六組關鍵詞 解鎖關鍵點《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（二）（征求意見稿）》發布

文/閻付克 謝雨池

2023 年12 月12 日，最高人民法院公布了《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（二）（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）。該《征求意見稿》涉及多項焦點問題，在案件受理范圍、仲裁時效、勞動關系的主體資格與責任、二倍工資、勞動合同的續訂、用人單位調崗權、勞動關系的恢復履行、職業病、社會保險與特殊待遇等方面均做出了規定，其中仲裁時效、混同用工、社會保險補償與經濟補償金、恢復勞動關系期間的工資支付與特殊福利待遇方面均是首次做出明確規定，值得關注。

關鍵詞：勞動爭議案件受理范圍

股權激勵是用人單位常見且有效的“留人”做法。但勞動者離職時卻容易因此與用人單位產生糾紛，且大部分糾紛系因股權激勵的兌現而產生。當前，此類糾紛是否屬于勞動爭議，全國各地裁判機關的觀點均不統一。根據《征求意見稿》第一條規定，若股權激勵系用人單位支付的勞動報酬，則屬于勞動爭議案件；若勞動者因行使股權與用人單位產生糾紛，股權激勵應當屬于股東分紅，則不應當按照勞動爭議處理。司法實踐中，正是因為勞動者和用人單位對股權激勵兌現約定的性質不明、各地法院對股權激勵兌現的性質認識不統一，才導致各地對于股權激勵是否屬于勞動爭議產生不同認識。用人單位與勞動者約定股權激勵時，可以明確股權激勵兌現方式、激勵方式及股權激勵的性質。

關鍵詞：仲裁時效

人民法院在審理案件時，是否可以主動審查仲裁時效？對此，《征求意見稿》第二條規定，若當事人未提出仲裁時效抗辯的，人民法院不應對仲裁時效問題進行釋明。這意味著人民法院不能在當事人未明確提出仲裁時效抗辯時，主動適用仲裁時效駁回一方的訴訟請求。

對于仲裁時效的抗辯應該在什么時間提出，《征求意見稿》第三條規定當事人應當在勞動仲裁期間提出仲裁時效抗辯，若當事人在仲裁階段未及時提出，而是在一審期間提出的，人民法院不予支持，除非當事人是基于新的證據證明對方的請求權超過了仲裁時效。但本條所載明的“新證據”應理解為仲裁階段未提交、一審期間才提交的證據，還是理解為一審期間產生的新的證據？若應理解為前者，人民法院則應依據《人力資源社會保障部、最高人民法院關于勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接有關問題的意見（一）》第七條規定“依法負有舉證責任的當事人，在訴訟期間提交仲裁中未提交的證據的，人民法院應當要求其說明理由”處理。

關于未訂立書面勞動合同二倍工資的訴訟時效及起算方式各地裁判觀點各不相同。此次《征求意見稿》第四條統一明確了未訂立書面勞動合同的仲裁時效采用一般時效，即勞動者應在知道或應當知道其權利被侵害之日起一年內申請仲裁。“知道或應當知道”的起算點如何確定？《征求意見稿》第四條規定，若依法應當訂立書面固定期限勞動合同或以完成一定工作任務為期限的勞動合同而未訂立時，計算未訂立書面勞動合同二倍工資仲裁時效有一個月的寬限期，即從應當訂立而未訂立之日起滿一個月的次日起開始計算；若依法應當訂立無固定期限勞動合同而未訂立時，則沒有一個月的寬限期，從應當訂立無固定期限勞動合同的次日起開始計算。《征求意見稿》實施后應當注意該變化，若依法應當訂立無固定期限勞動合同時，從次日開始計算，沒有一個月寬限期。因此，建議用人單位在應當訂立勞動合同（無論哪種勞動合同）時及時訂立，以免產生二倍工資的法律風險。

未休年休假工資及加班費適用何種仲裁時效？《征求意見稿》正式實施以后，未休年休假工資和加班費均將被歸屬于勞動報酬性質，適用特殊仲裁時效。即勞動者可以在離職之日起一年內向用人單位主張在職期間的未休年休假工資和加班費。《征求意見稿》第五條規定是針對國家提倡的“帶薪休假”提出的，是對勞動者休息休假權益的進一步保護。建議用人單位后續要強化內部合規管理，依法及時安排勞動者休年休假，及時支付加班費。

關鍵詞：勞動關系認定

當前司法實踐中，只要勞動者達到“法定退休年齡”，各地裁判機關多數是按勞務關系處理的，《征求意見稿》第六條的相關表述也基本持相同觀點，但在以往的基礎上進一步強化了達到法定退休年齡但未享受基本養老保險待遇的勞動者權益保護。該類群體不僅可以享受職業病、工傷保險待遇，還可以參照適用勞動法律法規享受關于勞動報酬、工作時間、休息休假方面權益保護，包括但不限于最低工資標準、加班費、年休假及其他假期等。但值得注意的是，既然達到法定退休年齡但未享受養老保險待遇的勞動者與用人單位建立的是勞務關系而非勞動關系，也就意味著條文中的“參照適用”不包括解除勞動合同經濟補償或賠償金、不包括書面協議訂立等方面的內容。

企業將相關業務承包給不具備用工主體資格的組織或者個人，該組織或者個人招用的勞動者與相關企業是否構成勞動關系？《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條第一款規定：“用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位。”《征求意見稿》第七條與之極其相似，且在其基礎上進一步擴大對勞動者的權益保護。根據《征求意見稿》第七條規定，若企業將相關業務承包給不具備用工主體資格的組織或者個人時，勞動者與不具用工主體資格的組織或個人成立勞務關系，和相關發包企業更加不存在勞動關系，但勞動者有權要求發包企業承擔相應“用工主體責任”，即“支付工資、給予工傷保險待遇”等責任。因這種“用工主體責任”不能等同于“勞動關系”，所以勞動者不能向相關發包企業主張未訂立勞動合同的二倍工資、休息休假、解除勞動合同經濟補償、賠償金等，只能主張“未支付的工資、工傷保險待遇責任”。發包企業在承擔用工主體責任后有權向相關組織或個人追償。

不具備用工主體資格的組織或個人掛靠其他單位并對外招聘勞動者時，相關勞動者可否要求認定與被掛靠單位之間存在勞動關系？《征求意見稿》第八條與第七條基本一致，相關勞動者與被掛靠單位之間不存在勞動關系，而是與不具備用工主體資格的組織或個人成立勞務關系。但勞動者有權向被掛靠單位主張用工主體責任，即承擔支付工資、給予工傷保險待遇等責任。同樣的，被掛靠單位承擔用工主體責任后有權向相關組織或個人追償。

勞動者被多個用人單位交替或同時進行用工的，如何認定勞動關系？實踐中，各地對于關聯單位交叉或同時用工情形下如何確定勞動關系有內部的裁審標準。但各地的裁審口徑大多只是在語言表述上存在差異，實質上還是基于《關于確立勞動關系有關事項的通知》的相關規定認定勞動關系。即，若雙方訂立書面勞動合同的，按照勞動合同約定確定勞動關系，未訂立書面勞動合同的根據雙方主體資格、用工管理行為、工作內容、工資報酬等內容認定勞動關系。《征求意見稿》第九條也遵循了《關于確立勞動關系有關事項的通知》關于勞動關系認定的相關規定。但需要引起讀者注意的是，我國勞動法律體系并不禁止雙重或多重勞動關系。從條文中的“勞動者請求”可以看出，《征求意見稿》第九條賦予了勞動者在多個用人單位同時存在勞動關系時（混同用工），有權選擇其中某一用人單位確定勞動關系的權利。

共同責任按照責任人之間的關系可以分為連帶責任和按份責任。根據《征求意見稿》第九條第二款的規定，在用人單位之間有明確責任約定且經過勞動者同意的情況下，多個用人單位之間可按照事先的協議約定分別承擔各自責任，即在有明確約定的情況下，按份責任優先。若用人單位之間沒有約定或該約定未經過勞動者同意時，勞動者既可以主張多個用人單位共同承擔連帶責任，也可以主張多個用人單位按照一定比例承擔相應責任。這也符合《民法典》中關于責任承擔的基本規則。但以往司法實踐中，多數地方均認為此時應當由各用人單位承擔連帶責任，即便用人單位之間有約定且勞動者同意也不例外。因此，在《征求意見稿》實施以后，若各用人單位存在關聯關系又交叉用工、輪流用工時，建議各用人單位與勞動者訂立多方協議，明確各方權利義務與責任承擔比例。

司法實踐中，哪些情形主張恢復勞動關系會得到人民法院支持、哪些情形無法得到支持并沒有明確規定，各地的裁審口徑對此有較大的差異。《征求意見稿》第二十一條從反方向羅列了無法繼續履行勞動合同的相應情形。也即意味著，只要用人單位或勞動者不存在相關情形，勞動者主張恢復勞動關系時，就應該恢復勞動關系。從該條羅列的情形可以看出，此處所指的“不能繼續履行”是指用人單位客觀上不能繼續履行的相關情形，而不包括用人單位主觀上的意愿。《征求意見稿》第二十一條規定強化了法律對勞動者合法權益的維護，提高了對用人單位的合規化管理要求。值得一提的是，該條第六項規定“雙重勞動關系”，與以往司法實踐具有較大差異。在司法實踐中，大部分地方認為，勞動者已經在其他用人單位入職并建立勞動關系后，客觀上就導致了勞動者和原用人單位的勞動合同無法繼續履行。但《征求意見稿》實施以后，并非只要勞動者已經與其他用人單位建立勞動關系就屬于客觀上不能履行原勞動合同的情形。只有勞動者與其他用人單位建立勞動關系對完成用人單位的工作任務造成嚴重影響時或者經用人單位提出，勞動者拒不與其他用人單位解除勞動合同時，才屬于客觀上無法繼續履行的情形。對此，用人單位應當承擔相應的舉證責任。

關鍵詞：勞動合同

未訂立書面勞動合同的二倍工資應當如何計算？《征求意見稿》第十三條明確了二倍工資的計算方式為按月計算，若不滿一個月的，按該月計薪日計算。這體現了未訂立書面勞動合同雙倍工資的仲裁時效計算是逐月遞減的。也意味著某些地方內部規定“將未訂立書面勞動合同的11 個月二倍工資差額作為一個整體，只要一個月沒過仲裁時效，則視為全部未過仲裁時效”的做法在《征求意見稿》實施后不能繼續適用。

《征求意見稿》還明確了用人單位未訂立書面勞動合同但無需支付二倍工資的豁免情形，主要包括：因不可抗力導致未訂立的；因勞動者自身原因未訂立的；因存在勞動合同法第四十五條、勞動合同法實施條例第十七條、工會法第十九條規定的情形，在勞動合同期滿續延期內未訂立的；法律、行政法規規定的其他情形。這充分體現了公平性原則，也保護了用人單位的合法權益，尤其是其中第二項規定可以有效預防勞動者惡意“碰瓷”。《征求意見稿》實施后，若因勞動者不愿簽訂勞動合同時，用人單位應當及時保留書面證據證明已經就簽訂勞動合同盡到充分通知義務或依據《勞動合同法實施條例》第五條終止勞動關系。

《征求意見稿》第十五條還明確，勞動者以用人單位未及時補訂書面勞動合同為由，要求用人單位支付視為已與勞動者訂立無固定期限勞動合同期間第二倍工資的，人民法院不予支持。本條與《人力資源社會保障部、最高人民法院關于勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接有關問題的意見（一）》第二十二條規定一致，是對《征求意見稿》第十四條規定的補充，保持條款的完整性。比如，某勞動者入職某公司15 個月未簽書面勞動合同，其中入職第2 至第12 個月，只要在仲裁時效范圍內，用人單位需要支付二倍工資，但是入職第13 至第15 個月（以及之后的時間），用人單位無需支付二倍工資。

《征求意見稿》第十六條規定，符合訂立無固定期限勞動合同條件的勞動者與用人單位協商一致訂立固定期限勞動合同，勞動者請求用人單位支付未訂立無固定期限勞動合同第二倍工資的，人民法院不予支持。司法實踐中，符合訂立無固定期限勞動合同的情形，但雙方依然簽訂了固定期限勞動合同的，法院可以認為是勞動者放棄了續簽無固定期限勞動合同的權利。在這種情況上，勞動者訴求支付沒有續簽無固定期限勞動合同的二倍工資的，法院一般不予支持。《征求意見稿》對這種情況予以了確認，即不支持這種情況下的二倍工資。但本次《征求意見稿》并未明確此處的“協商一致”是指默認協商一致還是需要額外證明材料證明。

《征求意見稿》第十七條所列明的相關情形既考慮到了勞動者的權益保護也平衡了用人單位的用工需求。其中，第一項規定就是對用人單位用工需求的保護。若用人單位與勞動者協商延長勞動合同，只要累計延長期限不超過一年，就不認為是第二次固定期限勞動合同的簽訂，反之就應認定為第二次勞動合同簽訂。第二項規定的是用人單位和勞動者約定的自動續延期限屆滿屬于第二次固定期限勞動合同到期。實踐中對此有不少爭議。有人認為，用人單位與勞動者在勞動合同中約定期滿自動延續，延續期間雙方存在書面勞動合同，不應支持二倍工資；但有人認為該自動順延期間并非法定順延情形，仍應支付二倍工資。《征求意見稿》第十七條不僅解決了該分歧，也同時認定了該情形屬于勞動合同的第二次簽訂。關聯公司之間輪流簽訂勞動合同是用人單位的常見做法。本條規定第三項實施以后意味著用人單位的該種做法已經不再能夠避免無固定期限勞動合同的簽訂。根據第三項的規定也可以說明，若在用人單位主體變更的同時，勞動者的工作內容、工作地點也發生了變更，仍然屬于在新單位簽訂的第一次固定期限勞動合同，若在本規定實施后用人單位存在相關情形時，應當注意保留相關書面證據。

勞動合同期滿后繼續用工的法律責任是什么？《征求意見稿》第二十四條第一款在司法解釋一第三十四條的基礎上細化為“用人單位超過一個月未提出異議”。即如果原勞動合同期滿，用人單位超過一個月未提出異議，視為雙方以原條件續訂勞動合同，且應當補訂書面勞動合同。若未補訂勞動合同，勞動者可以主張未訂立書面勞動合同二倍工資。但若用人單位在原合同期滿后一個月內提出異議（即不愿續簽勞動合同），用人單位可以勞動合同到期為由終止勞動合同（此處是第一次勞動合同到期）。但因《勞動爭議司法解釋（一）》第三十四條沒有一個月的異議提出時限，所以有部分地方認為，只要在勞動合同到期后一年內用人單位均有權提出異議并終止勞動合同。《征求意見稿》實施后，根據新法優于舊法的原則，該條第一款規定將取代《勞動爭議司法解釋（一）》第三十四條第一款的規定。根據《征求意見稿》第二十四條第二款的規定，若原勞動合同到期后超過一年時，符合簽訂無固定期限勞動合同的條件，此時，用人單位和勞動者應當按照原勞動合同條件簽訂無固定期限勞動合同。值得注意的是，《征求意見稿》第二十四條第三款的規定。因本條第一款規定的是“視為雙方以原條件續訂勞動合同”，因此，勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作超過一個月，雙方已形成了新的勞動合同關系，所以《征求意見稿》第二十四條第三款載明的是“解除勞動合同”，即意味著若用人單位在原勞動合同到期后超過一個月與勞動者終止勞動關系，將承擔解除的法律后果（違法解除）。

用人單位被確認為違法解除且被判定為勞動合同繼續履行時，勞動者可以主張仲裁、訴訟期間的工資報酬是司法實踐中的常見做法，《征求意見稿》第二十五條正式通過法律規范的形式進行了明確，且明確的內容不僅限于此。《征求意見稿》第二十五條明確了工資標準應當按照正常勞動時的工資標準計算，因此某些地方按照最低工資或基本工資核算的時代將一去不復返。從平衡用人單位合法權益的角度出發，為確保工資支付的合理性，《征求意見稿》第二十五條第二款明確了各方過錯程度將影響工資支付。例如，某勞動者2023 年4 月被用人單位單方解除，但卻在2023 年11 月才申請勞動仲裁，2023年4 月到11 月怠于申請仲裁期間，用人單位有權不予支付工資。除該種情形外，《征求意見稿》第二十五條未舉例其他過錯情形，有待于實踐中進一步探索。

職業病健康檢查對解除勞動合同效力有哪些影響？《征求意見稿》第二十二條規定，在雙方協商一致的情況下，若用人單位未安排勞動者進行離崗前健康檢查，勞動者有權請求繼續履行勞動合同。為同時確保用人單位的合法權益，體現用人單位與勞動者之間的權益平衡，《征求意見稿》第二十二條還規定，若一審法庭辯論終結前用人單位已經組織勞動者進行職業健康檢查且經檢查勞動者未患職業病，或用人單位組織勞動者進行職業健康檢查，勞動者無正當理由拒絕檢查時，協商解除協議仍具有法律效力。因此，用人單位與從事職業病危害作業的勞動者解除勞動合同時（無論何種解除方式），均應該及時進行職業病健康檢查。若是勞動者自身不愿進行檢查時應及時保留證據，避免相關協商解除協議的效力受損。

此外，實踐中，用人單位為了引進人才，以提供安家費、房屋、車輛、解決城市戶口等方式留住人才，并約定服務期的現象常有發生。但當前《勞動合同法》規定的可以約定服務期的情形僅限于提供專業技術培訓，并不包含用人單位提供特殊福利待遇。這就導致某些勞動者在獲得用人單位給予的“好處”后，從用人單位離職，使得用人單位的用人成本急劇增加，不符合公平和誠信原則。《征求意見稿》第二十六條規定實施后，該問題將得到解決。用人單位可以依據向勞動者提供的住房等福利待遇與勞動者約定服務期。

關鍵詞：調崗

《征求意見稿》第二十條規定是首次通過法律規范的形式明確了用人單位的單方調崗權及具體認定標準，且明確了用人單位的舉證責任。只要用人單位符合本條所列明的任意情形時，均可能會被認定為違法調崗。反之，如果用人單位想要單方調整勞動者工作崗位的行為被認定為合法，就需要滿足相反的全部情形。《征求意見稿》實施后，可以有利于避免人民法院過度使用自由裁量權，減少同案不同判的可能性，同時也為用人單位衡量自身調崗合法性給予了明確的參考標準。

關鍵詞：繳納社會保險費

《征求意見稿》第二十三條是社會保險繳納強制性的重要體現。繳納社會保險不僅是用人單位法定義務，還是勞動者的法定義務。放棄社會保險繳納不僅會損害到個人利益，還會損害到集體的利益，繳納社會保險具有法律強制性。用人單位和勞動者簽訂的不繳納社會保險協議因違反了法律的強制性規定，應當屬于無效。同理，用人單位和勞動者通過書面協議形式約定社會保險繳納基數也不應具有法律效力，勞動者仍有權利主張按照法定標準補繳社會保險，用人單位仍無法避免繳納滯納金。同時，即便雙方約定了不繳納社會保險，勞動者也有權據此主張被迫解除勞動合同，主張經濟補償。本條第三款規定從公平的角度出發，若用人單位把社會保險費以現金形式補償給勞動者后又補繳了社會保險的，有權要求勞動者將相應的社會保險費返還。此時，用人單位需要提供證據證明向勞動者發放了社會保險補償或社會保險費及具體金額。如果無法證明，所發給勞動者的費用可能會被認定為工資，此時即便有約定，相應主張也很難得到支持。