走私類洗錢罪中犯罪所得的認定

摘 要：根據上游犯罪的所得是否直接來源于犯罪實行行為，結合行為人的謀利目的，可將洗錢罪的上游犯罪分為“直接獲益型”與“間接獲益型”兩類。走私的物品不能直接成為洗錢罪的犯罪對象，走私物品銷售后所得才能成為洗錢罪的犯罪對象，其他間接獲益型犯罪出售獲益后的所得才能成為洗錢罪的犯罪對象。有無非法占有目的并不影響犯罪所得的認定，但要區分成本形成的原因來認定是否應扣除相關成本。

關鍵詞：走私 洗錢 犯罪對象 犯罪所得

《刑法》規定洗錢罪的犯罪對象是犯罪所得及其產生的收益。對“犯罪所得”的概念進行深入的辨析，有利于正確適用洗錢罪。實踐中，洗錢罪中犯罪所得的認定還存在一些困擾，如犯罪所得的內涵究竟是什么？走私的物品能否被認定為犯罪所得？走私物品銷售后所得財物可作為洗錢罪的犯罪對象，但是否將銷售所得直接認定為洗錢罪的犯罪對象，還是要扣除相關成本？另外，非法占有目的是否影響犯罪所得的認定？本文將對上述問題進行分析，為司法實踐提供思路和參考。

一、走私類洗錢罪中犯罪所得認定的相關觀點

通過犯罪直接得到的贓款、贓物是犯罪所得。走私的物品是否屬于犯罪所得？實踐中存在不同觀點。

觀點一認為走私犯罪中犯罪所得應按照違禁品走私、繞關型走私、偽報價格型走私等不同而具體分析。在違禁品走私、繞關型走私中，犯罪所得應以走私貨物認定；而偽報價格型走私，犯罪所得應以走私偷逃稅額為限。［1］一是偽報價格型走私行為實際是以少繳稅收為目的，本質上只是一種偷逃關稅的行為，故將犯罪所得設定為偷逃稅額。二是違禁品不存在合法的進出口空間，查獲后將全額沒收，故違禁品全額可認定為犯罪所得。三是繞關走私普通貨物脫離了海關監管，查貨后往往是全部沒收。［2］

觀點二則主張按走私的對象進行劃分并論證犯罪所得。具體而言，以所走私的物品是否為違禁品進行區別對待：第一，在普通貨物時，考慮到可清洗性，洗錢罪的對象應當是現實存在的收益，故傾向以實際獲利認定洗錢罪的犯罪對象。第二，在走私違禁品時，因違禁品整體具有違法性，違禁品銷售獲利均作為犯罪所得。［3］

上述兩觀點區別主要是，觀點一認為走私的貨物本身可以作為洗錢罪的對象；觀點二提出了可清洗性的概念，將走私普通貨物的銷售獲利及走私違禁品的銷售收入作為洗錢罪的犯罪對象。觀點一中犯罪所得可以是走私的物也可以是偷逃的稅；觀點二中犯罪所得則較為單一。

二、走私類洗錢罪中犯罪所得的認定探討

（一）洗錢罪中犯罪所得的概念辨析

如何界定洗錢罪中走私犯罪所得在司法實踐中存在較大的爭議。厘清該問題，首先要立足洗錢犯罪本身，對“犯罪所得”的概念進行辨析。《刑法》和有關司法解釋在不同條文中規定了犯罪所得和違法所得，兩者否一致？筆者認為洗錢罪中的犯罪所得與違法所得實際是同一概念。通說認為違法所得之物主要包括兩類，一是犯罪行為所得之物，即行為人通過實施犯罪行為取得了原本存在的物，可擴大解釋為包括違法所得的財物所產生的收益；二是作為犯罪行為的報酬而得到的財物。［4］在法理上，犯罪行為必然是違法行為，違法行為的范圍涵蓋了犯罪行為，因此違法行為產生的違法所得自然包括因犯罪行為產生的犯罪所得，行為人實施犯罪后，其違法所得等同于犯罪所得。［5］筆者認為，《刑事訴訟法》中有多處表述為“違法所得”，有利于司法機關對違法所得進行追繳和沒收。行為人可能因為未滿刑事責任年齡等因素不負刑事責任，或者因為情節輕微而作相對不起訴或免予刑事處罰，因為不追究行為人刑事責任，使用“犯罪所得”的概念在司法實踐中容易引發爭議，但使用“違法所得”概念，即可避免無謂的爭議。

根據上述分析，犯罪所得之物意即犯罪行為所得之物，或者是犯罪行為所得報酬，這種劃分主要是以“犯罪所得”的來源進行區分的。筆者認為，合理的分類還要結合行為人的目的進行，具體可將犯罪所得區分為兩類：一類是實施犯罪行為后，行為人所得之款物就是行為人的目的，此時所取得的財物就是“犯罪所得”；另一類是實施犯罪行為后，行為人所持有的款物并不是行為人的最終目的，此時行為人雖持有財物甚至違禁品，但目的卻在于進一步換取報酬或對價，這些款物不能作為“犯罪所得”，其兌換后的款物才能作為“犯罪所得”。以此為標準，洗錢罪的上游犯罪可以分為兩類：第一類是直接獲得他人財物的，可概括為“直接獲益型”，第二類是間接獲得他人財物的，可概括為“間接獲益型”。

1.直接獲益型，如金融詐騙罪、貪污罪、受賄罪、非法吸收公眾存款罪等，這類犯罪是實行行為直接獲得財物。這類犯罪可進一步分為有非法占有目的和無非法占有目的。另外，直接通過非法交易謀利的犯罪，如出售假幣罪、內幕交易罪、販賣毒品罪等，由于此類犯罪的實行行為是交易，交易所得的財物就是行為人的犯罪所得，故也是直接獲益型犯罪。

2.間接獲益型則是行為人實施犯罪后盡管持有款物但往往要進一步交易而謀利。典型的如走私罪，本質上就是行為人將物品轉移到境內、外后再進行交易；也有偽造貨幣罪、偽造金融票證罪等罪，行為人要進一步出售或者使用才能謀利。

直接獲益型犯罪所得由于系實行行為直接獲取財物，實踐中認識分歧較少，而間接獲益型犯罪所得認定則存在分歧，其中走私罪就是適例。

（二）走私的物品不屬于犯罪所得

間接獲益型犯罪所涉的物品可能是違禁品，也可能是普通財物。換個角度，從物品的法律性質方面來看，可能是犯罪對象，也可能是犯罪行為孳生之物，還有可能是組成犯罪行為之物。但可以明確的是，間接獲益型犯罪所涉的物品不屬于犯罪所得范疇。以走私為例， 在走私犯罪中，不管是繞關的走私還是通關的走私，不管走私的物品是否違禁品，均不能成為洗錢罪的犯罪對象。理由如下：

1.犯罪所得的概念應能被行為人所接受。以走私為例，走私的物品、偽造的貨幣等物，盡管可以作為販賣的對象，但行為人取得這些物品的真實目的是要進一步變現。在適用法律過程中，若將這些物品簡單地認為系犯罪所得，必然與行為人的主觀判斷相左。同時行為人也會以產生認識錯誤為由進行辯解，此時行為人的認識錯誤本質上看是對犯罪所得的法律概念認識發生錯誤，也即對洗錢罪犯罪對象產生認識錯誤，故在此層面上看屬于構成要件事實的認識錯誤，進而將影響行為人主觀故意的認定。同時在繞關型走私中，若將走私的物品認定為是洗錢罪的犯罪對象而認定行為人構成自洗錢，也將導致自洗錢將成為此類走私的“標配”。

2.自洗錢行為入罪的影響。自洗錢行為列為犯罪，意味著行為人有七類前行為的，犯罪所得的處分往往屬于自洗錢行為，這將帶來一系列法律適用上的矛盾。通說的觀點認為上游犯罪的本犯所實施的行為如對于本人犯罪后自然地占有、窩藏、獲取等，應看作是上游犯罪的自然延續，不宜認定為洗錢。［6］但如果走私的物品屬于犯罪所得，走私物品入關后本犯占有、窩藏、轉移等行為固然可以不認定為洗錢罪，但我們知道，走私的目的絕非走私的物品本身，而在于變現謀利，本犯本人或者通過有關人員銷售走私物品獲得收益是其走私的目的。而一旦銷售，由于走私的物品屬于犯罪所得，掩飾、隱瞞犯罪所得的行為根據《刑法》規定就是洗錢行為，本犯無疑屬于自洗錢行為，只要銷售走私物品即涉嫌洗錢犯罪，絕大部分的走私行為人同時也將構成洗錢罪，即行為人構成洗錢罪將是走私物品類走私罪所附帶的“標準配置”，這樣的狀況將是令人無法接受的。

另外《刑法》條文還規定了收購者直接向走私人收購貨物、物品，數額較大的，以走私罪論處，這樣的結果將會導致收購者不但構成走私罪，還將構成洗錢罪，盡管起到了嚴密法網的效果，但是卻是一種不必要的重復評價。

3.與其他構成要件相似的犯罪進行比較，也不能認為走私的物品屬于犯罪所得。與洗錢罪構成要件最為相似的犯罪即掩飾、隱瞞犯罪所得罪，以《刑事審判參考》刊登的第1115號案例為例，兩行為人系貨車司機，從陌生人處接受貨物并將其從福建某地運輸至杭州，后被查獲，經鑒定運輸的物品系假冒偽劣卷煙，兩人被判掩飾、隱瞞犯罪所得罪。文中觀點認為，二人的行為不構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，假冒卷煙并非犯罪所得，而是貨主生產、銷售偽劣產品犯罪的犯罪對象。只有假冒卷煙銷售成功后所得貨款，才是生產、銷售偽劣產品罪的犯罪所得。［7］與該案相似的是，走私是境內外的貨物運輸流轉，運輸假煙則是將假煙從境內甲地運往乙地，兩者的行為邏輯相同，兩者相較，可以得出以下結論：走私案件中行為人走私的貨物只是犯罪對象，而不能作為犯罪所得。

另外，有觀點將走私的物品認定為犯罪所得的一個重要原因是，司法實踐中往往是將走私物品予以沒收。但是這樣的邏輯明顯是有倒果為因的缺陷。根據相關法律規定，犯罪所得應當沒收，但沒收的不僅僅只有犯罪所得，沒收只能是犯罪行為的法律后果之一，而不能說因為司法機關對物品沒收，就倒推認定所沒收的就是“犯罪所得”。

三、犯罪所得是否應扣除成本應結合行為模式、成本成因區分

部分直接獲益型犯罪與大部分間接獲益型犯罪的犯罪所得往往來源于交易所得，交易所得能否直接認定為犯罪所得也是實踐中亟需解決的重要問題。筆者認為要按照犯罪行為的模式、犯罪成本的形成原因來具體分析。通觀上游犯罪的謀利方式，總體可區分為偽造制造型與加價倒賣型，前者如偽造貨幣罪、偽造國家有價證券罪等，重點是無中生有；而后者如走私、出售假幣，以及利用金融工具加價謀利等行為，重點是倒賣謀利。筆者認為，偽造制造型犯罪的犯罪所得就是交易的對價，加價倒賣型犯罪的犯罪所得就是倒賣的收益。

首先，加價倒賣型以倒賣收益認定有立法依據。走私罪屬于《刑法》分則第3章，該章還規定了侵犯知識產權罪。《刑法修正案（十一）》規定違法所得數額作為銷售假冒注冊商標的商品罪的入罪標準，這對身處同一章的走私罪犯罪所得的認定具有一定的借鑒意義。刑法條文修改后，如果違法所得數額還是原來的銷售金額，刑法修改就失去了意義。［8］該罪的修改主要是因為作為逐利性犯罪，僅用銷售金額評價其社會危害性的重要因素具有相當的片面性，法律適用后果失衡。

其次，《刑法》分則第3章犯罪的司法解釋往往也將違法所得認定為獲利額。如對于非法出版物、內幕交易、泄露內幕信息等，司法解釋均表明違法所得或者犯罪所得應當按照獲利額來認定。如根據相關司法解釋，內幕交易刑事案件中的“違法所得”是指通過內幕交易行為所獲的利益或者避免的損失。這有力地表明倒賣的收益才屬于違法所得。

最后，偽造制造型的犯罪如偽造假幣的，生產的成本不應當從犯罪所得中扣除，加價倒賣型的犯罪所得僅僅扣除購進價格。與制造毒品等傳統犯罪一樣偽造型犯罪的成本不能從銷售金額中扣除，應當全額認定為犯罪所得，其理由主要是“任何人不因不法行為獲利”的法律原則，刑法規定洗錢罪的目標就是實現“不法行為無利可圖”，如果投入的成本可以扣除，則相當于變相地對投入的犯罪成本予以肯定，這是不符合法律的精神的。而對加價倒賣型犯罪，筆者認為只作有限扣除，即僅扣除購進價款，其余的費用如工資或廣告費用均應屬于犯罪成本，有學者也認為根據任何人均不得從其犯罪活動中獲利的原則，不應扣除。［9］而主張扣除購進價款的，理由主要是因為刑法有禁止重復評價的原則。加價倒賣可能有多個層級，如果每一層級均不扣除進貨價格，將會導致同一批貨物被重復計價，每一層級的行為人不僅對增值部分負責，還要對總額負責，顯然與罪責刑相適應原則有一定的沖突。

四、非法占有目的不影響犯罪所得認定

非法占有目的不影響犯罪所得的認定，無法認定非法占有目的不代表不能認定犯罪所得。《刑法》將無非法占有目的犯罪列為洗錢的上游犯罪，如非法吸收公眾存款罪、挪用公款罪均在七類上游犯罪中。而且，司法實踐中就有以非法吸收公眾存款作為犯罪所得而進行洗錢的案例。［10］司法解釋也規定向社會公眾非法吸收的資金屬于違法所得。事實上，非法吸收的資金理應屬于犯罪所得，非法吸收公眾存款罪除了破壞了金融管理秩序外，畢竟還侵犯了公眾的財產權益，公眾雖然往往是投資者，但卻讓渡了作為真金白銀的財產。另外，從理論上看，非法占有目的可以細分為排除意思與利用意思，其中，將其財物作為自己的財物進行支配即為排除意思。［11］非法吸收公眾存款罪與挪用公款罪在利用意思方面不存在疑義，只是在排除意思上存在欠缺，對比排除意思的定義，行為人視為自己的財物是關鍵，而犯罪所得的重點則是在“得”字上，強調是犯罪所得到的贓款、贓物，對于行為人是否視為自己的財物并不關注，由此可見，非法占有目的并不影響犯罪所得的認定。因此并不影響將吸收的資金認定為洗錢罪的犯罪對象。

綜上，無論是否是違禁品，犯罪所得均應當是獲利額，不管是繞關的走私還是通關的走私行為，犯罪所得也應當是獲利額。至于偽報價格型走私行為，由于偷逃的應繳稅額系該行為主要的定罪量刑標準，國家查處該行為后并不沒收相關的貨物，行為人逃避了應繳稅款，取得了財產性利益。值得借鑒的是內幕交易罪的相關司法解釋規定，內幕交易行為的犯罪所得，也可以是避免的損失。故偽報價格型走私行為的犯罪所得是與應繳稅款相對應的財產性利益。