技術的法學因應方案，這是數字法學作為新興學科的基本立論點。

（三）數字法學的學科使命

基于研究內容，數字法學至少具有兩個面向的建構目標。對于代際革新論者而言，數字法學所要重建的是整個法學學科體系，最終希望實現的是從現代法學向數字法學的轉型;而新興學科論者則希望實在地解決數字技術賦能對現有法律體系帶來的沖擊。概括地說，前者更為宏觀，后者相對中觀。但無論是在哪個層面建設數字法學，作為學科的數字法學有共通的建設目標。

其一，推動新文科、新法學的建設。新文科建設強調“不僅要傳承傳統的、經典的文化，還要展示哲學社會科學與新一輪產業技術革命交叉融合產生的新變化”。① 新法學建設更具體地提出了“適應科技革命對于未來法治的影響以及法學與其他學科交叉融合”的目標。② 因此，開展數字法學研究，關注數字技術所帶來新問題的法律規制路徑、搭建法律對數字社會的引導框架，既是為了回應、補充現行法律規范的覆蓋缺失，解決現實生活中出現的法律問題;也是為了通過法學與數字技術的交叉拓展法學研究的廣度，“開拓區別于傳統法學研究的新領域”③;還是為了防范作為文科的法學在數字時代走向“日益邊緣化”④的學科風險。

其二，實現中國法學的自主超越。數字技術的發展，尤其是數字技術在中國的大規模應用，成為部分學者眼中確立中國法學自主性的絕佳契機。在時代背景上，商業文明“賽道”已切換為數字文明“賽道”⑤;在技術應用上，中國的商業模式、技術水平等可能還處在領先地位。⑥ 數字技術應用場景的廣泛性為新興法律問題的提出、解決提供了廣闊的試驗場。怎樣解決數字法律問題、怎樣抽象出數字社會的法治原則，必須要有大量的實踐操作為理論提煉供給經驗。這就為中國法學建立自主理論體系、超越西方法學范式提供了機遇。⑦ 在此意義上，數字法學的建立不僅是為了解決當下的法律問題，更是為了創造中國法學自主成長的空間。

二、數字法學問題領域的反思

一個學科的確立應當有相對明確的研究領域或研究內容，否則不足以獨立為一個學科。但無論是作為現代法學的轉型，還是作為一個新興的交叉領域，數字法學都無法歸納出一個相對明確、有較明顯邊界的問題領域。這就使得數字法學始終無法作為一個真命題被證立。

（一）產生于技術應用的問題領域

馬長山教授提出，數字法學是“以數字社會的法律現象以及其規律性為研究內容的科學”。⑧ 那么，必然的追問是：“數字社會的法律現象以及其規律性”具體又是什么？ 馬長山教授將其進一步解釋為繼承吸收部分、“數字化”更新部分和數字新生部分。但這三個部分真的是能夠獨立于現有法學研究范疇的“現象以及其規律性”嗎？

繼承吸收部分自不待言，其中涉及的問題在現有法律框架內即可解決。而“數字化”更新部分和數字新生部分只需要對現行法律規范作出適當補充即可獲得解釋。例如，研究者提出應當在人格權理論中“增加數字人格內涵”。① 但這并沒有突破人格權的基本范疇，甚至并沒有增加新的人格權內容。人格權的權利主體是民法上的人，所謂的“電子人”“數字人”并不存在，或者只是在觀念中擬制存在，最終還是需要在實體的人身上實現權利。典型的例證是，如果兩個人使用網絡虛擬身份發生爭執，一方通過某種方式對另一方進行侮辱，法律會認為這是一個自然人對另一個自然人的侵權事件，進而追究自然人的法律責任，而不是追究一個“數字人”對另一個“數字人”的責任。② 無論我們如何證明“數字人”在觀念上對傳統社會帶來巨大沖擊，在法律的實際運行過程中，責任主體必須是實在的，這是“權利—義務—責任”邏輯的必然要求。而這種法律邏輯是“數字人”無法突破的。再如，認為平臺治理是數字法學中的新興理論。但平臺治理本質上是關于壟斷的問題，所謂的平臺“私權力”并沒有突破壟斷理論的邊界。比如，互聯網企業利用大數據“殺熟”，或基于自設規則限制用戶使用其軟件，此類事件展現出的問題其實是部分企業濫用市場壟斷地位，而不是企業基于市場占有率成為權力主體。事實上，在市場發育成熟的情況下，功能、定位相近的企業會不斷涌現，最終共享市場——這時我們不能認為只要占有市場份額就成為權力主體或生成“私權力”。

數字法學這一概念是基于數字技術應用時產生的各類問題而提出的，如數據法學、網絡法學、人工智能法學等。就當前學界對于數字法學的研究來看，所謂的數字法學仍將落腳到前述領域展開研究，而這些支撐起數字法學的研究內容都是數字法學這一概念提出之前就已存在的問題領域。亦即，所謂的數字法學并沒有提出新的問題，或是統攝某一類問題;其最多只是把這些技術問題歸類到一起，并命名為數字法學。如果一定要在這些涉及到方方面面的問題中找出共同點以適配數字法學作為獨立學科所需要的“法律現象以及其規律性”，那只能認為這些問題都離不開數字技術——無論數字技術在其中是作為目的還是手段。照此推論，只要涉及了、應用了、包含了數字技術的問題，都屬于數字法學的研究范疇。如果是在這個意義上，那確實可以認為數字法學將取代現有法學體系，當今及未來的社會確實無法脫離數字技術而存在。但人類社會所需要依賴的物質要素太多了，不能因為人類社會離不開數字技術，就認為法學需要轉型為數字法學;就像不能因為人類社會離不開電力、石油等要素，就把法學稱之為電力法學、石油法學。況且，建構起這樣一個幾乎無所不包的數字法學，又如何解釋民事數字法律問題、刑事數字法律問題、行政數字法律問題等問題領域之間存在的明顯區分？ 最終仍將走向部門的細分，或者“必然建立在部門法劃分的基礎上”。③ 這就形成了一個邏輯上的悖論：如果數字法學是一個真命題，那么其自身必須有相對獨立的問題領域作為支撐;但數字法學的學科特征只能落腳于數字技術的存在，這一廣泛存在的客觀事實將反過來消解數字法學所需要的問題領域的相對獨立性。因此，能夠在邏輯上獲得的結論是：數字法學并不是一個能夠成立的真命題，尤其是無法成為一個獨立的學科——無論是在宏觀還是中觀層面。

（二）消解于技術分類的問題領域

上述結論同樣可以通過對具體研究問題的性質歸屬得到反向證成。數字法學得以產生的研究基礎及當下具體研究的問題主要包括以下幾個方面：數據問題、算法問題、平臺問題、人工智能問題。那么，這些問題是否只能在數字法學的研究范疇中找到歸屬？

其一，關于數據問題。數據已經成為數字經濟時代的核心生產要素之一，其重要性毋庸置疑。但數據確權至今仍是法學界未有定論的問題。所謂確權問題，即數據在法律上究竟權屬如何？ 無論怎么定義數據或者數據權利，實踐中對數據流動的迫切需求都要求學界必須回答：在數據上究竟有什么樣的權利？ 由于數據無法完整納入現有民法體系中任何一種權利理論，當前學界的通行做法是將數據權設定為一種新型民事權利，總體思路是財產權利與人格權利的復合。綜合既有研究可以發現，關于數據的問題本質上是一個民法學擴充解釋的問題。就像電、熱能等普及后，民法體系完全可以將其容納一樣，數據作為一種“以電磁方式存在，人的肉眼無法觀察”①的客觀事物，終歸是可以在民法框架內找到歸屬的。不可否認，數據所蘊含的經濟潛能是巨大的，是傳統的物或知識產權所遠不能及的;但這只是其經濟價值的一種突出表現，并沒有超越權利理論。亦即，數據問題并不會突破現有民法體系，也不會顛覆現有法學理論，在民法的框架內完全可以得到解決。這一問題歸根結底是民法需要根據技術發展的客觀事實進行適當擴充解釋。

其二，關于算法問題。算法是“人類通過代碼設置、數據運算與機器自動化判斷進行決策的一套機制”。② 理論上說，算法只是計算機程序運算的指令，是一個純技術問題，但由于數字技術已深度應用于人類社會，人類幾乎無時無刻不需要依靠不同的算法進行運算，因此，運算過程及結果的可信程度——算法正義便成為一個亟待解決的問題。但無論算法在技術上存在怎樣的問題，“算法黑箱”也好，“算法歧視”也罷，其本質仍然是“通過一系列步驟，用輸入的數據得到輸出的結果”。③這就回歸到算法與“一份祖傳的食譜，一項招生政策，甚至人早上起床后決定穿什么出門的思維過程”④并沒有本質區別的基本認知上。算法問題的核心是選擇的不受限。在這個意義上，算法的問題只是人類社會自古以來關于選擇的問題的最新演繹。算法存在的黑箱或歧視，與百貨店老板偏好于如何擺放商品或基于個人喜好決定把商品賣給哪些顧客，卻不賣給另一些顧客的行為并沒有實質區別;所謂的大數據“殺熟”只是賣家根據買家口音調整價格的現代重現，政府濫用算法黑箱也只是權力運行過程不透明的又一表現。因此，算法問題在技術上可以算是這個時代的新問題，但在價值上并沒有超越法律對社會公平的維護，本質上與傳統的歧視、不公正等問題具有“同質性”。⑤正如有學者指出，“算法規制的首要難題并不是如何設計規制方案，而是展現規制背后的價值原理”①。透過這一視角可以發現，所謂的算法法治化問題并沒有提出或解決新問題，其只是為新技術——或者說是更高效的社會不公平行為方式，在技術應用層面提供了約束方案，但所解決的問題還是關于社會公平的老問題。

其三，關于平臺問題。近年來，數字技術的大規模普及促使數字平臺、互聯網平臺的治理成為一個緊迫的問題。互聯網巨頭公司的出現提升了技術應用效率，但同時也帶來了技術霸權的陰影。有學者將數字平臺日益增強的社會影響描述為數字私權力、數據資本權力，認為“數字平臺使得數字時代的權力結構發生重大變化，平臺權力成為權力體系的新成員”。② 表面上看，數字平臺及其產生的“權力結構”問題是數字社會中出現并特有的新問題;但事實上，數字平臺的本質仍是市場主體對技術的應用與掌控，這并不是一個新鮮事物。亦即，數字平臺的出現并沒有提出顛覆傳統市場模式的新問題，所謂數字平臺擁有數字霸權只是市場主體利用技術手段所形成的市場壟斷。歸根結底，數字平臺的問題是一個壟斷法上的問題。不可否認，數字技術的高效極大提升了數字平臺形成市場壟斷地位的效率，“非法興起”與“贏者通吃”的進程大大加快，這是傳統的市場壟斷理論未曾預見的。但無論數字平臺壟斷效率多高、壟斷程度多深，其終究還是一個關于市場占有率的問題。所謂的“平臺權力”無非還是大企業濫用市場支配性地位的再現，只是這種壟斷程度更深。因此，對于數字平臺的治理最終仍需落實在反壟斷監管中，數字技術的特點要求更加精準的分析工具、規制辦法，但整體分析框架并沒有突破既有的反壟斷理論。

其四，關于人工智能問題。人工智能研究可能是近年來“法學+”研究中最熱門的領域。隨著人工智能技術的跨越式發展，人們加速思考人工智能技術對于人類社會的影響與沖擊，法學界也提出人工智能司法輔助、人工智能司法裁判、人工智能法律責任、為人工智能立法等問題。在法學領域討論人工智能必須以強人工智能與弱人工智能的區分為基礎，不同類別的人工智能技術所依據的倫理基礎不同，進而所面對的法律規范問題也不同。對于強人工智能，核心問題是一個主體（人）如何為另一個主體（人工智能）立法，其背后的根本困境是關于人的主體性的哲學思考。如果在技術上強人工智能是可行的，那么這將成為顛覆現代法學理論的技術基礎;但至少從目前及可預見的未來看，強人工智能更多還只是存在于科幻想象之中，“真正強人工智能時代的來臨還路途漫漫”。③另一方面，當前技術領域所研究的、學界所討論的，絕大多數還是弱人工智能，亦即一種通過深度學習輸出邏輯結果的計算技術。但弱人工智能的“技術實質”④表明，這種所謂的人工智能本質上只是一種高效的自動化計算技術，是一種“缺乏人格人特征的法律客體”。⑤ 這就決定了諸如自動駕駛、智能機器人等應用的法律責任仍然是基于人的過錯產生的侵權責任——或者是開發者設計不當，或者是使用者操作不當，總之責任主體還是法律上的人。在這個意義上，人工智能法律問題并不獨立成為一類問題，其只是侵權理論中一種新的侵權手段而已。至于人工智能司法輔助等“智慧應用”，連對數字技術持樂觀態度的學者都承認其存在相當程度的“內在限度”①，更不用論及在司法實務工作中此類系統因不實用而“處于閑置狀態”。②

由此可見，數字法學研究所關注的數據問題、算法問題、平臺問題、人工智能問題等并非具有獨立性的問題，這些問題都可以在現有的法學研究中找到解決、解釋路徑?；蛘哒f，這些問題都只是現代法學體系的時代應用拓展。當然，如果純粹從技術的角度看，數字技術確實是當前社會獨有的新技術，在技術效能上具有跨越式提升，但在法學視野中，數字技術終究只是技術的一種，并沒有突破技術作為人類行動之工具、輔助的定位。并且，這些問題并不能由“數字技術”作為其統攝要素——數據問題所遇到的確權難題與人工智能問題所面臨的侵權責任問題是完全不同的兩類問題，數字技術在二者間并不共享語義。因此，所謂的數字法學既無法統攝其現在所依賴的研究基礎，也不能提出與現代法學理論具有明顯區別的問題領域，不能被證成為一個真命題。

三、數字法學理論建構的反思

數字法學的提出，除了試圖在研究領域方面與現代法學作出明顯區分或交叉，更包含著重塑法學理論基礎與自主性的遠景目標。這尤其體現在數字法學研究者對于權力理論的技術化建構和對于中國法學的技術路徑超越論上。前者試圖通過技術實踐重新解釋權力理論，后者試圖通過技術應用重新建立法學自主性。應當說，這二者是當前數字法學研究重點關注的理論建構方向。但數字法學研究真的能在這兩個領域作出理論突破嗎？

（一）無法突破權力理論

當前數字法學研究嘗試通過設立新權利與新權力來回應數字技術帶來的沖擊。新權利可能只是既有權利體系的擴充，新權力理論則有可能解構現代法學所建構的“權力/ 權利”理論范式。有學者提出數字技術的應用為數字平臺帶來了具有“準國家狀態”的“數字私權力”③，有學者則認為數字平臺作為權力場域解構了既有權力結構，形成從“公權力—私權利”到“公權力—私權力—私權利”的結構性轉變。④，這兩種描述的核心要義是相同的，即數字平臺基于對數字技術的掌控，獲得了足以對抗國家、能夠支配用戶的權力——前者體現為平臺能夠先于或獨立于國家設立平臺規則，后者體現為平臺基于“立法權（平臺規則）”對用戶擁有“司法權（壟斷平臺懲戒）和執行權（平臺規則的實施）”。⑤ 但這兩個面向真的能夠建構起“私權力”嗎？

首先來看“公權力/ 私權力”之間的關系。所謂的“數字私權力”由兩大要素支撐：先進的技術、雄厚的資本。這二者是相輔相成的：技術的領先快速吸引資本投入，資本的投入又刺激技術加速升級。但近年來各國政府對超大型公司的天價處罰就已顯示出國家權力的威懾力。⑥ 認為存在一種能夠與公權力抗衡的“私權力”，是無法證立的。再來看“私權力/ 私權利”之間的關系。當前引起眾多學者關注的是，數字平臺基于數據積累、使用黏性等對用戶產生的權力話語，如“評分社會”的產生。正如前文所述，數字平臺對于用戶的所謂“權力”，其本質是企業利用市場壟斷地位進行的不正當支配。對壟斷的探討不應當落腳于分析壟斷主體是否生成權力，而應當是如何通過完善市場競爭機制促進公平交易。以社交軟件為例，單就一個社交軟件封禁了一個特定用戶而言，該用戶完全可以通過使用其他社交軟件解決這一問題——成熟的市場能夠為用戶提供足夠多的選擇，這正是現代市場經濟的基本運作邏輯。換言之，與其說是數字平臺對用戶有“權力”，不如說是市場發育程度不夠成熟、市場競爭機制不夠健全。

再次，即使拋開前述“公權力/ 私權力”“私權力/ 私權利”兩組對照不談，單獨討論“私權力”，那么，必須回答的是：私權力的權力基礎為何？ 經典的權力理論認為，權力產生于個體的權利讓渡，或是某種擬制的“社會契約”。無論何者，國家權力來源于權利、并被設計為保障權利。而正如前文所述，“數字私權力”來源于技術或資本。那么，這種缺乏權利基礎的私權力依靠何種強制力保障？ 比如，在技術—私權力的進路中，倘若人們放棄了使用某項技術，那這種“數字私權力”還能成立嗎？再進一步，即使我們承認了私權力，那么，私權力在憲法結構中應當處于何種位置？ 是籠統歸于權力框架內，還是重構整個憲法秩序？ 這些問題是提出私權力理論的學者所沒有回答的。

因此，數字法學所試圖建構的“公權力/ 私權力/ 私權利”權力理論，無論在對公權力、對私權利哪一個面向上，都無法得到證成。換言之，數字法學所依賴的社會結構還是“權力/ 權利”的二分;同時，數字法學也沒有創設出具有解釋力的新權力理論。

（二）無法依賴技術超越

數字技術在當代中國社會中的大規模應用使部分學者看到了確立中國法學自主性的轉機。在中國，數以億計的網民活躍在網絡空間，諸如微信、支付寶、美團、滴滴打車等軟件甚至能夠擁有十億計的活躍用戶。便捷高效的數字技術不斷加深用戶對技術的依賴，天量用戶對數字技術的高頻應用又持續推動技術升級完善，以至于在當今中國，諸如電子支付技術、電子行程追蹤技術等已遙遙領先于世界。同時，基于數字技術大規模應用產生的前沿法律問題也為立法、司法提供了海量素材。有學者提出，“這就為……實現法學理論的突破創新，推進中國法學的自主性，提供了難得良好的契機”。① 這種期待可以概括為“技術路徑超越論”。

但依靠技術路徑，尤其是數字技術應用路徑，真的能實現法學自主性的超越嗎？ 一方面，從技術發展角度看。部分學者所認為的“數字技術領先”，準確描述應當是“數字技術應用場景廣泛”。亦即，不少企業對數字技術的原創性研發并不充分，但基于中國的巨大市場，通過模仿、學習而產生的數字技術能夠獲得高頻的實踐應用與深度的用戶粘性，這就為完善數字技術的應用場景與功能設計提供了廣闊的試驗田。比如，電子支付技術最早是由PayPal 公司于1999 年推出，而當前在國內應用廣泛的支付寶是在2003 年推出，微信支付則是在2013 年才正式上線。雖然國內企業并沒有對電子支付技術進行初始研發，但支付寶依托淘寶網購物平臺、微信支付依托微信社交平臺，極速占據了電子支付市場。PayPal 至今活躍用戶約3. 25 億，但早在2018 年微信支付的活躍用戶就已超過8 億。如果單從用戶量、交易額角度看，國內電子支付技術（指應用技術）確實已經在全球遙遙領先。但這種數量上的優勢是否真的能達到學者所認為的“領先”，并推動諸如法學學科的理論進步？這可能是存疑的。應用場景的廣泛可以促進監管規范的完善，卻未必能實現法學理論的自主。

另一方面，從技術支持角度看。誠然，大規模應用場景為法律實踐帶來了很多問題，例如，如何在法律規范中解決數據權屬、如何擴充傳統的人格權理論、如何理解虛擬財產等問題。但這些問題都是在解決技術應用的問題，而不是在提出問題。比如，對于什么是人工智能、加密貨幣、虛擬社會（元宇宙）等，我們的技術不足以提出問題，而只是在他人提出概念、甚至已經設定出基本問題框架后，才開始解決一些場景應用的法律問題。最典型的例證莫過于人工智能技術。當前最前沿的人工智能技術已開始進行一定程度的人機對話，人工智能產品對自身的定位、對人類世界的認識已遠超人類的想象。想要了解人工智能技術對法學乃至對人類社會的沖擊，就必須了解其真實發展水平。但國內的技術研發仍處于探索階段，還有較大提升空間。尤其是科技與法律復合型人才在質量和數量上仍需加強培養。這就導致法學界在人工智能問題領域，對于強人工智能，只能停留在想象階段，將其假想為一個全能機器人來研究;對于弱人工智能，只能處理自動化技術的應用問題，甚至所應用的“智慧司法”幾乎和“智慧”沒有多少實際聯系。這種數字技術仍有較大發展空間的客觀事實，使得法學理論無法提出具有原創性、自主性的問題，而只能“建立在純粹假想風險的基礎上”①，提出想象的問題;或在既有理論框架內解決技術應用問題，以補全法律的盲點。顯然，基于這樣的技術支持，幾乎不可能實現法學理論的自主性超越。

由此可見，數字法學試圖在權力理論革新和中國法學自主性建構方面實現理論突破，但在兩方面都沒有取得實質進展。數字技術的實踐不足以突破既有權力理論，數字技術的應用也無法對中國法學自主性建構提供有力支持。數字技術能夠帶來社會運行效率的提升，但以此為基礎提出數字法學并試圖建構起新的法學理論，至少在本文的分析框架內無法實現。

四、研究范式抑或技術場景反思

數字法學研究者追求將數字法學作為一種研究范式證成。范式的證成不僅意味著數字法學有區別于其他學科的研究領域、研究方法，更意味著數字法學所依據的數字社會具有明確、可持續的時代特征。但在問題領域、理論建構兩方面都無法被有效證成的情況下，數字法學如何能成為一種獨特的研究范式？

（一）無法作為研究范式

在當前關于數字法學范式的研究中，大致有兩種思路。其一，社會形態進路。如馬長山教授認為，數字法學的“數字”是其基本的時代特征，正是在人類社會從工業革命、工商社會向信息革命、數字社會的演進中，數字法學成為時代變革的理論反映。① 其二，研究方法進路。如胡銘教授認為，數字法學是“科技和法學的深度融合”，是“數字+法學”和“法學+數字”的雙向匯聚整合，②數字法學的研究要從實證方法走向實驗方法。③ 楊東教授認為，數字法學是實驗科學范式、理論科學范式、計算科學范式、數據密集型科學發現范式之后的“第五范式”，是一種摒棄了定性分析與定量分析爭辯、強調知識綜合應用的范式迭代。④ 但這兩種進路真的足以支持數字法學成一種研究范式嗎？

首先來看社會形態進路。學者認為，數字法學的產生，根源于數字社會的客觀事實。那么，必然的追問是：什么是數字社會？ 在當前的研究中，有學者從技術主義和知識主義兩個維度描述，有學者從數字經濟和數字生活兩個方面嘗試勾勒，不一而足。無論何種解讀，學界對于數字社會的基本共識是基于信息技術的“數字”明顯地改變了社會效率，至于這種“改變”如何表達則各有看法。換言之，“數字社會”更像是一種技術體驗，而不是一個清晰的學術概念;毋寧是一種社會狀態的粗線條描述，而不是一種具體的社會形態。正如當前社會離不開石油、離不開鋼鐵一樣，在某種程度上，我們同樣可以將社會稱之為“石油社會”“鋼鐵社會”。不同視角的描述都有其合理性，但也都存在片面性;換言之，“石油社會”在石油能源的應用場景中無疑是有解釋力的，但其解釋的限度也只能及于能源范圍。因此，數字社會更多是對當前社會信息技術深度應用的事實描述，是且只是一種技術視角。在此基礎上，學者所謂的“工商社會邁向數字社會”⑤就無法成立?！肮ど躺鐣笔菍κ袌鼋洕刃虻拿枋觯皵底稚鐣笔菍夹g應用的描述，二者并不在一個維度。正如工商社會中存在數字技術的應用一樣，數字社會中同樣存在工商邏輯（市場邏輯）。二者可能相互交叉，卻很難認為存在遞進、迭代關系。至于“農業革命—工業革命—信息革命”與“傳統法學—現代法學—數字法學”的對應，更是無法建立聯系?！稗r業革命—工業革命—信息革命”所描述的是人類社會生產力的提升過程，“傳統法學—現代法學—數字法學”描述的是法學研究的范式演進，生產力和社會科學研究范式之間如何存在邏輯連接？ 二者即使不是毫不相干，也只能建立起很微弱、很模糊的映射關系。因此，社會形態的變遷無法證成數字法學研究范式。

再來看研究方法進路。學者認為，數字法學作為研究范式根源于數字與法學的相互疊加。那么，這里的“數字”指的是什么？ “‘數字’具有多重社會含義”，至少包括作為生產要素的數據、作為權力運行產物的信息化、作為私權保障客體的數據三個方面。⑥ 如彭誠信教授認為，“作為數字社會物質基礎的數據及其上的基本法律問題，如個人信息的客體屬性、權益屬性、權利歸屬等，構成了數字法學的核心范式”。⑦ 顯然，當把數字狹義理解為數據的時候，所謂的數字法學討論的實際上是法律應當如何處理數據的問題，更具體而言，是民事法律如何定位數據的問題;當把數字廣義理解為信息化的時候，數字法學研究的實際上是公權力在技術工具支持下可能存在的不當擴張傾向，本質上是權力的約束問題。無論是數據問題還是權力問題，都無法支撐數字法學成為一種新范式。因此，在研究方法層面，無論是技術加持、技術融合，還是學科超越、科學升級，抑或是新命名為文理綜合、領域交叉，都沒有足夠的支持證明數字法學是一種新的法學研究范式。

（二）毋寧作為技術場景

既然當前學者所提出的數字法學并不是新的法學研究范式，那么當學者們在討論數字法學時，究竟是在討論什么？ 馬長山教授認為，數字法學的研究應當在法律概念的擴張重釋、新興問題的理論創立和法律哲學的原理探索三個方面開展①;胡銘教授認為，數字法學應當包含“數字技術作為規范的對象”和“數字技術作為法治的工具”兩個方面。② 具體而言，數據和算法是數字法學的“前提性命題”③，“算法、數據、平臺三者形成的耦合效應造成了數字治理新難題”。④ 亦即，所謂的數字法學，實質上是法律對于算法問題、數據問題、平臺問題等的規范。離開作為問題的算法、數據和平臺，數字法學中的“數字”將無法找到實在的落腳點。

正如前文所述，學者們試圖從算法、數據、平臺等現實問題的法律因應中提煉出數字法學的概念和體系;殊不知，正是在算法問題、數據問題、平臺問題等具體場景中，數字法學的立論基礎被消解了。拋開本文對數字法學命題證成與否的質疑不談，基于當前的研究，與其說數字法學是一種超越現代法學的范式轉型、一種綜合文理的交叉學科，不如說數字法學只是解決算法、數據、平臺等若干類問題的法律規范概稱;更進一步，與其說數字法學是一類法學問題，不如說數字法學是法律對技術場景的應對思路。誠然，將“數字”解釋為技術場景相當程度地限縮了“數字”一詞可能的語義空間;但實事求是地看，在算法問題、數據問題、平臺問題等問題中能夠得以共享的“數字”只能從技術應用場景角度進行解讀。亦即，數字問題歸根結底是法律規范的更新遲緩與高速發展的技術應用之間的巨大張力。法的穩定性要求法律概念的精確性、準確性，但成文法的滯后性決定了法律概念的更新會遲緩于技術概念的發展。這種張力并不是技術應用、技術場景對法律體系及法的穩定性的突破或顛覆，而是既有法律尚未完整地吸納技術場景。換言之，無論是算法、數據，還是平臺，其歸根結底是技術的具體應用形式，技術場景或早或晚都會融入既有法律框架，而不會根本性重構法律體系。正如現代法律對于線下線上交易都有公平誠信的制度約束，無論交易方式、交易形式、交易效率、交易內容如何變化，不變的是法律對于交易公正的制度保障。這正是法律對技術場景變化的應對方式。

結語

數字社會的到來既是技術發展的必然呈現，也是社會發展的時代轉型。但必須注意的是，數字社會只是觀察社會的眾多視角之一，并不意味著只能從“數字”的角度理解社會。在數字社會背景下，法律規范必須解決新技術帶來的法律問題、法學研究必須回應技術化社會邏輯對法學理論體系的沖擊，但這并不意味著在數字社會中開展的法學研究就是數字法學。數字社會與數字法學之間并不是邏輯的必然推理。當前的數字法學研究如火如荼，卻少有研究對數字法學的理論根基進行追問。事實上，無論是從問題領域角度，還是從理論建構角度，抑或是從研究范式角度，都無法證明數字法學作為學術概念、學術命題的成立。所謂的數字法學只是技術應用場景的模糊概括。限于知識結構與知識水平，本文的論證可能存在相當的不完善、不周延，但本文試圖對數字社會中的法學研究提出一些有別于熱門學術潮流的冷思考，以期方家指正。

本文責任編輯：董彥斌

青年學術編輯：任世丹