親屬拒證權的歷史沿革與制度構建

譚云賀

青島科技大學，山東 青島 266061

我國尚未明確確立起親屬拒證權此項權利，《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）雖然規定了某些具有特殊身份關系的親屬可免于強制出庭作證的義務，但僅涉及證人強制出庭作證部分的規定，無法據此認為我國正式確立起了親屬拒證權制度。親屬拒證權是拒證權制度的重要情形之一，彰顯著現代法律的人文關懷精神、公民權利的內在價值，在世界許多國家的刑事訴訟立法中都有明確的規定。在我國古代立法中，也有“親親相隱”的類似傳統禮法容隱制度。雖然我國現行《刑事訴訟法》規定了某些具有特定身份的親屬免于強制出庭的義務，但與西方國家的證人拒證權制度不同，我國的規定更加注重維護特定社會關系。

一、親屬拒證權在古代司法制度中的歷史沿革

在中國漫長的文明歷史的演變發展過程中，受地域、政治、經濟等多方面影響，司法觀念、司法制度形成了與西方國家極為不同的特色。中國傳統法制重視家族本位、倫理法制。自“國”的概念出現以來，家和國的概念就緊密聯系在了一起，家國一體的觀念深入人心。家是最小國，國是最大家，中國古代是沿著從家到國的發展路徑邁向文明時代的。家庭，是社會構成的基礎單元，構成了中國古代一個個王朝的統治基礎。長久以來，維系這種基礎的長期穩定靠的就是宗族血緣關系。在古代中國的法律規定中，親屬拒證權的法律淵源更多體現為“親親相隱”的禮法容隱原則，歷經朝代幾經更迭，親屬拒證權的法律淵源也在不斷變化發展［1］。

（一）西周時期

經過了夏朝和商朝近乎殘虐的刑罰制度，西周的統治者開始注重起道德的教化作用。西周時期形成了嚴格的宗法等級制度，禮制的發展達到了空前的高度。從王公大臣到平民百姓，禮制融入進人們生活的方方面面，形成了“親親”和“尊尊”的禮制觀念，“親親父為首”“尊尊君為首”，在父系社會形成以“父系家長制”為中心制的禮法制度，宗法血緣紐帶觀念在這一時期逐漸形成共識。

（二）漢朝刑罰適用原則

漢朝初期，在經歷了常年戰事和經濟凋敝的情況后，興盛起“黃老學說”，確立了黃老無為而治的指導思想，旨在糾正秦朝時嚴苛的法律，休養生息、恢復經濟。經過這一段時間的休養生息、恢復發展，到漢武帝時，國家的物質基礎已極為雄厚，為“大一統”治世理想的實現奠定了物質基礎，漢武帝將“無為而治”的治世思想轉為積極作為的“有為而治”，采納了董仲舒“罷黜百家，獨尊儒術的”思想主張，第一次在官方意義上將儒家思想正式確立為正統思想，儒家思想極為重視親屬關系，將傳統的道德禮教與法家重視刑罰作用的懲治思想相結合，“德主刑輔”“禮法并用”更有利于維護王朝的統治秩序，維持國家的長治久安。

到了漢文帝時，淳于緹縈上書促成漢文帝刑制的改革，繼續推行約法省刑的政策，使得經濟持續發展、社會不斷穩定。漢景帝在這一基礎上繼續進行刑制的改革，使得封建王朝逐漸走出了以肉刑為主的原始刑罰制度，刑罰的殘酷程度也大為緩解，順應了歷史的發展潮流。在漢宣帝時期，確立了“親親得相首匿”的刑罰適用原則，它和“上請”制度共同成為漢朝刑罰適用的兩項原則，這是親屬拒證權制度在古代司法制度中找到的比較清晰的歷史沿革［2］。

（三）唐朝的定罪量刑原則

司法制度不斷發展，到了唐朝時期確立了“德本”“刑用”的治理國家、處理政務的方針政策，將“禮”與“法”融為一體，既重視道德的教化作用，也同等兼顧刑罰的治理作用，“猶如一天之內有昏曉，不可分割”。在立法上，唐朝的立法走向寬簡、劃一、穩定，做到輕刑省罰、條文簡明、整齊劃一、不可常變。基于這樣的立法指導思想，在刑事立法上關于定罪量刑的主要原則中明確規定“同居相隱不為罪”，即在一起生活、擁有共同財產及一定范圍的親屬之間，相互容隱犯罪的，可減免刑罰。其范圍除同財共居者之外，還包括大功及以上的親屬、外祖父、外孫、孫媳婦、夫之兄弟和兄弟之妻。在同居的范圍內凡通風報信，也可以不受刑罰，不是同居小功以下親屬相容隱的，其受到的刑罰在一般人下減三等處罰（謀反、謀大逆、謀叛的，不在上述范圍內）?？梢姡瞥脑瓌t上較漢朝的“親親得相首匿”來說，擴大了適用范圍。

（四）清末民國之規定

親屬之間相互容隱的立法指導思想一直沿用至清朝。其發展到了清末民初，傳統的封建司法制度大多受到外來法律制度變革的沖擊，親屬之間相互容隱的制度經過適度的改造之后有所繼承。《大清新刑律》規定為了包庇親屬而藏匿犯人、毀滅證據者不罰，提供便利條件、幫助親屬者減輕處罰等。

究其原因，是中國具有深遠影響的儒家思想在其中的體現。在當代的法律制度下，如果父親犯罪，孩子出面指證、大義滅親符合現代法治國家的法律規定；但如果在漢朝以后，父母與孩子之間或者特定的親屬之間，相互舉報、相互告發，既不符合當時的制度規定，而且還會導致傳統社會關系中最被依賴信任的親屬關系受到破壞，傳統儒家道德思想提倡的“父慈、子孝、兄友、弟恭”的和諧關系受到沖擊。傳統儒家提倡的道德思想文化對于整個王朝統治秩序的穩定具有重要作用，如果兒子不服從父親、弟弟不恭敬兄長，小宗對大宗不恭敬，下級不服從上級，那么賴以維護統治基礎的信任關系就會受到沖擊。

二、親屬拒證權的西方法淵源

無論是大陸法系還是英美法系，對于證人拒證的特殊權利都有比較完善的制度規定，中國古代親親相隱的法律規定多為義務性質的規定，在中國漫長的社會發展中得以檢驗，具有比較好的歷史效果。西方法律關于證人拒證的法律規定，多以權利的表現形式存在，建立起包括配偶之間、律師和其客戶之間、醫生和患者之間等具有特定身份關系的人之間的證人拒證體系，其中將親屬之間拒證作為重要組成部分。

西方的法律制度或為以英國、美國為代表的普通法系，或為以法國、德國為代表的大陸法系。盡管兩大法系在是否為成文法典、法庭審理等風格特點上存在著諸多不同，但在證據制度體系的架構上存在著諸多相似之處。作為普通法系的典型代表國家——英國，其證據法具有悠久的歷史、嚴密的體系，加之具有與時俱進的特點，對于證人拒證制度亦具有清晰的規定。在親屬關系的核心即夫妻關系中，作為證人的一方不被允許作出對另一方不利的證言。只有在被告一方所被指控的犯罪是有關針對配偶或者未成年子女的性犯罪、傷害性犯罪的情況下，一方才能夠被強制要求作證，以此來維護公訴方的利益。

同樣作為普通法系代表國家的美國，在證據法制度上建立了比較完整的證人免于作證的特權，包括作證義務和免于作證的特權、夫妻之間免于作證的特權、律師客戶特權、醫生病人特權、精神心理治療者與病人特權和不自證其罪特權。不難發現這些拒證特權的規定多是基于特殊的身份關系，其中對于夫妻之間：一是夫妻之間具有免于向法庭作出對于對方不利的證言；二是“夫妻保密特權”，即檢方不得強迫作為犯罪嫌疑人配偶的一方公開夫妻之間秘密交談的內容。此規定旨在維護夫妻之間的信任關系，但只存在于夫妻關系存續期間［3］。

三、我國現行親屬拒證權規定之淺析

如今我國現行《刑事訴訟法》第一百九十三條中盡管有對于“證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”的但書規定，一般認為此規定僅涉及證人出庭作證部分，而不包括偵查機關的偵查階段和檢察機關的審查起訴階段，因此本文認為我國并未真正意義上建立起親屬拒證權制度。

在現代法治觀念尚未普及時期，親屬拒證權制度往往與封建糟粕、人情關系等聯系起來，而被采取了簡單的“一刀切”的態度。事實上，親屬拒證權制度并不是對于中國古代傳統法律制度的簡單回歸，而是探究其在中國傳統司法制度中的法律淵源，取其精華、去其糟粕，吸收其中具有強大生命力、符合現代國家法治精神的部分加以利用。因此，未來如果能夠以《刑事訴訟法》第一百九十三條的規定為基礎，建立起我國的親屬拒證權制度，將會具有深遠的歷史淵源和極為重要的現實意義。

四、親屬拒證權的制度設想

（一）親屬拒證權的主體范圍

關于親屬的定義范圍在法律上有三種不同的定義，一是在《中華人民共和國民法典》中，“近親屬”的范圍包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女，這是我國法律中對于近親屬范圍最早的定義；二是在《中華人民共和國行政訴訟法》中，近親屬的范圍包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養、贍養關系的親屬，這也是范圍最大的一組近親屬的定義；三是在本文所探討的《刑事訴訟法》中第一百九十三條的規定中，近親屬為父母、配偶、子女，范圍較前述規定均小，這與《刑事訴訟法》的特點相符合。

（二）親屬拒證權的程序設計

我國目前親屬拒證權僅適用于法庭審判階段，即不可強制其親屬出庭作證，且側重為義務性規定。對于公安機關、檢察院在立案、偵查、起訴階段通過對于犯罪嫌疑人親屬（配偶、父母、子女）詢問得到的證言證詞的效力問題尚未明確規定，如果直接將此類證據作為定案依據，那么維護家庭信任關系的設想將形同虛設，未來對于親屬拒證權利的設計構想或將包括刑事訴訟的全部過程，涉及公安機關的偵查、檢察院的審查起訴、法院的開庭審理的不同階段、全過程，未來或將規范其申請程序和救濟程序，推動完善制度化建設。

1.申請程序

在最開始的公安機關立案、偵查階段，需要主動告知擁有親屬拒證權利的親屬此項權利的存在，告知其擁有可以拒絕作證的權利，并且告知放棄此項權利所面臨的法律后果；犯罪嫌疑人親屬可向要求其作證的偵查機關、檢察機關、審判機關提出申請行使其所擁有的親屬拒證權利，提交親屬關系的證明材料，申請行使拒證權利。

2.救濟程序

未來，在其親屬的主體條件符合且不符合其他例外規定的情形下，公安機關對其擁有親屬拒證權的親屬采取威逼、利誘、刑訊逼供等方式獲取證言證詞，被采集的證人證言等證據不可作為指控犯罪嫌疑人犯罪的證據，不可作為定案的依據，需依法進行非法證據的排除，并且相關權利人可以要求上級機關追究相關責任人的責任；在申請未通過的情形下，在被駁回后3 日內，犯罪嫌疑人的親屬可通過當場作出、郵件寄送等形式向其上級機關申請進行行政復議［4］。

五、結語

本文認為我國尚未明確確立起親屬拒證權，且無論從中國古代的法律淵源，還是西方法治國家的先進經驗來說，親屬拒證權符合構建社會主義法治國家的需要，確有明確確立之必要。制度的建設從來不在一朝一夕，需要不斷補充、添磚加瓦。在我國尚未明確確立親屬拒證權的情形下，我國親屬拒證權制度建設還有很長的路要走，因此，需要借鑒西方先進經驗，傳承中華優秀法文化?，F行《刑事訴訟法》不論是在實體規定還是在程序設計上都有很大的建設空間，需要不斷朝著積極的方向探索，關于親屬拒證權部分，相信未來將會更加細致完善，走向更加良好的制度化建設。