再論行政處罰決定公開:性質、邏輯與方式

關鍵詞：政府信息公開;隱私與聲譽;社會影響;個人信息;隱名公開

中圖分類號：DF36 文獻標志碼：A

DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2024.01.04 開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

2021 年修訂的《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第48 條第1 款要求，“具有一定社會影響的行政處罰決定應當依法公開”。這沿襲2019 年修訂的《政府信息公開條例》（以下簡稱《條例》）第20 條第6 項的規定，首次在法律層面確立行政處罰決定主動公開制度。多年來，學界就處罰決定公開的性質、邏輯與方式展開討論，形成多種觀點。本文在梳理、反思既有研究的基礎上，提出新的看法。

一、行政處罰決定公開之性質

（一）既有的三類界定

關于行政處罰決定公開之性質，既有研究皆秉承行政行為類型化的傳統進路展開討論，有三類不同界定。

首先，單一行為說，主張公開處罰決定屬于某一特定行為類型，具體包括行政事實行為和行政法律行為兩種立場。

行政事實行為說的理由有三：（1）公開處罰決定符合行政事實行為的特征，即客觀上沒有法律效力，主觀上亦無直接產生法律效果的意思表示。① 即便公開會降低被處罰者的社會評價，那也只是一種事實狀態的改變，最多對其權利義務產生間接影響，如減少其締約機會、迫使其借債須提供擔保等，但這并非公開處罰決定的直接法律效果②，行政機關也不具有改變當事人法律權利義務的主觀意圖。③ （2）公開處罰決定不是行政處罰，否則會“導致行政處罰體系的功能性紊亂”。一方面，若通過公開處罰決定來制裁當事人，會使其他類型的處罰自動附加聲譽罰，架空《行政處罰法》修訂新增的“通報批評”作為獨立處罰類型之價值;另一方面，對同一個行為處罰后再公開處罰決定，構成罰上加罰，違反一事不再罰原則。④ （3）公開處罰決定不是行政強制執行，因為《中華人民共和國行政強制法》（以下簡稱《行政強制法》）未作此規定。

在行政事實行為說下，又存在兩種觀點。一種觀點認為，公開處罰決定屬于一般意義上的政府信息公開，理由有三：（1）以起源而論，處罰決定公開制度脫胎于政府信息公開制度，且最早定型于2019 年修訂的《條例》。⑤ （2）從初衷來講，作為執法公示制度的一部分，處罰決定公開“原意是服務于對執法權的監督”，“主要目的在于保障公眾的知情權和監督權”。⑥ （3）就規范而言，行政處罰決定信息符合《條例》對“政府信息”的定義，即“行政機關在履行行政管理職能過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息”。⑦ 另一種觀點認為，公開處罰決定屬于特殊意義上的政府信息公開，理由有三：（1）處罰決定公開符合公共警告的特征，即“行政主體將其所獲得的相對方危險信息向公眾公開”，“雖然違法行為和危險行為不完全等同，但絕大多數情形下，風險正是源于行為本身的違法性”。⑧ （2）處罰決定公開具有風險警示功能，既可引導公眾防范特定違法主體風險，又能提醒公眾遵紀守法，否則將承擔聲譽風險。① （3）據此，即便承認作為公共警告的處罰決定公開屬于政府信息公開，也要認識到其并非一般政府信息公開，因為所涉政府信息具有明顯侵益性。②

行政法律行為說包括兩種觀點。一種觀點視公開處罰決定為行政處罰，理由有三：（1）公開處罰決定符合“聲譽罰”特征。盡管從形式上看，《行政處罰法》在修訂前后均未把公開處罰決定明文列舉為處罰手段，但從實質角度判斷，“行政主體具有藉由違法信息公布達到消滅、變更、剝奪違法者聲譽利益的意圖，并事實上造成了違法者聲譽、名譽等的貶損，該行為即具備聲譽罰之顯性特征”。③ （2）視公開處罰決定為聲譽罰，非但不會架空通報批評，反而充實了“作為行政處罰一般種類的通報批評”，后者“涵攝所有通過向社會公布的方式，以減損名譽、降低社會評價為法律效果的行政處罰”。盡管公開行政處罰決定確實只是表述客觀事實，不對法律效果表達意見，但“分析相關法律現象時，不能機械地形式性地進行判斷，當相關法律效果必然會出現，而事實表述只是引發該法律效果的一個要件時，從實質性判斷的視角而言，這也同樣可以定性為名譽罰”。④ （3）在已有行政處罰之上疊加處罰決定公開不違反“一事不再罰原則”，因為“不再罰”指不得對同一違法行為施以兩次同類處罰，不同類處罰可并處，公開處罰決定是與其他類型處罰并處的聲譽罰。⑤ 另一種觀點則視公開處罰決定為行政強制執行，理由有二：（1）公開處罰決定“使被公布者產生精神壓力，進而在行政機關直接強制之前就履行義務”，屬于間接強制手段。⑥ （2）雖然《行政強制法》沒有把公開處罰決定明文列為一種行政強制執行手段，但其第12 條的列舉僅為示范，公開處罰決定本質上同滯納金、排除妨礙、代履行一樣，都是在促使相對人履行法定義務，只不過是通過心理而非物理強制。⑦

其次，復數行為說，主張公開處罰決定不屬于某一特定行為類型，而是根據公開意圖分屬不同行為類型。若公開是為了滿足知情權，則屬于信息公開;⑧若公開是為了提醒公眾注意僅靠處罰難以控制的風險，則屬于公共警告;若相對人在被處罰后的法定期限內不履行義務，公開是為了督促其履行義務，則構成行政強制執行;若不存在待履行之義務，公開是為了施加輿論壓力使相對人不敢再犯同類違法行為，則構成聲譽罰。⑨

最后，混合行為說，主張公開處罰決定既非單一行為，也不分屬多種行為，而是多種行為之疊加。有學者指出：處罰決定公開一方面指向社會公眾，表現為行政機關提供信息，充實公眾行為的信息基礎;另一方面指向被公布方，表現為行政機關借助公布行為對相對人行為展開規制，以期達成特定行政目的。這構成公開行為不可偏廢的“一體兩翼”。指向社會公眾的面向屬于行政事實行為，因為行政機關在發布信息時沒有對社會公眾的權利義務進行直接處分的意圖，其所提供的信息也沒有強制相對人接受的拘束力;而指向被公布方的面向屬于行政法律行為，因為行政機關意圖借此實現對被公布方的有效規制，具體又包括行政強制執行和行政處罰兩種規制目的。① 據此，公開處罰決定同時是行政事實行為和行政法律行為：在“行政機關—公眾”關系中是前者，在“行政機關—被公開者”關系中是后者。

（二）反思既有研究

不難看出，復數行為說和混合行為說本質上都是單一行為說的“變種”，目的在于盡可能地充分揭示處罰決定公開的復雜意蘊，避免單一定性造成“一葉障目”。其用心良苦，卻難以成立。混合行為說的問題有二：（1）雙重定性違背行政行為類型化分析的基本要求。根據行政法學原理，行政事實行為和法律行為不可混淆。公開處罰決定要么有直接調整法律關系的主觀意圖和客觀效果，要么沒有，不可兼備。（2）雙重定性無法導出確切的規范結論。行政事實行為和行政法律行為在權限、程序等方面差異明顯，以前者抑或后者為先，缺乏判準。比如，公開處罰決定到底可否僅依據《條例》規定的權限和程序而為之（作為事實行為），還是要獲得其他法律的明確授權并參照不利行政處理的作出程序而為之（作為法律行為），答案并不清晰。復數行為說的問題亦有二：（1）處罰決定公開之目的無法從外觀上精確判斷，因為行政機關只是將處罰決定書公之于眾，并不明示背后的意圖，一個公開行為可同時具有增進透明、警示風險、督促履行、威懾違法等多種效果，試圖以主觀意圖區分行為性質不啻紙上談兵。（2）即便可以區分主觀意圖，由于不同行為面臨的實定法約束寬嚴不一，行政機關可對外宣稱公開只是為了警示或公示，借此將之定性為約束較小的公共警告或信息公開，而非約束更大的行政強制執行和行政處罰，論者強化法律控制的美好愿望未免落空。

于是，問題又回到單一行為說：公開處罰決定究竟是行政法律行為還是行政事實行為？ 在這方面，比較法無法提供明確答案。既有研究觀察到：德國法上的“官方/ 公共警告” （?ffentlicheWarnungen）被視為行政事實行為（Verwaltungsrealakt）;②日本法上的“公布違反事實”（日語為“公表”）則被視為間接行政強制措施;③而美國法上的“負面信息披露”（adverse publicity）或“不利機關宣傳”（adverse agency publicity） 被視為不構成“機關最后決定” （final agency action） 或“制裁”（sanction）。④ 顯然，這些域外制度定性不一，難以簡單比附于我國的行政處罰決定公開。要精準判定后者的法律性質，必須從本國法理出發。

基于以下四點理由，處罰決定公開不是中國法律上的行政法律行為，而只能是行政事實行為：（1）公開處罰決定不具有改變被公開者法律權利義務的主觀意圖，被公開者社會評價降低亦非公開的直接法律效果。各級、各地行政機關從未表達過用公開處罰決定減損被公開者權利、增加其義務的意圖，這與失信黑名單制度欲達成“一處失信，處處受限”有明顯區別。同時，公開對被公開者和公眾亦不具有法律效力——二者均可選擇無視公開行為，公眾甚至還可因此提升對被公開者的評價，而無須承擔任何法律責任。有學者建議拋開表象看本質，主張“當相關法律效果必然會出現，而事實表述只是引發該法律效果的一個要件時”，公開處罰決定實質上就產生了法律效果。① 這是一種誤解，因為行政事實行為不是不產生法律效果，而是不直接產生。② 例如，城管打人必然產生賦予被打者損害賠償請求權的法律效果，但并不因此就成為行政法律行為。（2）公開處罰決定不是行政強制執行。若公開的處罰決定已被履行，則不存在可供執行的行政決定，公開不構成行政強制執行。即便是未按期履行的處罰決定，公開也不能被視為行政強制執行，否則，2019 年修訂的《條例》第20 條就違反了《行政強制法》第13 條，屬于無法律依據設定行政強制執行。況且，根據《行政強制法》第35 條、第36 條，行政機關作出強制執行決定前，應事先催告當事人履行義務，當事人也有權進行陳述申辯，這顯然與處罰決定公開的規范和實踐不符。最為關鍵的是，新修訂的《行政處罰法》第72 條已經明確限定當事人逾期不履行處罰決定時，行政機關只能采取四類強制執行手段，不包括公示處罰決定。（3）公開處罰決定不是行政處罰。視之為行政處罰會得出兩點錯誤結論：其一，2015 年國務院辦公廳《關于運用大數據加強對市場主體服務和監管的若干意見》與法律沖突，因其缺乏法律、法規、規章依據設定行政處罰。其二，《行政處罰法》第48 條如果真額外設定公開處罰決定這項處罰，盡管不必然違反一事不再罰原則（因為聲譽罰和其他種類處罰可并處）或比例原則（因為公眾不一定對處罰決定公開反應過度），但仍須遵循行政處罰的決定程序。因此，無論是同基礎行政處罰決定“打包”作出還是單獨作出，公開均需提前告知被公開者并聽取其陳述申辯。這恐怕并非處罰決定公開制度設計的初衷，亦與當下的公開實踐相去甚遠。（4）論者也許不是不知道處罰決定公開與行政法律行為鑿圓枘方，而是擔心定性為行政事實行為會導致約束不足。可這一擔心是多余的——下文將論證：作為行政事實行為的處罰決定公開同樣有其約束規范。

那么，處罰決定公開屬于哪一類行政事實行為？ 鑒于前文所引的關于處罰決定公開制度的性質分析，最無爭議的結論當是政府信息公開，而且是一般意義而非所謂特殊意義上的。行政處罰決定信息誠然是一類特殊的政府信息，但還沒有特殊到逸出該概念涵射范圍的地步——事實上，就連國家秘密信息、公開后可能危及“三安全一穩定”的信息都屬于政府信息，舉重以明輕，涉及個體權益的行政處罰決定信息也應視為政府信息。因此，《條例》所確立的政府信息公開法制才是討論處罰決定公開的恰當分析框架。

二、處罰決定公開之邏輯

近年來，正是在政府信息公開法制的框架下，學界就處罰決定公開之邏輯展開討論，基本思路是權衡公開侵害的個體權益和促進的公共利益，普遍結論是處罰決定以不公開為原則、以公開為例外，具體論證有三種范式，均值得反思。

（一）反思隱私范式

隱私范式認為處罰決定公開會侵害當事人隱私權。主要理由有兩點：（1）行政處罰決定一般包括五類信息，即作出處罰決定的行政主體信息、受處罰的行政相對人身份信息、違法行為信息、處罰依據及結論信息、救濟渠道信息，其中，關于受處罰者行為和身份的信息屬于個人隱私;①（2）《條例》第15 條規定涉及個人隱私的政府信息不得公開，除非不公開會對公共利益造成重大影響，故涉及個人隱私的處罰決定原則上不得公開，除非不公開對公共利益有重大影響，這正是為什么《條例》和《行政處罰法》要求公開“具有一定社會影響”的處罰決定。②

基于以下三點理由，隱私范式難以成立：（1）處罰決定所包含的違法行為信息不是隱私。《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第1032 條將隱私定義為“自然人的私人生活安寧和不愿為他人知曉的私密空間、私密活動、私密信息”。其內含兩個維度：一是作為主觀標準的“隱”，即當事人不愿為他人知曉的主觀愿望;二是作為客觀標準的“私”，即當事人的這種主觀愿望本身客觀合理。③ 若只有主觀標準，會使個人壟斷隱私的界定權，甚至縱容違法悖德者借隱私掩蓋自身不端。④這也正是學界一直強調“隱私是與公共利益無關，當事人不愿他人知道、干涉、侵入的個人信息、活動、領域”的原因。⑤ 行政處罰決定包含的違法行為信息在兩重意義上與公共利益有關：其一，違法行為侵害他人權益，即使無明確、直接受害人，也因破壞管理秩序而損害公共利益;其二，不光是執法者有權獲得違法行為信息，公眾同樣對此有知情權，這是輿論監督促進公共利益的邏輯前提，在此意義上正所謂“若要人不知，除非己莫為”——法律不應尊重違法者對其違法行為信息不愿為人所知的主觀愿望，不應賦予其決定該信息傳播范圍的控制權，由其決定哪些人可以知道其違法行為。所以，違法行為信息不符合隱私的客觀標準，縱然當事人再不愿為人所知，也不得視作隱私，否則會讓隱私淪為違法行為的保護傘。⑥ 需強調的是，這是一個“有無”而非“多少”的問題——盡管輕重不同的違法行為破壞公共利益的程度確有差別，但再小的違法行為，只要依《行政處罰法》應予處罰，都涉及公共利益，都不是隱私。（2）處罰決定所包含的違法者身份信息也非隱私。通常情況下，公民的身份信息屬于隱私，不過當事人一旦違法且遭到處罰，若仍以隱私作為不公開身份信息的抗辯理由，實際上就會把違法行為割裂成主體和動作兩部分，要求以隱私掩蓋主體，僅公開“無主體的動作”，無異于主張“公眾可以知道某個違法行為發生了，但無權知道是誰做出該行為”。隱私由此變成違法者免受社會監督譴責的遮羞布，背離法律保護隱私之初衷。① （3）非自然人沒有隱私（權），隱私范式無法解釋對其的處罰決定如何公開。②

（二）反思聲譽范式

隱私范式認為處罰決定公開會侵害被處罰者的聲譽權益。主要理由為：（1）聲譽指“在社會上流傳的評價”，體現“人格在社會生活上所受的尊重”，公開處罰決定會降低被處罰的自然人的社會評價和尊重，貶損其人格尊嚴，而我國民法保護名譽權，憲法亦規定“人格尊嚴不受侵犯”，故“保護相對人聲譽”是重要的公法價值，行政機關應負起保護相對人社會評價的公法義務。③ （2）非自然人也有聲譽，例如，企業的商譽，會因處罰決定公開而降低。④ （3）在相對人聲譽權益和公眾知情權之間作權衡，結論是處罰決定以不公開為原則，除非“具有一定社會影響”。⑤

但聲譽范式不能成立，因為公開處罰決定并不侵害自然人和非自然人的聲譽權益，理由有兩點：（1）在私法層面，《民法典》第1024 條規定“民事主體享有名譽權，不得以侮辱、誹謗等方式侵害他人的名譽權”，第1025 條也規定為公共利益實施新聞報道、輿論監督等行為，影響他人名譽的，不承擔民事責任，除非捏造歪曲事實、對他人提供的嚴重失實內容未盡合理核實義務或使用侮辱性言辭。為滿足公眾知情權，真實、準確且不附加侮辱性評價地公開民事主體違法受罰信息，并不侵犯其名譽權。（2）在公法層面，憲法上的“人格尊嚴不受侵犯”并不禁止公權機關依法降低公民的社會評價，而只禁止公權機關不正當貶損該評價。“不正當”的標準在于陳述虛假（誹謗）和評價過度（侮辱），公開處罰決定不符合此標準。換言之，行政機關并不負有永不降低相對人社會評價的公法義務，而只負有不得以不正當方式降低該評價的公法義務。這就解釋了為什么《行政處罰法》可以將通報批評規定為處罰措施，但作出通報批評決定要受法律約束，以免因事實依據不足或負面評價畸重而不當降低對相對人的社會評價。《行政處罰法》第48 條第2 款要求行政機關停止公開被依法變更、撤銷、確認違法或者無效的處罰決定，亦非因為公開處罰決定本身侵犯相對人的聲譽權益，而是因為公開依法被認定在事實或評價上有問題的處罰決定侵犯聲譽權益。

（三）反思社會影響范式

社會影響范式認為處罰決定是否公開取決于其社會影響大小。在前兩種范式強調處罰決定信息承載相對人隱私或聲譽權益之基礎上，此范式將目光投向天平另一端，強調為保護該等權益，只有當處罰決定公開促進的公共利益達到一定程度/ 量級時才需公開，即《條例》第20 條和《行政處罰法》第48 條表述的“具有一定社會影響”。關于何謂“一定社會影響”，既有研究提出多種判斷標準：（1）“領域標準”，主張“與社會公共利益密切相關的行政監管領域的處罰決定”才公開，如食品藥品、產品質量、環境保護、安全生產、金融監管領域的處罰決定應公開，交通違章處罰決定不公開。①（2）“利益標準”，主張只公開侵害超個人法益的違法行為處罰決定，侵害個人法益的違法行為處罰決定不需公開。② （3）“時段標準”，主張若“某一違法行為正是當下社會治理的重點、熱點及難點”，相關處罰決定才應公開。③ （4）“身份標準”，主張“公眾人物、知名企業等社會重點關注的對象”所受處罰決定才公開。④ （5）“性質標準”，主張以企業為對象的處罰決定以公開為原則，以個人為對象的處罰決定以不公開為原則。⑤ （6）“危害標準”，主張“情節較為惡劣的違法行為處罰決定”才公開，并綜合主觀惡性、違法手段、行為后果等情節認定。⑥ （7）“量罰標準”，主張警告和較輕罰款以上及適用普通程序作出的處罰決定才公開。⑦

盡管看似有實定法條文作支撐，但社會影響范式難以成立，理由有三：（1）該范式以公開處罰決定侵害相對人隱私、聲譽權益為前提，上文已論證其站不住腳。

（2）退一步講，即便承認處罰決定公開會侵害相對人隱私、聲譽權益，也不至于顛倒政府信息“以公開為原則、不公開為例外”的基本邏輯。作為一類政府信息，行政處罰決定信息仍須遵此邏輯，盡管其所包含的隱私信息和聲譽信息可豁免公開。換言之，行政處罰決定信息的范圍要大于隱私信息和聲譽信息，還包括作出機關的信息、處罰決定的依據和結論信息、救濟渠道信息等，不能因其含有隱私信息和聲譽信息，就使行政處罰決定信息整體背離政府信息公開法的基本邏輯。若此推理成立，則行政許可決定就會因包含被許可人的隱私信息，行政強制決定會因包含被強制人的聲譽信息，而統統以不公開為原則，這不啻“把臟水和孩子一起潑出去”。事實上，《條例》第37 條規定政府信息中含有不應公開的內容，能區分處理的仍應公開，正是為了確保以公開為原則。2019 年《條例》修訂生效后發布的《國務院關于加強和規范事中事后監管的指導意見》重申了區分處理的要求。⑧ 當然，可能有人認為隱私信息和聲譽信息是行政處罰決定的核心部分，無法區分處理，但下文將論證區分處理既可能亦可以。也有人會指出：《條例》第20 條第6 項和《行政處罰法》第48 條第1款均規定公開“具有一定社會影響”的處罰決定，就是在明確以公開為原則的基本邏輯不適用于處罰決定。這種流行見解有待商榷。一方面，《條例》第20 條是在列舉主動公開的重點內容，而非全部內容，其第6 項規定公開具有一定社會影響的處罰決定，不等于限定只能公開此等處罰決定。實際上，該條第15 項兜底性地要求行政機關公開“國家有關規定應當主動公開的其他政府信息”，恰恰表明第6 項之列舉是非窮盡的，而根據《國務院關于加強和規范事中事后監管的指導意見》這一“國家有關規定”，剔除國家秘密、商業秘密、個人隱私后，行政處罰決定就應公開。若《條例》真打算把行政處罰決定整體排除出以公開為常態的基本邏輯，本可將其明確規定在第14-16 條列舉的豁免情形中。要言之，不能基于《條例》第20 條第6 項來推論出處罰決定以不公開為原則。另一方面，《行政處罰法》第48 條既未規定“只有”具有一定社會影響的處罰決定才應公開，也未明確不具有一定社會影響的處罰決定不得公開。從體系解釋的角度看，《條例》第5 條確立政府信息以公開為常態的原則后，第20-21 條仍列舉應主動公開的內容，這種列舉并非窮盡性的，而是示例性的;《行政處罰法》第5 條第1 款同樣確立了公開原則，第5 條第3 款規定“對違法行為給予行政處罰的規定必須公布”，第39 條規定“行政處罰的實施機關、立案依據、實施程序和救濟渠道等信息應當公示”都是在強調要重點公開的行政處罰信息，而非窮舉所有需公開的相關信息。① 同理，第48 條第1款提及“具有一定社會影響的行政處罰決定”也應視為一種示例性列舉，而非限定唯有此類處罰決定才需公開。當然，《行政處罰法》修訂過程中，草案一、二審稿都僅規定處罰決定應依法公開，但憲法和法律委員會應建議進一步明確公開的適當范圍，最終稿增加了“具有一定社會影響”的前綴修飾。這確實反映出立法者擔憂處罰決定公開過度，進而選擇此種公開方案。事實上，要避免公開過度，完全可采用更妥帖的公開方案。

（3）再退一步講，即便承認處罰決定以不公開為原則，并將“具有一定社會影響”作為例外性公開的決定因素，這在操作和原理上依舊存在問題。操作層面，既有研究提出的諸種判斷標準均無法準確刻畫公開背后的公共利益。任何行政監管領域都與社會公共利益密切相關，設定行政處罰的目的都是“維護公共利益和社會秩序”（《行政處罰法》第1 條），交通領域的行政處罰直接影響交通安全，同社會公共利益的關聯不比食藥、環保、金融等領域的處罰更小，故領域標準流于片面;所有受處罰行為都不只侵害個人法益，而是因違反行政管理秩序而侵害超個人法益，故利益標準難以成立;特定時段治理的重點、難點、熱點因治理者注意力有限而僅反映部分公共利益，故時段標準過于狹隘;處罰公眾人物或知名企業吸引更多公眾關注，但公眾關注和公共利益并不必然等同，故身份標準失之偏頗;企業違法行為對公共利益的損害并不天然大于個人違法行為，故性質標準理據不足;違法行為及其處罰的嚴重程度反映其社會危害性之大小，但無法決定對其知情權之有無，公眾有權知曉警告、較輕罰款或經簡易程序作出的處罰決定，并非因為相應違法行為的社會危害性較大，而是因為可借此監督哪怕再輕的處罰決定是否依法作出，故危害標準和處罰標準亦難言適當。上述標準即使疊加適用，也不會改善單獨適用的偏狹，反使偏狹程度進一步加深。若擇一適用，處罰決定符合一種標準即公開，又將極大降低“一定社會影響”的門檻，背離以不公開為原則的初衷。當然，要求給“一定社會影響”下精確定義未免求全責備，既有研究提出的只能是“近似解”，但真正的問題在于無論如何定義，都不符合法益衡量的原理。這是因為，社會影響范式僅關注天平一端，聚焦于以“一定社會影響” 來表征公開促進的法益，而忽視了法益衡量要求比較天平兩端的法益——真正需要考察的不是處罰決定社會影響的絕對大小，而是其與公開損害的相對大小。即便處罰決定不具有“一定社會影響”（不管何種定義），只要公開對隱私或聲譽權益的傷害小于公開促進的法益，就應當公開。所以，不應“一攬子”地事前劃定社會影響的標準，而須“一事一議”的個案衡量。后者無疑更符合法益權衡的原理，但顯然效率更低，且蘊含政出多門，甚至濫用裁量權的風險。

綜上，三種流行范式均建立在對隱私權和聲譽權益的錯誤理解之上，主張處罰決定以不公開為原則亦違背信息公開法的規范邏輯，而以“具有一定社會影響”來決定其是否公開，既缺乏可操作性，也不符合法益權衡的原理。探究處罰決定究竟應如何公開，必須正本清源、另辟蹊徑。

三、處罰決定公開之方式

基于前文討論，行政處罰決定信息屬于政府信息，在政府信息公開的法制框架下，不應以社會影響大小作為是否公開的標準，而應以公開為原則，不公開為例外。根據《條例》第14-16 條，處罰決定信息公開豁免的情形包括：（1）處罰決定本身或處罰決定中有關信息被依法確定為國家秘密的;（2）處罰決定中有關信息為法律、行政法規禁止公開的，如按照《中華人民共和國未成年人保護法》第58 條，對未成年人的處罰決定應當公開，但須隱去可能識別出其身份的信息;（3）處罰決定或處罰決定中有關信息公開會危及國家安全、公共安全、經濟安全、社會穩定的，如2018 年《公安機關執法公開規定》第15 條規定“案件事實中涉及有傷風化的內容，以及可能誘發違法犯罪的細節”不予公開;（4）處罰決定中有關信息涉及商業秘密或個人隱私的，比如有關違法行為受害人、證人信息，但不包括受罰者的身份和違法行為信息;（5）處罰決定涉及的內部事務信息和過程性信息，例如調查細節。這些免于公開的信息應當而且可以在公開處罰決定時區分處理。

排除上述《條例》法定的公開例外后，行政處罰決定應當公開，但具體公開方式仍有可推敲之處。這是因為行政處罰決定公開除了是政府信息公開行為外，還可能構成個人信息處理行為：在針對自然人的處罰決定中，與受處罰者有關的信息屬于個人信息當無疑義，而在針對非自然人的處罰決定中，該非自然人相關自然人（如法人組織的法定代表人、非法人組織的負責人等）的信息也是個人信息。① 公開處罰決定的同時公開所涉個人信息，構成行政機關的個人信息處理行為。

實際上，既有研究已認識到這一點，指出處罰決定涉及個人信息②，但主張將個人信息整體界定為政府信息公開之例外，理由是《條例》雖未明文作此規定，但在《民法典》和《中華人民共和國個人信息保護法》（以下簡稱《個人信息保護法》）均保護個人信息權益，且后者第25 條要求“個人信息處理者須取得個人單獨同意方可公開其個人信息”的背景下，個人信息原則上免于公開。③ 這是一種誤解。誠然，《條例》第15 條規定“涉及商業秘密、個人隱私等公開會對第三方合法權益造成損害的政府信息”免于公開，但并非所有個人信息都是此類信息。盡管該條中的“等”確是“等外等”①，但這個“等外等”不應涵蓋所有個人信息，更準確地說，不應涵蓋私密個人信息和敏感個人信息以外的個人信息。按照《民法典》第1034 條，私密個人信息適用隱私權保護，故可解釋為《條例》第15 條中作為公開例外的“隱私”;而《個人信息保護法》第28 條明確敏感個人信息是一旦泄露“容易導致自然人的人格尊嚴受到侵害”的個人信息，這符合《條例》第15 條“會對第三方合法權益造成損害”之標準，故亦應歸入公開豁免范疇。除此以外的個人信息都不是政府信息公開之例外，核心理由在于個人信息范圍寬泛，籠統豁免公開會顛覆以公開為常態的基本邏輯。比如《條例》第20 條明文要求主動公開的行政機關負責人姓名、行政許可辦理結果、公務員招考錄用結果等，都涉及個人信息，若作為公開例外，將極大阻礙透明政府建設。② 接下來的問題是：行政處罰決定所涉個人信息是否屬于私密或敏感個人信息？ 基于前文分析，答案是否定的，因其既不屬于信息主體隱私，也不觸及聲譽權益。所以處罰決定包含的個人信息是非私密、非敏感的一般個人信息，不屬于《條例》法定的公開例外，行政機關按照《條例》對其負有公開義務。但即便如此，公開此類個人信息的具體方式還應符合《個人信息保護法》第34 條：“國家機關為履行法定職責處理個人信息，應當依照法律、行政法規規定的權限、程序進行，不得超出履行法定職責所必需的范圍和限度。”從當下實踐來看，公開處罰決定往往同時公開所涉自然人的個人信息，由此構成個人信息處理行為。這種“實名公開”固然是在履行政府信息公開的法定職責，但仍應限于履責所必需。依據比例原則，此邊界可分兩步劃定。③

第一步，需明確實名公開處罰決定的正當目的。廣義上可有四種：（1）增進透明，如2015 年《關于運用大數據加強對市場主體服務和監管的若干意見》第18 條指出，公開處罰決定是為了“提高行政管理透明度和政府公信力”;（2）警示風險，如《關于運用大數據加強對市場主體服務和監管的若干意見》第19 條明確，公開行政處罰等基本信用信息是為了“方便社會了解市場主體信用狀況”;（3）督促履行，如2020 年《自然資源部立案查處自然資源違法行為工作規范（試行）》第11 條規定“自然資源部作出的行政處罰決定生效后，在部門戶網站上公開，督促違法當事人自覺履行”;（4）威懾違法，如《深入實施國家知識產權戰略行動計劃（2014—2020 年）》提出“推進侵犯知識產權行政處罰案件信息公開，震懾違法者”。前兩個目的指向公眾，符合《條例》第1 條關于保障知情權、發揮政府信息服務作用的規定，正當性幾無疑義;后兩個目的指向受處罰者，正當性有待論證。前已述及，公開處罰決定并非行政強制或處罰，行政機關不具有以之改變受處罰者法律上權利義務的主觀意圖，但這不代表其作為一種事實行為不能具有正當目的。譬如，警察指揮交通是一種典型的事實行為，沒有改變通行者法律權利義務的意圖，但仍有維護交通秩序的正當目的;若指揮者違背此目的，如為了讓熟人通過擁堵路段而允許借緊急車道繞行，則構成違法。同理，公開處罰決定雖不改變相對人法律權利義務，但仍可具有督促履行、威懾違法的正當目的。《行政強制法》和《行政處罰法》設定實現相同目的的法律行為，不排斥信息公開的事實行為也可服務于這些目的，因為法律行為并不天然窮盡國家實現正當目的的手段。更何況督促履行、威懾違法也可解釋為《條例》第1 條所確立的“建設法治政府”目的之內涵。①

第二步，需分析實名公開處罰決定是否是實現上述四種正當目的之合比例手段。有學者指出：較之行政強制和處罰，“點名與羞辱”（naming and shaming）是一種柔性更強、成本更低的治理工具，可以充實“執法金字塔”（enforcement pyramid），提高行政效能，達致“社會共治”。② 抽象地講，信息規制相比傳統規制確有優勢，但具體到處罰決定公開上，就不能只在不同規制模式之間作比較，而要考察公開手段同其目的之間是否合比例。對此，答案是否定的。以下分兩方面展開：先討論實名公開處罰決定不是威懾違法、警示風險的合比例手段，再討論其不是督促履行、增進透明的合比例手段。

一方面，實名公開處罰決定不是威懾違法、警示風險的合比例手段。適當性層面，其難以有效威懾違法或警示風險，即“威懾警示失靈”。理論上，此類功能得以發揮的機制是：行政機關向社會釋放某特定主體違法的信息，公眾獲知后采取譴責、戒備、疏遠、非難、抵制等行動，阻遏受罰者再犯，也降低自身風險。③ 此理論要落地需三個前提：公眾獲知信息、受眾基于信息采取負反饋行動和違法者被阻遏。現實中，三者都難以被滿足。首要問題在于公開處罰決定與公眾獲知決定之間存在鴻溝。行為心理學研究表明：哪怕信息可得甚至易得，由于人們注意力和認知資源有限，對公眾公布不等于公眾獲知。④ 從公布到獲知有兩大障礙：（1）信息過載（information overload），即處罰決定信息要同其他信息競爭公眾的注意力。考慮到大部分人的日常興趣，處罰決定信息勝算甚微。經驗研究顯示，盡管民以食為天，近四成受訪民眾根本“沒興趣找”食品安全處罰信息，該比例在受訪食品行業從業者中更高，接近三分之二。⑤ （2）搜索成本（search cost），即人們有心了解處罰決定但無力獲知。實證研究指出：目前處罰決定公開集成度低，行政機關各自為政，在自家平臺公開主管領域的處罰決定，信息多有重漏，收集存在困難;就算是統一平臺公開，因公開數量巨大，且檢索功能粗陋，獲取信息遠非易事。⑥

當然，退一步而言，上述障礙并非絕對不可逾越，改善公開方式可以提升信息傳播效果，更何況數據上網成本不高，縱使“亂槍打鳥”，總會讓部分公眾獲知特定主體遭到處罰。可即便如此，受眾是否基于該信息采取負反饋行動也是高度不確定的。這種不確定性源于三方面：（1）受眾不確定。與傳統的線下公開相比，網絡公開處罰決定受眾更廣，但傳播范圍和威懾效果并不一定成正比。社會心理學研究顯示：“點名與羞辱”發揮作用的重要前提是與被羞辱者有社會交往的人群成為受眾。① 在單位或社區張榜處罰信息無疑具有更好的威懾效果，因其會使受罰者在熟人群體內曝光;而對世公開的威懾效果則無法保證，因其指向一個流動性極高的陌生人社會。（2）信息不確定。處罰決定公開所傳遞的風險高度不確定，也不包含如何應對風險的指示——人們無法從某主體曾遭警告或拘留的信息中，準確判斷與其進行社會交往具有何種風險并決定對策。（3）反應不確定。其一，受眾可能不理解處罰決定信息。公開的處罰決定均使用專業的法言法語，且不附解釋，關于食品安全處罰決定公開的實證研究表明，此類信息的可理解性有待提升。② 其二，受眾可能不重視處罰決定信息。大量同類處罰信息集成公開，容易給人某種特定違法行為非常普遍之感，反使“被公開人獲得‘隱匿于人群中’的安全感”。③ 其三，受眾可能反向回應處罰決定信息。或許有人認為：縱使受眾不理解、不重視此類信息，也至少能從中讀出官方的否定態度。可這依舊無法保證受眾做出負反饋。兩種情形下，公開處罰決定會引起正反饋。一是當公開提高受罰者知名度時。有研究發現：公開差評會減少知名作家著作的銷量，但會提高不知名作者作品的銷量;④二是當處罰方態度與民間立場相不一致時。例如，某地執法機構對露天做飯產生煙氣的老人罰款的信息公開后遭遇廣泛批評，輿論對老人表示同情和支持。⑤ 又如，金融危機期間違法行為被曝光的華爾街投行事后反倒吸引更多客戶，因為客戶認為這反映了敢闖敢干的投資風格。⑥

再退一步而言，即便實名公開處罰決定真能有效傳播信息并引發受眾負反饋，也未必能阻遏違法者，原因有二：（1）違法者可能已對公示“脫敏”。公示對個體產生壓力的重要前提是其有較高的社會化程度，即重視他人對自己的評價。然而，除非違法者頭一個被曝光或不知道將被公開，否則選擇實施違法本身就證明其對他人評價并不在意。⑦ （2）違法者可能因被公示而“破罐破摔”。根據犯罪學的標簽理論，給特定主體貼上“違規”標簽是“自我實現的預言”。⑧ 關于美國 《梅根法》（Megan’s Law）實施效果的實證研究表明，公開性犯罪者信息不僅對復犯率沒有影響，反而因對犯罪者“妖魔化”帶來許多刺激復犯的風險因素。⑨

由此可見，試圖通過實名公開處罰決定來威懾違法、警示風險的效果有限。多項國際研究表明：實名曝光違法者并不能提高違法者的守法水平或減少其客源。① 我國學者也發現公開行政處罰決定并未對上市公司違規產生抑制作用。② 這意味著“‘點名與羞辱’和守法之間的關系非常復雜，預測和控制其效果極為困難”。③

當然，這并不是說實名公開處罰決定不能產生任何威懾或警示效果，而是說有可能無法產生此效果，而且即使有效，其后果也可能過于剛性，從而違反比例原則的必要性要求，即“威懾警示失控”：（1）實名公開處罰決定“對事又對人”，不僅表明“行為壞”，也容易帶來“行為人壞”的印象，使受眾對特定主體持整體性否定評價。④ 網絡公開更是極易形成永久“紅字”，信譽修復困難重重，不利于違法者再社會化。也許有人認為這些問題僅對自然人成立。但任何組織都由個人組成，個人受組織牽連。美國、澳大利亞的經驗研究表明：與企業違法無關的職員也受到責難甚或排斥。⑤ 而目前我國市場主體三分之二是個體工商戶，平均從業人數僅2. 68 人⑥，此種情形下，公開對組織的處罰決定難免波及個人。（2）實名公開處罰決定可能導致“小過重懲”，公眾的過激反應讓理論上的“社會共治”在現實中淪為“群氓正義”（mob justice）。⑦ 美國學者的訪談研究表明：《梅根法》實行后，受訪性犯罪者子女中有65%遭到同伴排斥，77%陷入抑郁，13%展示出自殺傾向。⑧ 須澄清的是，這并不像有學者所批評的屬于公開行為本身違反比例原則——如前所述，實名公開處罰決定完全可能在輿論場“遇冷”，造成“大過輕懲”。處罰公開的后果取決于受眾反應，既可以是輕微的閑言碎語，亦可以是嚴重的千夫所指，當然也完全可以是恰如其分的苦口良藥，罰之于過的畸輕畸重皆是未預期后果，而非公開本意。對此，有人或許反詰：任何曝光都面臨相同風險，難不成《行政處罰法》第9 條規定的通報批評也是一種“群氓正義”？ 答案是否定的，因為通報批評與處罰公開存在關鍵差異：通報批評明確表達了行政機關的制裁意圖，且基于《行政處罰法》第9 條內部明顯的梯度結構，受眾容易理解。在立法者眼中，其嚴厲程度高于警告，但低于財產罰、資格罰、行為罰和自由罰;相反，處罰公開并未明確表達行政機關的制裁意圖，即便受眾有所感知，也因缺乏比較級而不清楚嚴厲程度。換言之，“規制性羞辱”不是不能用，而是要在清晰、準確傳達負面評判信號的前提下使用。⑨ 而這正是實名公開處罰決定所欠缺的。

此外，就算沒有上述問題，實名公開處罰決定威懾警示的收益也小于其社會成本，違背狹義比例原則，即“威懾/ 警示失算”：（1）普遍、海量公開相對人處罰決定易帶來“全民違法”的觀感，讓公眾覺得行政管理規范失衡、程序失當，甚至擔心以罰代管、以罰增收，降低行政機關公信力。① 反過來，選擇性公開又將面臨標準模糊、裁量濫用的質疑。（2）實名公開處罰決定還可能向社會傳遞這樣一種信號：行政機關不僅禁止公民違法，而且通過公開處罰震懾潛在違法者。②

另一方面，實名公開處罰決定亦非督促履行、增進透明的合比例手段，理由有兩點：（1）《行政處罰法》第9 條列舉的處罰措施中，警告、通報批評、當場罰款、暫扣或吊銷許可證件、降低資質等級、限制從業、拘留等，完全靠行政機關執行，無需受罰者履行，也談不上以公開促履行。真正需要受罰者自己履行的處罰措施包括非當場罰款、沒收違法所得或非法財物、限制開展生產經營活動、責令停產停業、責令關閉。可即便是這些措施，實名公開處罰決定也非督促履行的合比例手段，原因在于：其一，基于前述理由，公開處罰未必能起到增大社會壓力、迫使相對人守法的作用;其二，就算公開起作用，也無法預測和控制其效果，督促當事人履行處罰決定的代價完全可能是過重的羞辱;其三，《行政強制法》第35 條設定催告程序、賦予當事人陳述申辯權正是為了給受罰者履行留有轉圜余地，而這統統被徑直公開所否定。（2）實名處罰公開無疑會增進透明，但完全可采用更柔和的方式實現此目標。公眾對作為政府信息的處罰信息有知情權、監督權，但這種知情和監督其實在“對事不對人”的情形下就能滿足，因為公開違法行為與處罰依據及結果已足以讓公眾判斷行政機關是否依法辦事。即使出現處罰畸輕畸重，帶來因人設法的嫌疑，使得公眾想要知道具體誰是受罰者，也可通過依申請公開來滿足知情監督之需要（因為處罰決定并非受罰者的隱私或商業秘密），而不必通過風險更大、成本更高的行政機關主動公開。

至此，處罰決定公開的恰當方式已呼之欲出。作為政府信息公開行為，公開處罰決定確有其特殊性，但并不在于公開會侵害受罰者隱私權或聲譽權，而在于實名公開涉及個人信息，而且是非私密、非敏感的個人信息。所以，公開處罰決定在以公開為原則，不公開為例外的前提下，還要符合履行信息公開法定職責所必需的限度。上文分析表明：實名公開并非實現威懾違法、警示風險、督促履行、增進透明四大正當目標的合比例手段，超出了履責必需之限。一個易行且有效的替代方式是“隱名公開”，具體是指將被處罰自然人或被處罰非自然相關自然人的直接標識符去除之后再公開。所謂“直接標識符”，是相對“準標識符”而言，根據《信息安全技術 個人信息去標識化效果分級評估規范》，前者可在特定環境下單獨識別個人信息主體，如自然人的姓名、身份證號碼、護照號、駕照號、銀行賬戶、電子郵件地址、電話號碼、車輛標識符和序列號、社會保障號碼、健康卡號碼、病歷號碼等;后者則需要結合其他屬性才能識別到具體個人，如自然人的性別、出生日期或年齡、職業、婚姻狀況、事件日期、地理范圍等。直接標識符和間接標識符都是個人信息。隱名公開去除直接標識符而保留間接標識符，故仍是個人信息處理行為，不同于去除全部個人信息的“匿名公開”。③ 之所以去除直接標識符，并非因為其屬于違法當事人隱私，應“為所有人不知”，或應由違法者自行決定“為何人知”，而是因為公開直接標識符會突破履行政府信息公開法定職責所必需的界限，故不應“為所有人知”。與“對事又對人”的實名公開相比，“對事不對人”的隱名公開盡管在邊際上政府信息透明度有所降低，收益卻更大。借用刑法學上特殊預防與一般預防之區分，從針對受罰者的特殊威懾、警示、督促轉為指向公眾的一般威懾、警示、督促，能在避免實名威懾、警示和督促失靈、失控、失算風險的前提下，確保公眾認識到法律對特定行為持否定性評價，了解和監督法律如何實際執行。即使是個別社會關注度高的處罰決定，行政機關主動公開雖然隱名，仍可通過受害人、媒體等依申請公開的方式獲知特定違法者，實現特殊威懾、警示、督促之目的。

本文責任編輯：林士平

青年學術編輯：楊尚東