中國民法語境下“合同效力”的層次性

關鍵詞：合同效力;合同的拘束力;合同的履行效力;合同的移轉效力;民法典合同編通則解釋

中圖分類號：DF51 文獻標志碼：A

DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2024.01.13 開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

繼原《民法總則》對民事法律行為效力制度作出重大發展后，《民法典》合同編在總結以往司法實踐經驗的基礎上，就合同效力問題作出重大調整：一是修改了原《合同法》第44 條，就須經批準合同的效力及報批義務相關問題作了更加明確的規定（第502 條）;二是刪除了原《合同法》第51 條關于無權處分所訂合同效力待定的規定，同時增設《民法典》第597 條。《民法典》施行后，實踐中對于違反報批義務的司法救濟、無權處分與善意取得之間的銜接適用等問題仍然存在較多的適用難點。為此，2023 年12 月5 日施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》（簡稱《民法典合同編通則解釋》）就未經批準合同的法律效力、無權處分的法律后果等實踐中爭議較大的諸多問題作了更加全面的規定。考慮到無論是行政審批對合同效力的影響，還是無權處分所訂合同的效力問題，在認識上都經歷了較為復雜的發展過程，且涉及法教義學的本土化及其實踐運用，只有對合同效力的概念和體系進行理論重構，才能確保司法解釋的正確實施。職是之故，本文拋磚引玉，就《民法典合同編通則解釋》相關規定的理論基礎展開討論。

一、問題的提出及其背景

合同效力是合同法的核心問題。① 但是，在我國民法上，合同效力的認定是一個剪不斷、理還亂的問題。例如，自原《合同法》施行以來，已“依法成立”但未經批準的合同似乎被置于一種較為尷尬的境地：一方面，此類合同因未生效而不發生法律效力（原《合同法》第44 條第2 款）;另一方面，該類合同又因已“依法成立”而應受到法律的保護并具有法律約束力（原《合同法》第8 條）。正是此種看似矛盾的法律狀態，導致司法實踐在處理因合同未經批準而引起的糾紛時面臨不小的困難。以未經審批的礦業權轉讓合同為例，由于原《合同法》沒有就未生效合同的地位和效力作出明確規定，因此，有人認為未生效合同就是無效合同，不具有任何法律效力;也有人認為，合同既然在批準前已經依法成立，自然具有法律效力，且原《合同法》亦明確規定依法成立的合同具有法律約束力并受法律保護，因此，即使沒有辦理批準手續，也不影響當事人依據合同主張權利。從實踐的情況看，前一種觀點曾一度占據主流，甚至部分行政法規乃至司法解釋明確規定未經批準的合同是無效合同。② 顯然，這一觀點錯誤地將“批準”這一合同的特別生效要件理解為“合同不得違反法律、行政法規的強制性規定”這一合同的一般生效要件，從而導致報批義務人利用報批義務控制合同效力，嚴重影響到相對人的交易安全。③ 不過，后一種觀點也存在重大缺陷，因為法律、行政法規之所以規定合同須經批準，是因為國家要通過批準對合同效力進行控制，如果認為合同未經批準的情況下，當事人也可以依據合同約定主張權利，就可能導致國家對合同的管制被架空。④ 可見，如何正確處理行政審批對合同效力的影響，是一個令人糾結的問題。⑤

當然，問題的復雜性遠不止于此。自原《合同法》施行以來，無權處分所訂合同的效力問題就一直困擾理論界和實務界。我國民法通說認為，根據原《合同法》第51 條的規定，無權處分所訂合同應屬效力待定的合同，因為法律規定無權處分規則的目的，是要落實羅馬法以來“任何人不得將其所不享有的權利轉讓給他人”的原則，以實現對真正權利人的保護。⑥ 從比較法的角度看，原《合同法》關于無權處分的上述規定參考了德國民法的規定。但由于理論基礎不同，上述無權處分規則在我國的適用結果與德國民法的適用結果卻大相徑庭。依德國民法理論，在基于法律行為的物權變動中，買賣合同等原因行為僅在當事人之間發生債權債務關系，不能直接引起物權變動，故在學理上被稱為債權行為或者負擔行為;物權的變動須由當事人另行達成物權變動的合意，并以交付或登記為形式要件來實現，故學理上將該法律行為稱為物權行為或處分行為。由于無權處分規則旨在保護真正權利人的利益，而可能害及真正權利人利益的行為，并非是當事人訂立的買賣合同，而是移轉標的物所有權的行為，因此，在上述理論背景下，所謂無權處分行為的效力待定，并不是指作為負擔行為的買賣合同等債權行為效力待定，而是指作為處分行為的物權行為效力待定。將無權處分規則適用于物權行為而非債權行為，既可以有效保護真正權利人的利益不受侵害，也可以保障買受人的交易安全，因為買受人不但可以獲得善意取得制度的保護，而且在不滿足善意取得制度的情形下，也仍然可以通過向無權處分人主張違約責任獲得救濟。反觀我國，由于我國民法通說不承認物權行為理論，認為買賣合同系對負擔行為與處分行為進行一體把握，將處分行為納入債權行為之中，視標的物所有權變動為買賣合同直接發生的效果，因此，多數學者認為不能將原《合同法》第51條理解為物權行為效力待定而債權行為的效力不受行為人有無處分權的影響，而應理解為買賣合同的效力待定。① 在此理論背景下，雖然真正權利人亦可因買賣合同效力待定而獲得全面的保護，但是，與無權處分人進行交易的買受人則可能因買賣合同效力待定而遭受極為不利的后果，因為真正權利人如果對無權處分行為不予追認或無權處分人事后沒有取得處分權，則買賣合同將被認定無效，這在買受人不滿足善意取得條件的情形下，其交易安全將會因其無法向無權處分人主張違約責任而面臨嚴重威脅。② 可見，在不承認物權行為的理論背景下，無權處分所訂合同也將面臨如下兩難困局：一方面，為保護買受人的交易安全，法律不應將行為人對標的物享有處分權作為認定合同有效的依據;另一方面，為保護真正權利人的利益不受侵害，法律又不得不將出賣人對標的物享有處分權作為合同有效的要件。如此一來，與前面談到的未經批準的合同類似，在出賣人無權處分而在事后又未獲得權利人追認或取得處分權時，無論是一刀切地認定合同有效還是無效，都可能導致不公平的結果。

為了解決司法實踐中存在的上述疑難問題，最高人民法院制定了大量司法解釋對須經審批合同的效力、無權處分所訂合同的效力等問題進行了規定。例如，針對未經批準的合同，原《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱原《合同法解釋（一）》）第9 條明確將其界定為未生效合同，而原《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱原《合同法解釋（二）》）第8 條則不僅規定了合同生效前當事人的報批義務，而且規定負有報批義務的當事人違反報批義務時，對方當事人可主張締約過失責任甚至違約責任。值得注意的是，《最高人民法院關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》（以下簡稱《外商投資企業解釋（一）》）《最高人民法院關于審理礦業權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《礦業權解釋》）不僅規定了當事人違反報批義務須承擔違約責任，甚至規定了違約責任的賠償范圍。① 《民法典》在總結這些司法實踐經驗的基礎上，于第502 條修改了原《合同法》第44 條，增設報批義務獨立生效及違反報批義務之責任的規定。據此，《民法典合同編通則解釋》第12 條分“兩步走”對違反報批義務的法律后果進行了規定：一是在當事人一方違反報批義務時，對方可以選擇要求報批義務人繼續履行報批義務或者主張解除合同并請求報批義務人承擔違反報批義務的賠償責任;二是在法院判決報批義務人繼續履行報批義務時，如果其仍不履行，則對方可主張解除合同并參照違反合同的違約責任請求其承擔賠償責任。可見，《民法典》及相關司法解釋為當事人之間的交易安全提供了全面的保障。但問題隨之而來：既然合同在獲得批準前尚未生效，何來報批義務和違約責任？ 此外，既然合同尚未生效，是否有被解除的可能和必要？②

再來看處分權對合同效力的影響。盡管2012 年施行的《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱2012 年《買賣合同解釋》）第3 條已明確規定當事人不得以出賣人訂立合同時無處分權為由主張合同無效，但在不承認物權行為理論的背景下，也引起了如下質疑：既然買賣合同不因出賣人無權處分而無效，原《合同法》關于無權處分的規定是否已被架空？③為了消除這一疑惑，《民法典》刪除了原《合同法》第51 條的規定，并于第597 條增設出賣人因無處分權導致合同不能履行應承擔違約責任的規定。據此，《民法典》通過后，最高人民法院在修正2012年《買賣合同解釋》時，亦刪除了其中的第3 條。不過，盡管對于無權處分的討論已經非常充分，《民法典》的相關規定也已體現多數學者的共識，但仍有學者提出如下疑問：既然處分權不影響買賣合同的效力，在出賣他人之物的情況下，買受人自可通過有效的買賣合同取得他人之物，那么，善意取得制度是否還有存在的必要？ 真正權利人的利益又將如何獲得有效保護？④ 為了解決這些問題，《民法典合同編通則解釋》第19 條就無權處分的法律后果作了更加細致的規定。然而，對于這一規定的理論基礎，在司法解釋的起草過程中又存在不同的看法。

總之，盡管我國的民事立法和司法解釋發展出極為豐富飽滿的合同效力制度來解決實踐中出現的疑問，但在理論上仍有必要對我國民法上的合同效力制度進行全面梳理，進而對《民法典》及相關司法解釋的規定作出有說服力的理解。在筆者看來，為應對前述諸多質疑，有必要反思并檢討我國民法語境下合同效力的概念和體系，因為合同效力的概念在我國民法上的使用極為復雜：有時是在廣義上采用合同效力的概念，泛指因合同的訂立產生的各種法律關系，因而與廣義上的合同拘束力系同一概念;有時則是在狹義上采用合同效力的概念，僅指合同的履行效力，從而與狹義上的合同拘束力區分開來，因為狹義上的合同拘束力僅指當事人不得隨意解除或者撤銷合同，并不得惡意阻止生效條件的成就或者消極對待報批義務。此外，由于我國民法不承認物權行為理論，因此，在以移轉財產權利為目的的合同中，還有必要區分合同的履行效力和移轉效力：在行為人欠缺處分權的情況下，合同雖然具有履行效力，但其移轉效力則處于待定狀態。基于此，在理解《民法典》所使用的“合同的效力”（如《民法典》合同編第一分編第三章標題）及“法律約束力”（如《民法典》第465條）“合同生效”（如《民法典》第502 條）“確定不發生效力”（如《民法典》第157 條）等用語時，必須將其置于特定的語境進行體系性的思考，拷問不同語境下的合同“效力”究竟指合同的何種效力，才能獲得較為妥適的結論。當然，這也是正確理解和適用《民法典合同編通則解釋》相關規定的前提和基礎。

二、合同效力的概念與合同具有拘束力的根源

合同效力，顧名思義，是指法律賦予依法成立的合同具有拘束當事人各方乃至第三人的強制力，因此也被稱為合同的拘束力。① 就此而言，合同效力與合同的拘束力應屬同義語，系指合同在當事人之間乃至當事人與第三人之間產生的權利和義務關系。② 但是，也有人提出應嚴格區分合同效力和合同拘束力，認為前者是指當事人可主張合同所約定的權利義務，后者則是指當事人不得擅自撤銷或者解除合同。例如，德國學者拉倫茨教授在分析要約的約束力時，指出要約的約束力不同于“合同的拘束力”，合同的拘束力意味著締約當事人受自己所簽訂的合同規則的拘束，包括合同的不可撤回性及不允許單方面解除合同。③ 可見，在拉倫茨教授看來，合同的拘束力系指當事人不得擅自解除或者撤銷已經成立的合同，而非指當事人可主張合同所約定的權利或義務。

我國民法長期以來未使用過“合同的拘束力”這一概念，而是使用“法律約束力”的概念（參見原《民法通則》第57 條、第58 條第2 款，原《合同法》第8 條第1 款、第56 條，《民法典》第465 條），但通說認為二者所表達的意思相同。④ 受相關理論的影響，我國部分學者主張嚴格區分合同的拘束力與合同效力，如耿林教授認為，合同生效后，對于當事人當然具有拘束力，且這一拘束力表現為當事人必須實質性地按照合同的約定履行義務，否則就應承擔債務不履行的法律責任，但在我國民法中，常常將合同的拘束力用來指稱合同成立后生效前當事人不得變更或者廢止已經成立的合同，即不允許當事人隨意地撤銷或者撤回，因此這一拘束力常被稱為合同形式上的拘束力。⑤

筆者亦認為，有必要將合同所產生的當事人主張合同約定之權利義務的效力與合同成立后產生的當事人不得隨意撤銷或者解除合同的效力區分開來，但上述將當事人不得撤銷或者解除合同的效力排除在合同效力概念之外，進而主張合同效力僅指當事人可主張合同所約定之權利義務的觀點，則值得商榷。在筆者看來，合同的拘束力就是指合同產生的效力，當事人可主張合同所約定之權利義務是合同具有拘束力的表現，當事人不得撤銷或者解除合同也是合同具有拘束力的表現，上述認為當事人合意本身即可發生拘束力并將其排除在合同效力的概念之外的觀點，可能是受近代民法上“意思理論”的影響。

根據源自19 世紀的古典合同法理論，合同之所以具有拘束力，是因為個人有權自由決定其未來行為。例如，德國學者薩維尼就認為合同債務必須予以認可和執行，是因為它們是當事人意思的產物。① 在英美法系，意思理論也具有很強的影響力：在英美法系的合同法中，諸如對要約和承諾的要求，對當事人意思的重視和合同的自由性，對不當影響的抗辯，對履行的救濟等，均與當事人的約定緊密相關。由于意思理論影響極為深遠，一些當代的法學家亦持相同觀點。如德國學者弗盧梅認為，根據私法自治原則，當事人應有權自主設定權利和義務，因此區分根據私法自治設權行為產生的法律效果與法定法律效果的意義在于，就法律評價而言，私法自治形成法律關系所涉及的是意思自治的實現，例如，買賣雙方在買賣合同中的約定之所以發生法律效力，是因為雙方當事人就此已達成協議。② 不過，需要指出的是，意思理論突出強調對個人意志的尊重和維護，雖然有利于私法自治原則的實現，但是這一理論也存在諸多不足，例如有學者指出，當前較為流行的學說認為，真正具有約束力的不是當事人的意思，而是他的陳述，即當事人不是在意欲表達的意思的意義上受約束，而是在其所表達的內容的意義上受到約束。③ 此外，也有學者指出，既然合同的拘束力來源于當事人的意思，按照邏輯，只要合同反映了各方當事人的真意，就應當具有拘束力，但事實是，當合同存在著法律規定的無效原因時，法院會確認它無效，這是意思理論難以自圓其說的。④

正是由于合同的意思理論存在上述缺陷，隨后興起的信賴理論認為，合同之所以具有拘束力，不是因為當事人有接受約束的意思，而是因為允諾引起他人的信賴，為不使對允諾產生信賴的人對允諾失望，就必須使該允諾得到尊重和執行。例如，英國學者阿蒂亞就認為，意思理論要求探求當事人的意思，但現代合同法采用客觀的判斷標準，法官尋求的并不是當事人的意思，而是客觀的一般人的意思，因為當事人的意思是無法尋找的。美國學者富勒亦指出，依據意思理論，合同的效力應當到當事人的意思中去尋找，但當事人的意思很少及于不履行場合下的救濟范圍，其結果是不得不聽任法官的解釋，并依其解釋所導出的原則對不履行合同的行為進行救濟。⑤ 此外，也有學者從功利主義的立場出發，認為合同之所以具有拘束力，是因為違背約定招致的不利益要比違背約定帶來的利益大，也就是說，承認合同的拘束力來源于它能帶來整體的好或善，因而是有效率的。還有學者提出關系契約論，主張合同的拘束力根源不能到當事人的意思中或信賴中去尋找，而應當到更廣闊的社會背景中去尋找，認為合同效力的初始根源有四個，即社會、勞動的專業化和交換、選擇和未來的意識，在此背景下，意思自治固然重要，但它只是形成合同的因素之一，與其他如社會需求、公正、誠信原則等處于平等地位，因為合同雖然可以規劃未來，然而未來卻錯綜復雜，預測和計劃總是不完全的。① 總之，意思理論在現代遭遇到了極為嚴重的危機和挑戰。②

崔建遠教授認為，法律之所以賦予合同具有拘束力，是因為當事人的意思與上升為法律的國家意志并無沖突，進而通過法律保障合同目的的實現。③ 也就是說，僅有當事人之間的合意并不能產生合同的拘束力，合同的拘束力來自法律對當事人合意的認可和保護。關于這一點，即使是作為意思理論堅強捍衛者的德國法學家弗盧梅，亦不得不承認。在弗盧梅看來，雖然私法自治行為的效力從根本上來看是源自個體私法自治設權行為還是源自法律秩序的問題在實踐中可能無關緊要，但也不得不承認私法自治形成的法律關系（如通過確定標的物和價款所形成的買賣關系）和法律秩序二者不可分割地構成了私法自治行為（買賣合同）效力的法律原因：一方面，只有當法律秩序具有相關規定，私法自治的設權行為才具有法律效力;另一方面，法律秩序之所以規定了與私法自治設權相符的法律效果，也是源于對私法自治的承認構成對人類享有自決權這一法律秩序基本原則予以認可的應有之義。④ 德國學者拉倫茨亦認為，某項合同規定之所以具有法律效力，總是具有雙重的原因：其一，為合同雙方當事人達成這項約定的共同的、使他們受到自我約束的意志行為;其二，為法律制度對這種行為的承認。⑤

問題是，代表國家意志的法律為何認可并保護當事人的意思呢？ 意思理論雖然指出了法律賦予合同拘束力是私法自治原則的必然要求，旨在實現人類的自決權，但卻不能合理解釋何以在當事人的意思與其陳述不一致時法律認可的是當事人的陳述而非其意思，也不能合理解釋何以在合同違反社會公共利益和社會公德時不具有法律拘束力，更無法解釋合同上的大量權利義務為何并非來自當事人的合意;信賴理論雖然回答了合同當事人之間的權利義務并非僅依當事人的意思產生，但卻模糊了合同法與侵權法之間的界限。⑥ 功利主義理論雖然可以解釋在犯罪、非道德性、違反公共政策等情形下法律為何否定約定的效力，且在社會整體利益的名義下論證了效率違約的合理性，但它卻不可避免地在一定條件下將某些違約行為予以正當化，且由于它只考慮社會整體利益，對受諾人在合同中遭受的損失程度大小則一概不過問，因而也存在不可克服的局限。⑦

由于意思理論、信賴理論、功利主義理論在解釋合同為何具有拘束力時均存在一定的局限，因此，德國學者海因·克茨認為，“以任何一個單一的‘原則’，來編制構成合同法的各種規則的復雜網絡都是不可能的”。⑧ 我國學者韓世遠教授亦認為，法律之所以賦予某些合同以拘束力，而對于另外一些合同作否定的評價，均有其特殊的原因，是經過價值判斷和利益衡量的結果，對這些原因從不同的角度作不同的理論分析是可能的。在韓世遠教授看來，對此問題可以用“秩序”為基石來解釋，即法律之所以賦予合同以拘束力既是經濟秩序的需要，也是道德秩序的要求。① 筆者亦認為，法律之所以賦予合同具有拘束力可能基于多種原因，主要還是因為合同具有拘束力雖然以法律認可為條件，但法律不僅應顧及當事人對自己事務享有的自主決定權，而且也要維護他人的合理信賴不受侵害并對社會公共利益進行保護。不過，需要注意的是，無論是對當事人意思的尊重，還是對信賴利益或者社會公共利益的保護，均是社會物質條件的要求，是社會規律的要求。因此，崔建遠教授指出，合同的法律效力雖然源自法律，但“法律不是立法者的任意妄為，必須是反映社會物質條件的要求，不違反社會規律”。②

我國民事立法的發展來看，我國民法從未采單純的合意可產生拘束力的觀點。首先，原《民法通則》雖然規定“民事法律行為從成立時起具有法律約束力”（第57 條第1 句），但這并不意味著民事法律行為一經成立即發生法律約束力，因為原《民法通則》不僅明確規定“民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為”（第54 條），而且還從正反兩個方面規定了民事法律行為有效的條件（第55 條）和民事法律行為無效（第58 條第1 款）及可撤銷的情形（第59 條第1 款），并明確規定“無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力”（第58 條第2款）“被撤銷的民事行為從行為開始起無效”（第59 條第2 款）。可見，從原《民法通則》的規定看，民事法律行為具有法律約束力的前提，是滿足民事法律行為的有效要件，是“合法行為”，否則，該行為將被認定無效或被撤銷，從而自始不發生法律約束力。原《民法通則》的上述態度亦得到原《合同法》的堅持。從原《合同法》第8 條的規定看，合同具有“法律約束力”并“受法律保護”的前提并非僅僅是當事人達成合意即合同“成立”，而是要求合同“依法成立”。此外，從原《合同法》第56 條的規定看，合同具有法律約束力的前提是合同有效，即合同不存在法定無效的情形或者雖存在可撤銷的情形但未被撤銷。《民法典》雖然沒有繼續將民事法律行為界定為“合法行為”（第133 條），但合同要產生法律約束力，仍必須“依法成立”（第465 條）。

可見，我國民法并未接受意思理論，認為合同成立即可產生約束力，并進而將合同的約束力排除在合同效力之外，而是認為合同系當事人意思與國家意志的統一體，因此，合同具有法律約束力的前提是合同“依法成立”，即滿足合同的有效要件，否則，合同將因欠缺有效要件而被認定無效或者被撤銷，自始不具有法律約束力。也就是說，我國民法正是在合同拘束力的意義上使用合同效力的概念，因而所謂合同有效，系指合同具有法律約束力，而無效的合同與被撤銷的合同均導致合同無效，不發生法律約束力。③

正是由于我國民法未將合同約束力排除在合同效力之外，而是在合同約束力的意義上使用合同效力的概念，并將合同“依法成立”作為合同有效的條件，因此，無論從理論上看，還是從實踐上看，區分合同不成立與合同無效在法律效果上均無重大實益。從理論上看，合同的成立要件是當事人以一定方式達成合意，而合同的有效要件則要求該合意符合國家的法律秩序，但在立法上，當合同欠缺成立要件時，各國民法大多規定合同無效，鮮有認定合同不成立。此種立法上的混淆，王伯琦先生很早就已注意到。他指出，從學理上看，無論是要式合同還是要物合同，法定形式或者物之交付均應是合同的成立要件，但考察他國法律，當事人未履行法定形式或者未交付標的物，各國民法大多明確規定合同無效（如《德國民法典》第125 條、《瑞士債法典》第11 條等）。①

就我國民法而言，要式合同和要物合同中法定形式或者標的物的交付究竟是成立要件還是有效要件，向來存在爭議。依民法通說，無論是法定形式還是物之交付，均應是合同的特別成立要件而非有效要件。這一點，從《民法典》第490 條關于書面形式的規定和《民法典》第586 條關于定金的規定亦不難得出。不過，由于合同不成立與合同無效在法律后果上并無差異，因此在解釋適用《民法典》的相關規定時，一般可以認為“合同無效”也包含“合同不成立”的情形。例如，《民法典》第157 條雖然僅規定有過錯的當事人在“民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發生效力后”須承擔締約過失責任，而沒有規定民事法律行為“不成立”的情形下有過錯的當事人是否須承擔締約過失責任，但在解釋上，自也應理解為包含“不成立”的情形。② 對此，《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》）第32 條及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》第23 條均有明確規定。

三、狹義的合同效力與狹義的合同拘束力

雖然合同效力即指合同所具有的拘束力，因而合同效力與合同拘束力系同一含義，但我國民法卻并未在所有場合下將二者等同起來使用。如前所述，由于合同因不成立而無拘束力與合同因不具備有效要件而無效并無實質不同，因此從法律效果上看，區分合同不成立與合同無效的意義不大。但是，這并不意味著我們討論合同成立沒有獨立的意義和價值。筆者認為，從合同效力的角度看，我們討論合同成立，主要目的是區分“合同成立”與“合同生效”。這是因為，即使當事人已經達成合意并具備合同的有效要件，也還僅僅是法律對合同具有拘束力的一般性要求，即法律對所有合同提出的要求，但在實際生活中，不僅當事人對于已經具備有效要件的合同（即依法成立的合同），仍有進一步控制其效力的需要（如附生效條件或者期限的合同），而且國家對一些特殊領域的合同，也仍有對其效力進行個別控制的需要（如須經審批的合同）。正因為如此，《民法典》一方面在總則編規定“民事法律行為自成立時生效，但是法律另有規定或者當事人另有約定的除外”（第136 條第1 款），并對附生效條件和生效期限的民事法律行為作了規定（第158 條、第160 條），另一方面《民法典》合同編也對須經批準的合同作了規定（第502 條）。可見，合同“依法成立”僅僅是合同“有效”的要件，而合同“生效”，則不僅要求“依法成立”，有時還要具備某些特定的要件。也就是說，我國民法不僅嚴格區分合同成立與合同生效，而且還嚴格區分合同的有效要件和生效要件：前者僅僅是合同生效的一般要件，后者則還可能包括某些特殊的要件。問題是，既然合同已經依法成立，自應具有法律拘束力，即具有法律效力，那么，此處所謂合同“生效”，究竟是指合同發生何種效力呢？ 顯然，《民法典》有意區分了合同因“依法成立”而發生的拘束力與合同在條件成就或者期限到來之后及合同在經批準后發生的法律效力。那么，二者之間究竟有何不同呢？ 在筆者看來，要回答這個問題，得從未生效合同的法律地位談起。

首先，需要說明的是，所謂未生效合同，并非是指合同的任何一個生效要件欠缺，而是特指合同雖然已依法成立（即當事人已達成合意且具備有效要件），但當事人所附生效條件尚未成就或者約定的生效期限尚未到來，或者有關審批機關對應經批準的合同尚未作出批準的決定。① 在合同已依法成立但未生效的場合，當事人是否應獲得法律的保護及何種程度的保護呢？ 顯然，由于特殊生效要件的欠缺可通過事后的補正而使合同生效（如條件成就、期限到來或者合同經過批準），因此，未生效合同既不同于合同不成立或者合同無效，也不同于已經生效的合同。② 根據《民法典》的前述規定，未生效合同似應理解為其應具有法律拘束力或法律約束力，但又不具備完全的效力。問題是，所謂合同具有法律拘束力究竟何指？ 不具有完全的效力又指欠缺何種效力呢？ 按照前述主張區分合同拘束力與合同效力的學者的觀點，合同的拘束力是合同在事實上所具有的形式約束力，即當事人在合同成立后不得單方撤銷或者解除合同，而合同效力則系指合同在法律上所具有的實質約束力，即當事人可主張基于合同發生的權利與義務關系。顯然，此種觀點不僅將當事人在合同成立后不得單方撤銷或者解除合同排除在合同效力之外，而且還否認在合同已依法成立但尚未生效時，當事人之間存在基于合同發生的任何實質性的權利和義務關系。

與上述觀點不同，也有一些學者認為，合同的約束力系法律賦予，故不僅包括形式拘束力，也包括實質拘束力。例如，趙旭東教授認為，合同因條件未成就或者期限未到來而未生效，僅意味著合同約定的權利義務關系不發生，并非意味著合同不具有任何法律效力;在合同生效前，不僅會產生當事人不得擅自變更或者解除合同的形式拘束力，而且還會產生當事人不得惡意阻止條件成就或者積極完成報批義務等實質拘束力。③ 筆者認為，如果未生效合同僅僅意味著當事人不能撤銷或者解除合同而僅具形式拘束力，而無法產生實質上的拘束力，將使當事人陷入既無履行合同的義務但又無法擺脫合同約束的尷尬狀態。同時，此種觀點也與《民法典》的規定不符，因為在附生效條件的合同中，條件成就前的合同雖未生效，但卻不僅會產生形式的拘束力，而且也產生當事人不得惡意阻止條件成就的法定義務（《民法典》第159 條）。盡管此種義務僅為消極的不作為義務，但已然表明合同的拘束力也應包括實質拘束力。較有疑問的是，在須經批準的合同中，未經審批的合同是否能夠產生當事人積極的報批義務呢？ 對此，如果認為合同拘束力僅指合同的形式拘束力，則自然應持否定觀點。但如此一來，就必然會引起本文第一部分提到的當事人利用報批程序控制合同效力的現象，既與誠信原則相違背，還會帶來不公平的結果。可見，將報批義務排除在合同的拘束力之外，也不利于對當事人交易安全進行保護。正是在此背景下，原《合同法解釋（二）》第8 條就當事人違反報批義務的性質和后果作了規定。此外，針對外商投資企業股權轉讓中發生的當事人在合同訂立后違反誠信原則不去報批的現象，《外商投資企業解釋（一）》第6 條進一步就報批義務人在經法院判決仍拒不履行報批義務時應承擔的違約責任作出了明確規定。可見，在合同須經審批才能生效的場合，盡管合同因未批準而未生效，但其所具有的法律約束力即已要求當事人積極完成報批義務，以使合同生效，否則即應承擔違約責任。也就是說，所謂未生效合同，并非指合同不發生任何法律效力，而是僅指合同不發生履行的效力，但合同的其他法律效力均已具備。就此而言，前述趙旭東教授關于合同拘束力應包括當事人承擔報批義務及區分廣義的合同效力與狹義的合同效力的意見無疑值得肯定。對此，崔建遠教授也曾正確地指出，如果將合同看作代表國家意志的法律與代表當事人意志的合意之統一體，那么，在合同已經依法成立但尚未生效的情形下，由于任何一方都得遵守它，如有違反，要承擔損害賠償責任，因此符合“基于契約而生之權利義務”的規格，只不過此處的債權系效力不齊備的債權，債務是不完全債務罷了，因為依法成立但未生效的合同已經具有一定的法律效力，只是不發生履行的效力而已。①

不過，盡管趙旭東教授將合同效力分為廣義上的合同效力和狹義上的合同效力，進而合理地解釋了合同有效與合同生效之間的區分，但卻陷入如下思維邏輯上的困境：既然合同在依法成立后即具有廣義上的合同效力，即法律拘束力，且這一法律拘束力包含“當事人應按合同約定履行其合同義務”，又何以在生效條件未成就、生效期限未到來或者合同未經批準時，合同不發生狹義上的合同效力呢？ 也就是說，即使將合同效力區分為廣義的合同效力和狹義的合同效力，但如果認為合同的拘束力包括狹義的合同效力，則《民法典》第502 條關于合同拘束力的規定與《民法典》第465 條關于合同生效的規定在文義上存在的矛盾仍將無法獲得合理解釋。② 筆者認為，要想合理解釋《民法典》502 條，唯一的辦法是不僅要將合同效力的概念區分為廣義的合同效力與狹義的合同效力，而且要將合同拘束力的概念區分為廣義上的合同拘束力和狹義上的合同拘束力：前者與廣義上的合同效力系同一概念，包括合同產生的全部權利和義務關系;后者則是相對于狹義的合同效力而言，僅指除合同的履行效力之外的其他合同效力。也就是說，雖然從合同拘束力的概念和根源來看，合同拘束力系法律賦予合同，因而與廣義上的合同效力屬同義語，但在我國民法上，合同拘束力的概念卻并非在此意義上使用，而是特指合同依法成立后、生效前發生的權利和義務關系，進而與狹義的合同效力相對應，并共同組成廣義上的合同效力概念。

總之，在我國民法上，未生效合同因“依法成立”而具有狹義上的合同拘束力，因此并非是指合同不發生任何法律效力，而是僅指合同不發生履行的效力。反言之，所謂合同生效中的“效”，也應僅指狹義的合同效力，即合同的履行效力。正因如此，《民法典合同編通則解釋》第12 條區分了狹義的合同拘束力與合同的履行效力，明確規定合同獲得批準前，合同雖然具有法律約束力，但如果當事人一方起訴請求對方履行合同約定的主要義務，且經釋明拒絕變更訴訟請求，則人民法院應當駁回訴訟請求（不影響其另行提起訴訟）。此外，也正是因為合同在批準前已經具備狹義的合同拘束力，因此，在報批義務人違反報批義務時，對方可以主張解除合同并請求其承擔違反報批義務的賠償責任。需要注意的是，這時候“解除”合同之所以必要，就是因為合同雖然不具有履行效力，但已經具有法律約束力。在報批義務人不履行報批義務時，對方即有權從合同拘束力中擺脫出來。也就是說，《民法典合同編通則解釋》第12 條第1 款所稱“解除”，與《民法典》第136 條第2 款所稱“解除”，系在同一意義上使用。可見，盡管未生效合同不產生合同的履行效力，但卻具有狹義的合同拘束力，進而產生當事人之間的報批義務。如此一來，狹義上的合同拘束力與狹義上的合同效力自然嚴格區分開來。就此而言，前述區分合同拘束力和合同效力的觀點也應予以肯定。但需要注意的是，雖然該觀點看到了狹義上的合同拘束力與狹義上的合同效力之間的區別，卻未能看到二者共同構成廣義上的合同效力，也即廣義上的合同拘束力，進而不僅將合同拘束力排除在合同效力的概念之外，而且認為合同拘束力僅指合同在事實上的形式拘束力，不包含法律上的實質拘束力，因此，既無法解釋合同不成立與合同無效之間何以并無實質差異，更無法解釋合同在未生效的情形下何以會產生當事人之間的報批義務。

四、合同的履行效力與合同的移轉效力

將合同效力（廣義的合同拘束力）區分為狹義的合同拘束力和狹義的合同效力（合同的履行效力）的思路不僅有利于清楚界定未生效合同的法律地位，而且為我們分析其他問題提供了線索。如前所述，無權處分所訂合同的效力問題之所以成為一直困擾我國民法的疑難問題，是因為我國的民法通說不承認物權行為理論，因而無法將一個移轉財產權利的法律交易區分為債權行為與物權行為，再將無權處分規則適用于物權行為而非債權行為，從而只能將無權處分規則適用于買賣合同等原因行為。為了避免買賣合同被認定無效所帶來的不公平結果，我國學者就原《合同法》第51 條的理解與適用提出了多種方案。例如，一種觀點認為，我國民法應承認物權行為獨立于債權行為而存在，并將原《合同法》第51 條適用于在性質上屬處分行為的物權行為而非作為債權行為的買賣合同。① 應該說，此種觀點既有利于實現無權處分規則旨在保護原權利人的規范目的，也有利于保護作為買受人的當事人的交易安全，不失為一種解決問題的途徑。

《民法典》在刪除原《合同法》第51 條的基礎上增設第597 條，顯然是采納了上述“廢止論”。至此，出賣人無處分權不影響買賣合同效力已形成共識。但問題是，在買賣合同不因出賣人欠缺處分權而無效的情況下，買受人是否可以依據有效的買賣合同再加上交付（動產）或者登記（不動產）取得標的物的所有權呢？ 顯然，答案是否定的，因為如此一來，真正權利人的交易安全將無法獲得有效保障。也就是說，盡管買賣合同不因出賣人欠缺處分權而受到影響，但買受人能否取得標的物的所有權，仍應取決于買受人是否滿足善意取得的條件。只有在買受人符合善意取得條件的情況下，買受人才能取得標的物的所有權，否則，即使買賣合同有效，且已經完成法定的公示，買受人也不能取得標的物所有權，而只能請求出賣人承擔違約責任。為此，《民法典合同編通則解釋》第19 條第2款在規定買賣合同不因出賣人欠缺處分權而無效的同時，明確規定即使合同有效且出賣人已經將財產交付或者移轉登記至買受人，真正權利人也有權請求人民法院認定財產權利未發生變動或者請求返還財產，除非買受人依據《民法典》第311 條等規定已經取得標的物的所有權。

如前所述，按照我國多數學者的意見，我國民法之所以不承認物權行為理論，是因為買賣合同等原因行為既包含當事人發生債權債務關系的意思表示，也包含當事人引起物權變動的意思表示，交付或者登記僅僅是完成物權變動的事實行為，而非包含物權變動合意的法律行為。① 也正因如此，有學者指出，我國民法上的買賣合同既與法國法學上買賣合同不同，也與德國法學上的債權合同不同，而是負擔行為與處分行為的“集合體”。② 問題是，既然買賣合同包含當事人引起物權變動的意思表示，而買賣合同有效且已經完成法定的公示方式，在出賣人無權處分的情況下，何以買受人不能通過有效的買賣合同取得物權，而只能通過善意取得制度取得物權呢？ 為此，有必要考察買賣合同在我國民法上的特殊性。

早在《民法典》通過前，筆者為論證原《合同法》第51 條與2012 年《買賣合同解釋》第3 條之間不存在沖突，既已指出我國民法上的買賣合同雖然包含當事人引起物權變動的意思表示，因而具有移轉標的物所有權的效力，但是，要使標的物所有權實際發生移轉，卻仍需當事人踐行法定的公示方式。這既與承認物權行為理論的國家或者地區不同，也與采意思主義物權變動模式的國家或者地區有別：在承認物權行為理論的國家或者地區，買賣合同僅具有在當事人之間發生債權債務關系的效力，不具有移轉標的物所有權的效力;在采意思主義物權變動模式的國家或者地區，買賣合同不僅具有發生債權債務關系的效力，而且能夠直接引起物權發生變動，無需當事人踐行法定的公示方式。當然，上述結論是針對出賣人有權處分而言的。在出賣人無權處分的情況下，買賣合同雖然具有移轉標的物所有權的效力，但該效力應處于待定狀態，僅在權利人追認或者出賣人事后取得處分權時，才能實際引起物權的變動，否則物權不發生變動，買受人只能通過善意取得制度獲得物權。也就是說，原《合同法》第51 條規定無權處分所訂合同效力待定，應僅指買賣合同的移轉效力待定，而非指整個買賣合同處于效力待定狀態。結合原《買賣合同解釋》第3 條的規定，應認為買賣合同的履行效力不因出賣人欠缺處分權而受影響，僅買賣合同的移轉效力因出賣人欠缺處分權而處于待定狀態。如此一來，筆者就將買賣合同的效力區分為兩個層次：一是買賣合同因包含當事人發生債權債務關系的意思表示而應具有的履行效力，該效力的發生不以出賣人對標的物享有處分權為要件，出賣人因無法取得處分權而導致合同無法履行時，須承擔違約責任;二是買賣合同因包含當事人引起物權變動的意思表示而應具備的移轉效力，該效力的發生不僅以當事人完成法定的公示方式為要件，且以出賣人對標的物享有處分權為要件，出賣人無權處分時，買賣合同的移轉效力待定，在事后未取得處分權或者得到權利人追認時，受讓人只能通過善意取得制度獲得物權。①

《民法典》通過后，原《合同法》第51 條被刪除后，2012 年《買賣合同解釋》第3 條也因被吸收到《民法典》而被刪除，因此，從表面上看，長期困擾司法實踐的無權處分問題似乎已經得到徹底解決。但是，如果不能認識買賣合同在效力上的層次性，誤認為買賣合同的所有效力都不因出賣人欠缺處分權而受影響，就可能得出買受人直接依據有效的買賣合同加上交付或者登記即可取得標的物所有權的結論，從而架空善意取得制度，進而嚴重影響到真正權利人的交易安全。在筆者看來，要實現無權處分與善意取得制度的無縫銜接，確實有兩條道路：一是承認物權行為理論，僅賦予買賣合同等原因行為產生債權債務關系的效力，物權的變動還需獨立的物權行為，從而將處分權作為物權行為的生效要件而非買賣合同的生效要件;二是如果不承認物權行為理論，就要承認買賣合同既包含當事人發生債權債務關系的意思表示，也包含當事人引發物權變動的意思表示，從而同時賦予買賣合同履行效力和移轉效力，前者不以出賣人對標的物享有處分權為生效要件，但后者須以出賣人對標的物享有處分權為生效要件。

《民法典合同編通則解釋》第19 條第1 款明確了買賣合同等原因行為不因出賣人對標的物無處分權而無效，同時規定因未取得真正權利人事后同意或者出賣人事后未取得處分權導致合同不能履行，買受人可以主張解除合同并請求出賣人承擔違反合同的賠償責任;第2 款則規定即使買賣合同有效且已經完成法定的公示方式，買受人也只有在滿足善意取得的條件時才能取得標的物所有權，否則，真正權利人可以主張物權變動無效或者請求返還財產。在司法解釋的起草過程中，仍有意見主張該條系以承認物權行為理論為基礎，認為買賣合同因僅在當事人之間產生債權債務關系，故不以出賣人對標的物享有處分權為生效要件，而物權行為以引起物權變動為使命，故應以出賣人對標的物享有處分權為生效要件。顯然，上述觀點僅為一家之言，且未意識到在不承認物權行為理論的情況下，買賣合同不僅包含履行效力，也包含移轉效力，雖然前者不因出賣人無處分權而受影響，但后者則因出賣人欠缺處分權而處于效力待定狀態，從而也可以實現與善意取得制度的銜接。就此而言，《民法典合同編通則解釋》第19 條所稱合同“無效”或者“有效”，都僅指買賣合同的履行效力，不包括買賣合同的移轉效力。也就是說，出賣人欠缺處分權，不影響買受人依據買賣合同的履行效力向出賣人主張履行，并在出賣人因欠缺處分權而導致不能實際履行時主張解除合同并請求出賣人承擔違反合同的賠償責任;出賣人欠缺處分權，僅僅意味著買賣合同不發生移轉效力，因此，即使合同有履行效力且已經完成法定的公示方式，標的物的所有權也不發生移轉，買受人只能通過善意取得制度取得物權。

如此一來，聯系上文已經談到的合同拘束力與合同履行效力的區分，我們可以看出，我國民法上“合同效力”的概念至少是在三個層次上使用：狹義上的合同拘束力、合同的履行效力及合同的移轉效力。首先，《民法典》第465 條所稱“法律約束力”，應指狹義上的合同拘束力，其以合同依法成立為條件。其次，《民法典》502 條所稱“生效”，則是指合同的履行效力，即依法成立的合同原則上自成立時起，當事人即可主張合同約定的權利和義務，但在合同須經批準的情況下，當事人在合同獲得批準前不能主張所約定的權利和義務（《民法典合同編通則解釋》第12 條第3 款）;此外，在合同附有生效條件或者生效期限的情況下，也只有在條件成就或者期限到來后，當事人才能主張合同約定的權利和義務（《民法典》第158 條第2 句、第160 條第2 句）。最后，在以移轉財產權利為目的的合同中，還應區分合同的履行效力和移轉效力，前者不以出賣人對標的物享有處分權為要件，但后者則以出賣人對標的物享有處分權為要件。由此可見，我國民法上的“合同效力”具有層次性，在對相關法律規定的“合同有效”“合同無效”“合同生效”等概念進行理解和適用時，應首先分清是合同的哪種效力，不可“眉毛胡子一把抓”。

五、有中國特色的合同效力制度（代結語）

盡管傳統民法理論認識到合同成立與合同生效存在區別，進而認為合同在生效之前即可具有拘束力，但卻將此種拘束力界定為當事人合意的產物，并將其排除在合同的法律效力之外。也正因為如此，這一理論認為合同拘束力僅指合同的形式拘束力，不能在當事人之間產生實質性的權利和義務關系，因為后者指向的是合同效力。筆者認為，上述學說未能厘清合同拘束力的概念及其根源，因而未能正確區分合同的有效要件和生效要件。由于合同系當事人意思與國家意志的統一體，合同的拘束力系法律賦予合同的產物，故不能將合同的拘束力排除在合同效力之外。相反，從廣義上看，合同拘束力與合同效力應系同義語，均指基于合同發生的權利和義務關系，因而合同具有拘束力也應滿足法律規定的有效要件，即“依法成立”。考慮到合同具備有效要件是所有合同發生效力所必須具備的要件，我們也可以將有效要件稱為合同的一般生效要件。需要指出的是，為了滿足當事人或者國家對合同效力進行控制的需要，我國民法在合同的一般生效要件（有效要件）外，另外規定了合同的特別生效要件，具體表現為當事人就特定合同的生效所附加的條件或者期限，以及法律就特定合同的生效所要求的批準等手續。為了正確描述合同具備一般生效要件（有效要件）但欠缺特別生效要件時的效力狀態，有必要區分狹義的合同效力和狹義的合同拘束力。值得注意的是，狹義的合同拘束力并非僅系當事人合意的產物，而系法律對當事人合意的認可和保護，故不僅包括不得單方撤銷或者解除合同之形式拘束力，而且還包括不得惡意阻止條件成就或積極完成報批手續等實質拘束力。可見，合同未生效并非指合同不發生任何法律效力，因而與合同無效之間存在實質不同。未生效合同雖然具有狹義上的合同拘束力，但在合同生效前，當事人不能主張所約定的權利和義務，因此，合同生效在我國民法上應特指合同發生履行效力，即狹義的合同效力。

如果說將合同效力區分為狹義的合同拘束力和合同的履行效力并認為合同具有拘束力須以滿足有效要件（一般生效要件）為前提體現了馬克思主義的基本理論，因而具有鮮明的中國特色，那么，將合同效力進一步區分為履行效力與移轉效力，則是我國民法在不承認物權行為理論的背景下為解決交易的階段化而提出的特別方案，體現的是中國的法律智慧。需要指出的是，雖然狹義的合同拘束力與合同的履行效力存在于所有合同之中，但區分二者的意義僅存在于合同附有生效條件或者附有生效期限及合同須以批準等手續的完成作為特別生效要件的場合，因為“依法成立”的合同原則上自成立時即生效，只有例外情形下，才涉及到特別生效要件。此外，由于合同的移轉效力僅存在于以移轉財產權利為目的的交易中，因而也只有在以移轉財產權利為目的的合同中，才有區分合同的履行效力與合同的移轉效力之必要。

本文責任編輯：董彥斌

青年學術編輯：任世丹