淺析行刑反向銜接案件中的“沒收違法所得”

摘 要：我國現行《刑事訴訟法》《行政處罰法》《治安管理處罰法》等法律法規關于沒收違法所得的性質、范圍等規定并不一致，檢察機關在辦理行刑反向銜接案件中如何把握“沒收違法所得”，是實踐中的難點問題。綜合考量“沒收違法所得”具有行政處罰性質，以及“違法財物”和“非法財物”二者的區分標準，檢察機關應根據《行政處罰法》第28條第2款規定，堅持依法沒收違法所得的原則。同時，不能認為只要和違法行為相關的所得均屬于“違法所得”的范圍，要根據法律法規規定的例外情形，依法作出合理判斷。

關鍵詞：沒收違法所得 行刑反向銜接 行政處罰 行政檢察

在不起訴案件行刑反向銜接中，檢察機關對于需要給予被不起訴人“沒收違法所得”行政處罰的，應當提出檢察意見，移送有關主管機關處理。但是，我國現行《刑事訴訟法》《行政處罰法》《治安管理處罰法》等法律法規關于沒收違法所得的性質、范圍等規定并不一致，且理論界也存在爭議。鑒于此，需要通過對“沒收違法所得”的概念、制度發展與性質，違法所得與非法財物的區別，以及沒收違法所得的范圍和計算標準等情形的探討，促進和規范行刑反向銜接案件中“沒收其違法所得”的檢察監督。

一、關于沒收違法所得的概念、制度發展與性質爭論

（一）沒收違法所得的概念

沒收違法所得由“沒收”和“違法所得”兩個詞組組成，在論述沒收違法所得的概念和內涵之前，首先需要對“違法所得”進行界定。根據我國《行政處罰法》第28條第2款，違法所得是指實施違法行為所取得的款項。沒收違法所得，主要是指行政執法機關或者司法機關等國家機關，依照法定程序，采取法定方式，將當事人通過違法行為獲得的財物（款項），予以強制性剝奪（沒收）的處罰方式。

（二）沒收違法所得的制度發展

從我國“沒收違法所得”的制度歷史看，1957年出臺的《治安管理處罰條例》（以下簡稱《條例》）最早規定了關于“沒收違法所得”的內容。該《條例》第4條規定，“由于違反治安管理行為所得的財物，應當沒收”，同時《條例》將行政處罰規定為警告、罰款、拘留三種，并沒有將“沒收違法所得”作為當時治安管理領域行政處罰的類型。與《條例》規定相承，2005年頒布的《治安管理處罰法》將“沒收違法所得”定性為“收繳”措施。1996年《行政處罰法》第8條正式將“沒收違法所得”設定為行政處罰種類之一。其后，《行政處罰法》分別于2009年、2017年、2021年進行了修訂，均將“沒收違法所得”作為行政處罰種類之一予以規定。同時，其他法律法規，如《土地管理法》也有關于“沒收違法所得”屬于行政處罰類型的規定。

（三）沒收違法所得的性質探討

《行政處罰法》實施近三十年來，“沒收違法所得”作為一種行政處罰方式，得到了理論界、實務界的認同，但也有認為“沒收違法所得”在性質上不屬于行政處罰范疇。但是，普遍還是認為“沒收違法所得”屬于行政處罰，認為“違法所得也是‘所得’，這種財產利益，在未被沒收之前，實際處于違法當事人的控制和支配之下，沒收違法取得的，能夠對當事人產生懲戒效果”［1］。當然，無論理論界關于“沒收違法所得”性質的爭鳴中，哪種觀點居于優勢地位，中國現行的立法規定、執法實踐和大眾認知，均保留了其屬于“行政處罰”的定性。這是檢察人員開展不起訴案件行刑反向銜接時必須清醒認識的地方。

二、違法所得與非法財物的區別

作為行政處罰的一種類型，我國《行政處罰法》只是原則性地規定了需要予以沒收違法所得，沒有具體規定違法所得的計算方式。但是對于檢察機關而言，在開展不起訴案件行刑反向銜接中，若需要提出給予被不起訴人沒收違法所得的檢察意見，需厘清違法所得與相關行政處罰（主要是沒收非法財物）的區別，正確界定案件中違法所得的范圍，準確計算當事人的違法所得數額等。

（一）沒收非法財物的概念

根據我國《行政處罰法》第28條規定，非法財物是指違法行為人所占有的違禁品和實施違法行為的工具、物品，不包括加工、生產的產品和經營的商品。在我國《行政處罰法》中，“沒收違法所得”與“沒收非法財物”放在了同一款項中予以規定，屬于財產罰的不同形式，實踐中極易混淆，因此，檢察人員需要明確二者的區別。

通過法律規定可知，與“違法所得”不同，“非法財物”可能原本系屬于當事人的合法財產，因為其從事違法行為，進而使這些原本合法的財產轉化為非法財物。如未取得食品經營許可證的企業，在無證生產、銷售食品過程中使用的不符合衛生標準的工具，以及購買的不符合標準的面粉、食用油、調料等原料。鑒于沒收違法所得與沒收非法財物的相似性，在行刑反向銜接工作中，檢察機關在提出給予被不起訴人予以“沒收違法所得”的檢察意見，以及其后可能開展的跟進監督中，要注意將其與“沒收非法財物”相區分。

（二）違法所得與非法財物的區分標準

雖然沒收違法所得與沒收非法財物都屬于財產罰，而且都屬于與“罰款”不同的“沒收”范疇，但是它們之間存在明顯的區別，實務中可從以下方面進行區分。

1.沒收的對象不同。沒收違法所得中的“違法所得”，是指當事人因從事違法行為而獲得的財產收入。而沒收非法財物中的“非法財物”，是指當事人從事違法行為過程中所持有的或者用于實施違法行為的違禁物品、違法財物和違法工具等。有學者指出，二者區分在于，因違法活動而獲得財產上的收益（款項），屬于“違法所得”，用于違法活動或者由違法行為所造成的結果，屬于“非法財物”。［2］

2.《行政處罰法》的授權不同。關于沒收違法所得，《行政處罰法》第28條第2款已作了直接而普遍的授權，任何具有行政處罰權的行政機關都依據該規定而直接擁有了沒收違法所得的權力，無須其他法律的授權。而關于沒收非法財物，《行政處罰法》并沒有將它直接而普遍地授予具有行政處罰權的機關，行政處罰機關是否可以沒收當事人的非法財物，還有賴于其他法律的具體規定。其他單行立法或相關法律中，明文規定應當沒收非法財物的，行政處罰機關才可沒收當事人的非法財物。

三、違法所得認定范圍和計算標準

（一）“收入說”與“收益說”的爭鳴

在2021年《行政處罰法》修訂前，對違法所得的范圍和計算標準爭論不已，有關部門的規定也不盡相同。區別在于，是將違法所得的范圍和計算標準限定于非法收益，還是對其作更寬泛的認定。此前，實踐中對此主要有兩種認識。［3］有的辦案人員主張“收入說”，即將當事人實施違法活動所取得的全部收入均認定為違法所得，不扣除成本，收入的具體形式包括違法行為的經營額、銷售收入、服務收入以及報酬等。

還有的辦案人員主張在違法所得的認定標準上，應當排除合理的支出即“收益說”。應將當事人實施違法行為所獲取的非法收益認定為違法所得，在具體計算標準上又分為兩種情況：一般是將實施違法行為的全部收入減去合理支出后，剩余部分認定為違法所得；在無法適用收入減去合理支出的案件中，采用將超出正常價格或標準的收入、收費認定為違法所得。除此之外，還有辦案人員認為對當事人的違法所得的認定，既不宜一概將全部收入認定為違法所得，也不宜一概作為合理支出，而是應該具體情況具體分析，此種觀點因缺乏操作性，實踐中也較少采用。

（二）《行政處罰法》以“收入說”為依據

2021年修訂的《行政處罰法》中，關于“違法所得是指實施違法行為所取得的款項”的明確規定，采納了“收入說”的觀點作為沒收違法所得的范圍和計算標準。這條規定為行政執法機關認定和計算“違法所得”，確立了一項基本原則和工作標準：違法所得是指當事人實施違法行為所獲得的全部收入（款項），除另有規定外不扣除成本。

筆者認為，2021年《行政處罰法》將“收入說”作為計算違法所得的理論依據和標準，符合工作實際，若按照“收益說”計算違法所得存在很大的弊端：一是扣除成本的方法不便于操作，難以準確界定違法所得的數額，容易導致處罰畸重畸輕。二是對于一些違法行為，扣除成本后可能因無“違法所得”導致處罰落空。比如，在房地產開發領域，其經營成本數額巨大，有時房產公司違法擅自建造房屋并銷售取得的收入甚至不足以扣除開發建設經營成本，這種情況下，按照“收益說”認定“違法所得”，結果就是“無違法所得”。需要強調的是，2021年修訂的《行政處罰法》將違法所得規定為“實施違法行為所取得的款項”，這是認定違法所得的基本原則和法定標準，除了法律、行政法規、部門規章另有規定外，不得違反。因此，在行刑反向銜接案件中，對于需要沒收違法所得的行政處罰，檢察機關在依法監督時，要注意審查行政執法機關在執法時是否做到了：按照“實施違法行為所取得的款項”認定違法所得的數額，除了法律、行政法規、部門規章另有規定外，不得扣除成本或者以其他標準、方法進行計算；當事人實施違法行為凡是有違法所得的，均應當依法沒收。

（三）“收入說”的例外情形和限制

實踐中，檢察人員還需要注意違法所得“收入說”的例外情形。一定意義上說，認定違法所得原則上不扣除當事人支出的成本，但是如果法律、行政法規、部門規章對違法所得的計算標準和方式，作出有別于“實施違法行為所取得的款項”的規定（包括但不限于扣除成本、稅金，等等）的，優先適用其他規定。比如，自然資源部《自然資源行政處罰辦法》關于“違法所得的”計算標準，就做了例外規定。需要注意的是，對于違法所得的計算標準，只有“法律、行政法規、部門規章”有權作出與《行政處罰法》不同的例外規定，其他的諸如地方性法規、地方政府規章等無權對違法所得作出與《行政處罰法》不同的規定。

另外，還要注意“違法所得”范圍限制的問題。雖然違法所得是指當事人實施違法行為所取得的全部收入（款項），一般不扣除成本，但實踐中也不能認為只要和違法行為相關的所得均屬于“違法所得”的范圍。特別是在土地、建筑等領域，在認定違法所得時要注意以下事項：一是不得將違法行為的媒介認定為違法所得。比較典型的是土地領域違法行為，如在非法買賣、轉讓土地案件中，當事人獲得的款項是違法所得，根據法律規定，可由縣級以上人民政府自然資源主管部門予以沒收，但被非法買賣、轉讓的土地是違法行為的媒介，不能計入“違法所得”的范圍。二是違法行為的結果不全屬于違法所得，要將違法行為的收益和結果區分開來。違法行為的收益屬于違法所得，但違法行為的結果未必是違法所得，比較典型的是建筑領域的違法行為，違建屬于違法行為結果，不是“違法所得”。

四、違法所得的處置方式

根據《行政處罰法》第28條第2款規定，當事人有違法所得，除依法應當退賠的外，應當予以沒收。該條規定，明確了處置違法所得的基本原則。

（一）依法沒收是違法所得的處置原則

根據《行政處罰法》規定，對于當事人的違法所得，司法機關或者行政執法機關的基本處置方式是沒收，即收為國有。但是，實踐中經常會遇到有受害人的情形，此時是否應當先責令退賠，然后再予以沒收呢。檢察機關在實務工作中需要注意的是，《行政處罰法》規定的是“依法應當退賠”，并非“責令退賠”，亦即退賠并非法定程序，需要有具體的法律規定才予以退賠。對于是否需要先行退賠的問題，有的單行法對此作了明確規定，如根據《價格違法行為行政處罰規定》第16條第1款［4］，在物價領域，當事人的違法所得符合有關法定情形的，需要先責令經營者限期退還。另外，筆者認為，“依法應當退賠”中的“法”可作擴大解釋，即除了法律、行政法規外，還應包括地方性法規和規章。

（二）治安管理領域中的追繳違法所得問題

針對當事人違反治安管理所得的財物，《治安管理處罰法》沒有將處罰類型規定為“沒收違法所得”，而是規定為“追繳”。關于治安管理領域中違法所得的追繳、非法財物的收繳問題，檢察人員在開展行刑反向銜接時，有兩個地方需要予以重點關注。一是不受“不予處罰條件”的影響。根據《治安管理處罰法》第11條規定［5］，對于違反治安管理行為中的違法所得、非法財物，一律追繳、收繳，且沒有規定例外情形。在治安管理領域，如果需要追繳當事人的違法所得的，不受“不予處罰”條件的影響。如《治安管理處罰法》第12條、第13條、第14條、第19條，對不予處罰的情形亦作了明確規定，公安機關對依法不予處罰的違反治安管理行為人，若其有違法所得，應當依法予以追繳；有非法財物的，應當依法予以收繳。二是不受處罰時效的限制。《治安管理處罰法》第22條對違反治安管理行為的處罰時效作了明確規定，公安機關對超過處罰時效的違反治安管理行為不再處罰，但有違禁品的、直接用于違反治安管理的本人所有或使用的工具的，以及屬于法律法規規定可以收繳的其他非法財物的，應當依法予以收繳。