無形財產權體系下傳統手工藝權的構建

曾春宇

(中南大學 法學院,湖南 長沙 410017)

傳統手工藝是中國文化歷史上人民思想智慧凝聚的結晶,具備高度的政治、經濟與文化價值,也是我國民族文化的精神內核的多樣性表現。保護包括傳統手工藝在內的傳統文化知識已成為世界許多國家尤其是發展中國家的共識。從國際層面來看,保護傳統手工藝在內的傳統文化可以防止“文化霸權”主義國家對其他國家的文化掠奪與曲解。例如美國迪士尼翻拍的《花木蘭》在歷史背景中不僅背離了故事原本的中國歷史考證,并且將中國傳統故事中花木蘭從忠孝倫理道德出發的替父從軍的人倫行為,改變為女性追求個性解放、實現自我價值的現代型人格行為[1]。從國內層面看,文化自信是實現中華民族偉大復興的精神支柱,標志著對所屬國家和民族文化的價值取向認同和身份認同[2]。從司法實踐來看,盧福英案[3]中因蘇繡等傳統手工藝的技藝創新程度達不到著作權法對作品的法定標準問題,致使其在裁判中被判定為復制行為,不利于手工藝的發展與傳播。從概念上看傳統手工藝的“傳統”一詞的用意,一是用這種帶有時間界定和文化意蘊的詞語,對于手工藝所處的時代性和文化類別進行表示;二是在手工藝的劃分上進行整合,以淡化和消解常規劃分方法所帶來的沖突。手工藝時代不僅受到全球工業化的挑戰,還在網絡時代爆發出同質化的危機。知識產權制度以保護“創新”為由誕生于工業時代,但對傳統手工藝保護存在理論與實踐上難以跨越的障礙,因此,從實證上總結與從理論上反思傳統手工藝的產權保護模式的不足,更有利于綜合地、客觀地看到傳統手工藝保護模式選擇的問題。本文擬對此進行探討。

一、現有知識產權保護模式對傳統手工藝保護的缺陷

(一) 版權保護模式中獨創性的判斷標準適用困難

世界上對版權制度主要分為大陸法系普遍采用的作者權體系和英美法系普遍采用的版權體系[4]。 獨創性是版權作品的本質屬性已是各國的法律共識。獨創性是作品取得著作權保護的先決條件,是著作權保護作品表達形式的法律依據,也是著作權法區別于其他產權法的一個重要的特征。獨創性構成著作權意義上的作品,是作品具備著作權保護其正當法益的前提和基礎。在司法裁判中,獨創性成為判定是否構成侵權行為的要件與權利客體能否被著作權保護的標準。

目前學界對中國現行著作權與傳統手工藝保護的路徑選擇,主要采用了英美法系的版權保護模式,其將著作權的核心要素獨創性解釋為版權主題理論,即將獨創性解釋為獨立性和創造性。獨立性強調作品必須由作者獨立完成,不能復制、剽竊他人作品,即與眾不同;創造性強調作品必須具備一定創作水準和對整個社會知識增量的貢獻,即具有價值[5]。美國為典型版權體系國家,在1903年的司法裁判中,認定獨立完成是判斷作品獨創性的標準。版權體系的獨創性標準與作者權體系的標準有著極大的差異,例如美國的獨創性標準比較低,只需要體現作者在作品中的個性即可,至于個性產生于什么并不重要。到1991年美國法院通過判例,確認了創造性是版權法獨創性要求的構成部分的前提后,才從根本上改變了獨創性概念的判定標準[6]。

筆者并不認同將獨立性和創造性的內涵解釋為獨立完成,不復制、剽竊他人作品,并且等同為與眾不同。“與眾不同”一詞在《辭海》網絡詞典中解釋為“跟大家不一樣”,但世界上萬事萬物在元層次,都有一定的共性與特征。馬克思主義認為,任何現實存在的事物都是共性和個性的有機統一,共性寓于個性之中,沒有離開個性的共性,也沒有離開共性的個性。“共性”內容具有客觀性和普適性,其蘊含的內在邏輯是不能輕易被否定的[7]。版權體系對獨創性的法律解釋忽視了整體中由各個部分的合作,只強調獨立性,這與傳統手工藝的傳承實踐規律不符,使法律解釋趨于僵化,無法有效解釋同一傳統手工藝中傳承與創新的有效界分。同時,傳統工藝美術的創作主體是特定區域的群體,采用著作權保護無法認定其作品的主體,存在主體不適用的問題。

首先,傳統手工藝的傳承是建立在原有技藝范式的揚棄與創新之上的。在歷史的發展中,一部分傳統技藝落入公共領域,不受產權的保護,是人人可以學習的傳統手工藝范式。后人在傳統范式上進行技藝創新形成新作品,如此反復,才能推動傳統手工藝的傳承與發展創新。現代式的傳統手工藝多數以“傳統范式+重構創新”構成。在不斷循環發展的過程里,如果以版權體系獨創性的標準“獨立完成”這個因素來判斷,在司法實踐中很難對創新與原有范式進行界分。

其次,傳統手工藝創新性部分不僅基于原有技藝范式基礎,還基于不同種類的作品作為其創作的原始素材。如傳統手工藝湘繡,其刺繡的底稿是來自繪畫、文字、圖片等作品,在此基礎上依據刺繡手工藝者對底稿的個人理解,運用其獨特的藝術審美和刺繡技法創作出刺繡作品。底稿可以出自刺繡工藝師,但更多時候出自其他創作者。傳統技藝的繼承與發展,需將不同創作者的智力成果融合在同一件傳統手工藝作品或者技法范式中。其涉及獨創性的比例問題,如果遵循版權體系的觀點,獨創性中創造性標準較低,只需最低限度地保持作者獨立創作的部分,其已經表現作者的獨特個性在作品中的呈現,因此可以被版權保護。但如果按作者權體系的量的標準,達到法定標準需要有一個較高的創作水準,在工藝領域只有少數工藝大師可以達到。該衡量標準會忽視傳統手工藝中其他手工藝者在作品中的個性和人格表達的重要性,無法實現產權制度對創新激勵的立法初衷。同時著作權礙于傳統手工藝由群體創作,其創作者的不確定性不符合著作權保護的法定要素,其不利于傳統手工藝的保護。

(二) 專利權保護模式中的新穎性要求的法定標準過高

專利制度主要是對具有新穎性、創造性和實用性的技術方案進行產權保護。創造性來源于新穎性,是在新穎性的基礎上產生和確立的[8]。傳統手工藝中的技藝符合專利條件的可以采取專利保護,比如湖南醴陵的陶藝技術可以獲得工業外觀的專利保護。在概念上,傳統手工藝的專利權保護是可以成立的,但其中的局限性也非常明顯。一是專利保護有時間限制,在專利保護期限過去后,其技藝將落入公共領域。二是在共同發明人概念下,作為發明者的特定區域群體或者土著,主張共同發明也存在舉證實質貢獻的困難,這不利于傳統手工藝以及傳統知識的保護。

傳統手工藝的技藝要素與發明創造中的發明、實用新型、外觀設計三種類型的要素中,有一個共同基礎因素,即新穎性。新穎性的關鍵在于首創性,作為專利權保護的首要條件。但首創性和著作權法的獨創性還是有所區別。首創性和獨創性的直接區別在于,首創性要求其智力成果與已有智力成果有著實質性區別,所以對比以前的知識其是唯一的。而獨創性要求智力成果與以前和現有的知識相比存在差異性,而這種差異性可以用另一個概念來說明,即作者的“個性”。首創性要求相較于過去是唯一的存在,與傳統手工藝的天然特性存在沖突。傳統手工藝本身具有傳承性和創新性,在歷代傳授的技藝范式基礎上,再次進行創新,含有保留與延續的意思。因此專利權要求的新穎性就明顯不適用于傳統手工藝的特性。以湘繡為例,其在明末清初已經有了完整的手工藝制作體系,隨著市場需求的發展,在繼承傳統刺繡技藝范式的基礎上創新出夜視湘繡,在不改變繡線的性質與技藝范式的基礎上,添加了一些新的材料元素,以實現夜晚可以觀賞的功能。夜視湘繡的出現必須使用原有的湘繡的傳統技藝范式,才有機會進行改良和創新,但如果完全改變了湘繡的傳統技藝范式,其工藝屬性就不再是湘繡,而是一個新的刺繡品種。專利權模式主要是對創新的激勵制度,但是傳統手工藝的特性無法達到專利的保護范圍的制度要求條件:完成發明的日期、相關產品的參數等。同時,專利權模式無法保護傳統文化的原生地[9]。

(三) 商標權保護模式中傳統手工藝商標權概念不成立

商標權,是指自然人、法人等民事主體對其注冊商標的專有權。商標只需要滿足識別性,即可受到保護。商標法對傳統手工藝的保護比專利法更廣,商標法保護傳統手工藝不受時間和新穎性的限制是其優點。但商標依靠其顯著性從而獲得識別性,顯著性是指特定標志從客觀上對商品或服務來源的區別性或標識性,它是商標的核心特點與質的規定性[10]。所以商標制度的首要條件是看能不能構成商標,其質性有唯一指向性,需判斷是否能夠指代特定的商品或服務。傳統手工藝的名稱、符號、造型、圖文等都帶有民族或者區域性要素。商標的落腳點是用以證明該產品或者服務質量以及其他特定品質的標志[11]。傳統手工藝需要傳承與保護的是“技藝”本身,而傳統手工藝的“技藝”本身是不能注冊商標的,只有技藝生產出來的產品或者品牌才能申請商標注冊。例如,湘繡作為全國第一批國家級非物質文化遺產,在中國商標網查詢中,一般只見于“××+湘繡”或者“湘繡+××”這種形式的商標,通常為其工商注冊的公司名與品牌,而非單指湘繡這種傳統手工技藝。包含傳統手工藝的非物質文化遺產不能取得商標權,自然也不存在商標權概念。雖然商標、商號以及地理標志都不保護工藝或知識本身,但可防止標識的錯誤使用[12];同時可以以傳統手工藝傳承人或其所在單位的商標注冊實現間接保護。

(四) 文化遺產保護模式中民事法律規范缺位

2003年的《保護非物質文化遺產公約》定義“非物質文化遺產”時,正式將手工藝納入其中。該公約的基本立場是對非物質文化遺產進行行政法規的保護,而不包含私法保護。2007年,該草案中增加了私權保護的內容[13]。但是在審議期間,因利益訴求的沖突刪除了《中華人民共和國非物質文化遺產法》(簡稱《非物質文化遺產法》)中涉及民事保護措施的條例等私法部分,調整為行政性保護法案。單純依靠行政手段的公法來保護民間文學藝術、傳統手工藝等傳統民間文化是很難調動民眾參與的積極性的[14]。在行政法框架下,類似立法體現出政策主導。在社會實踐中,政府依據其行政投入產出的效益,側重于對符合政府行政利益的部分傳統文化進行保護,其保護力度與涵蓋范圍并不均衡。也有學者認為對全部非物質文化遺產進行保護是不現實的,但筆者認為文化保護不應當厚此薄彼,每一項非物質文化遺產皆是不可再生的文化生活與民族精神的凝結,并且保護文化的行為也不應是政府短期追求政績的表現,而應長遠考慮,促進傳統文化的可持續發展。有限地保護資源的分配必然導致權力尋租現象。公權力易被濫用的特征,使它本身對非物質文化遺產保護來說是一個潛在的威脅[15]。類似立法與條例體現出與《非物質文化遺產法》一樣的以行政手段為主導、缺乏民事法規保護的局限性。因此,選擇以民事權利為基礎的法律模式,是一個更有利于保護傳統手工藝等文化遺產的有效路徑。

隨著研究的深入,可以發現傳統手工藝權知識產權保護無論從理論上還是實踐上都存在難以逾越的障礙,一是傳統手工藝創作因其主體具有不特定性等天然屬性,無法達到產權制度法定標準;二是包括傳統手工藝在內的非物質文化遺產商標權概念不成立,無法注冊商標保護;三是基于行政法框架的現行法律制度保護手段單一,無法調動民眾參與保護的積極性。綜上所述,可通過民事法律制度完善現行制度保護力度的不足,通過社會自發性與市場自身特性促進傳統手工藝的傳承與創新發展。對傳統手工藝設立一個獨立的產權即傳統手工藝權,構建特別權利保護制度,將更有利于保護傳統手工藝的傳承與發展。

二、新型無形財產權:傳統手工藝權

財產權是一個屬概念,無形財產權是一個種概念,兩者是包含與被包含的關系。屬種概念的關系,需考察事物內部的差異性[16]。無形財產權與所有權一樣,是一種具有絕對性、排他性特征的財產權利。無形財產權區別于傳統意義上的財產權主要基于非物質利益形態。無形財產權體系下的各項權利之間的關系,可以分為屬于知識產權的創造性成果權和經營性標記權,以及區別于前者的其他無形財產權,比如經營性資信權。

(一) 傳統手工藝權作為獨立的財產權

傳統手工藝權是否作為一種財產權,本質在于其內容能不能體現財產利益。財產應當是一切可以用貨幣衡量其價值的資產,包含物、行為、智力成果及與人身不可分的非物質利益,前三者可以用貨幣來衡量其價值,因而屬于財產[17]。傳統手工藝的作品為傳統手工藝者創作的智力成果,在商業社會中具備以價格衡量的經濟價值。而隨著現代商業社會發展,現代社會財產權制度發生變革,人格利益逐漸從精神價值向財產價值擴充[18]。傳統民法說認為,人格權的客體都是無形利益,是與人格有密切聯系的利益,比如身體、健康、精神活動自由與完整、個人尊嚴的享有與社會評價的公正獲得等[19]。現代民法說認為,人格利益的財產意義不但體現在侵犯人格權所產生的財產后果,而且體現在部分人格利益在客觀上具有轉換成物質利益的可能性[20]。例如名譽權,《中華人民共和國民法典》 第一千零二十四條規定,民事主體享有名譽權,權利主體享有社會組織所賦予的積極社會評價而擁有的某種利益。例如由各級文化部門授予個人的“非物質文化傳承人”的稱號、不同級別的工藝美術師等,在知識經濟社會中帶來了巨大的社會效應與經濟效應。聯合國世界民俗文化使者、深圳市工藝美術大師、深圳市首批民間工藝大師賀虹依托其剪紙技藝水平與聲譽,創設的剪紙企業成為深圳首家非遺掛牌上市企業[21],不僅帶動了當地的經濟發展,也使得剪紙技藝得到有效發展和傳承。傳統手工藝的聲譽在商業領域演化成的商業聲譽是經營標記利益的內在基礎,傳統手工藝權屬于經營性資信權。傳統手工藝是手工藝者的技藝與精神表達的體現,能夠以貨幣衡量其價值,其內容體現的財產利益與精神利益皆具有財產意蘊,精神領域里的智力成果不能成為傳統所有權制度的調整對象,而應歸屬于新型財產權利客體范疇[22]。

(二) 傳統手工藝權作為一種新型的無形財產權

無形財產權是區別于傳統財產所有權的一種新型民事權利,其與知識產權同為民事權利范疇,具有同等內涵,但外延有明顯區別。前者相較后者更有包容性,無形財產權也稱無體財產權或者智力成果權,是民事主體依特定的法律程序對無形財產取得的民事權利[23],也是有形財產權的對稱。客體的非物質性是無形財產權的本質屬性。而傳統手工藝權是具備精神利益、財產利益以及人格特質的新型權利,其權利客體是傳統手工藝的技藝及其活動,是一種無形的智力勞動。無形財產權還具有專有性、地域性、時間性基本特征。(1)時間性。無形財產權是有時間限制的有限權利。這種權利僅在法律規定的期限內受法律保護,一旦超過法律規定的有效期,權利自行消滅[22]。(2)專有性。無形財產權的專有性主要體現在兩個方面,一是無形財產為權利人所獨占,未經法律規定和權利人許可,任何人不得使用權利人的知識產品;二是對同一項權利客體,不允許有兩個或者兩個以上的同一屬性的無形財產權并存[24]。(3)地域性。無形財產權作為專有權,其效力受空間的限制,嚴格限于本國境內,除非有國際公約或者雙邊互惠協定。傳統手工藝的創作者享有對具備無形性的權利客體的所有權,傳統手工藝本身的特性中具備地域性特征,同時因需要促進傳統手工藝的發展,其權利保護期限并不是無限保護,而是具有有限性。因此從特征上來看,傳統手工藝權可以歸屬于無形財產權。

傳統手工藝權的無形財產權保護具有許多優點:(1)填補現行法律制度的法律漏洞。社會與經濟發展產生新的社會關系的同時也產生了新的權利訴求。未經法定卻有社會習慣基礎的新的權利訴求在傳統產權制度下得不到有效保護,因此在學界和司法實踐中產生了諸多爭議。傳統手工藝正是這樣一個急需保護的對象,設立傳統手工藝權可填補現行法律漏洞。(2)緩解個人主義和集體主義的二元對立矛盾。知識產權主體意蘊中個人主義與客體集體主義的矛盾,其前提預設著占有性個人主義。當土著試圖用知識產權制度來保護傳統資源時,其不被承認為作者,其集體資產不被認可為產權保護對象[25]。 但實際上,任何人的創作或多或少都受到前人的思想,其是運用公共或者集體智慧資產的再創造,現在的知識財富觀的知識財產理應是前人與后人共同的成果。傳統手工藝權構建的目的是對傳統手工藝的傳承與創新的保護,不僅包含集體所有的精神利益和個人所有的財產利益,同時也包括了人格利益。精神利益逐漸向財產權擴張,人格利益諸如名譽權也逐漸向商譽權等財產利益擴張,使其在裁判標準上能夠被量化,如此能更好地促進司法實踐,均衡各級利益關系。

社會活動中的各種經濟關系,無論是占有關系還是流轉關系,都直接或者間接地與財產相關。財產是社會經濟活動的基礎,是民事權利的重要客體。而財產權體系則是私法下財產制度的內部結構的呈現,其形式多樣,比如有形財產、無形財權、其他財產等。其利益表現形態的差異性,是劃分不同財產權類型的基礎,也是新的財產制度建立的依據[22]。

三、傳統手工藝權的制度構建

傳統手工藝有兩種法律保護模式可以選擇,一種是基于現有的產權制度、依據社會對法的功能需求而創設的特殊權利保護模式。現有知識產權保護模式對中國傳統手工藝保護具有局限性,其證明選擇現有制度模式的改良路徑科學性不足。尊重其客觀發展規律,根據基本國情與社會發展需求,選擇傳統手工藝專門的立法進行特別權利保護模式是一個更優路徑。文學產權、工業版權都可以歸類于知識產權范圍。在精神領域的民事權利范疇里,無形財產權是與知識產權相當的另一稱謂,其具有同等內涵,但外延卻有明顯區別,前者較后者具有更大的包容性[22]。正因為其外延的局限性,以及商品經濟的發展與社會財富形態的變化,在民法學研究領域構建一個大于知識產權的無形財產權體系有其必要性。筆者認為針對傳統手工藝知識產權制度的適用困境問題,設立專門立法的特別權利保護模式,也可以涵蓋在無形財產權體系當中。

(一) 權利主體

傳統手工藝在時間長河里,其傳承的主體身份是多元且復雜的。有體系化傳承的師徒譜系、有以非物質文化遺產傳承人為主體的工作室或家庭企業、有以科研高校機構構成為單位主體,也有特定區域的民族文化群體讓政府作為權利主體的,他們構成多元化的傳統手工藝傳承主體。在這些主體中,又以師徒譜系和非遺傳承人扮演著傳統手工藝傳承的重要角色。正是因家族代代傳承以及師徒譜系的存在,才使得大部分傳統手工藝不至于失傳。同時,在現代化的市場經濟中通過內部自主創新和改革,使傳統手工藝適應了現代社會文化與經濟發展的需求,促進了傳統手工藝煥發出新的文化活力。任何對傳統手工藝做出實質性貢獻的群體和傳承人,都應當享有相應的權力以及對應的利益,貢獻不同所獲得的權利亦有所不同[26]。 有學者認為可采取權利主體二分法,即傳統群體與傳承人并存的二元結構且兩者權利存在差異[5]。但在筆者看來,二分法對整體參與傳統手工藝的群體涵蓋范圍比較狹窄。從權利的角度來看,無形財產權的主體即權利所有人;從法律關系的角度來看,無形財產權關系的主體則為權利人及權利人外的義務人。這里說的人,可以是自然人也可以是法人。所以筆者認為將特定的傳承群體、傳承人、政府與非政府組織、社會公眾或個人作為權利的四個主體范疇,但其權利內容會因不同情景存在相對應的差異,同時其身份在一定條件下可以進行相互轉換。

傳統手工藝傳承人的內涵與外延會更廣泛一些,傳統工藝作為人類一種生產生活的實踐活動,它的主體為人,人是決定和進行造物的主體。傳統工藝中主體(人)的具體實踐者是工匠,又叫作“手藝人”。在古代文獻中被稱為“工”“匠”“工巧”“巧匠”,工匠是指那些心靈手巧并且具有專業技能的人,其價值的起點和最終的歸宿也都是人[27]。傳承人包括已逝傳承人和在世的傳承人,還包括現在從事傳統手工藝的和曾經從事傳統手工藝的傳承人。該群體主要傳承傳統手工藝且是其財富的主要貢獻者和創造者,所以其應當享有無形財產權益和人身權,其中人身權中的精神權益與傳承群體一起享受,而無形財權權益和目前知識產權所享有的權益有較大的重合。

政府與非政府組織在傳統手工藝等無形財產權的保護制度中,在不同時期承擔著不同的責任,其通過具體立法的開始和消亡進行不同的身份職責的轉變。早期因為保護傳統手工藝的需求比較迫切,那么政府與非政府組織主要起保護者的責任;當保護比較得當時,政府與非政府組織依據新出臺的立法,可以起促進或者監督作用,促進作用主要在保護的原有基礎上,注重發展和保護創新,而監督作用主要是維持良好的經濟文化秩序,不被義務人破壞和侵權。 同時,由于權利人與一般民事行為主體不盡相同,因此在權利行使時存在一定困難。比如單個或者家庭作坊式的傳承面臨著經濟發展與權益受損無法得到救助的情況,這時候作為政府或者非政府組織可以擔任救濟者的角色,通過政策或者制度承擔保護和救助的義務,或者引導社會價值導向,或者創造良好的法治環境,以實現良法善治。

(二) 權利客體

第三次工業革命浪潮預示著信息成為一種財產權。信息比知識的概念更為原始,信息經由有序加工成為知識。無形財產權并非指權利本體的無形,而是基于權利客體,即知識意義的無形[28]。無形財產權客體應以信息及其活動作為基礎來進行構建,是人類在科學、文化、技術等領域進行知識活動所創造的精神產品[22]。傳統手工藝的技藝及其活動作為無形財產權保護的客體,應享受創造性成果權、經營性標記權、經營性資信權及其基于信息服務活動的服務財產權。

(三) 權利授權方式

知識產權的權利取得通常有兩種方式,即自動取得和授權取得。從群體的角度來看,傳統手工藝傳承群體并不見得具備較為專業的法律知識與技術,如果采取授權取得模式,不僅增加了傳統手工藝傳承者的經濟成本,也會因為知識技術的登記門檻,而使得一部分傳統手工藝傳承者放棄對權利的保護,導致傳統手工藝整體的保護走向不利局面。同時,傳統手工藝區別于發明創造中的技術描述,授權取得模式下授權文書中客體的內容邊界清晰,但傳統手工藝既有相對穩定性,又具有因創新而延續的流動性,不符合授權取得的特點。所以自動取得的授權模式不僅能夠降低保護難度的門檻,也能夠克服上述的困難和不足,更有利于傳統手工藝的保護落地。

(四) 權利內容

傳統手工藝制度的權利內容可以理解人身權和財產權的“兩權合一”。其基本理念是基于對傳統手工藝創造者、傳承者、傳播者、維護者等不同參與群體和主體之間的利益權衡,從而實現對傳統手工藝的繼承、創新,促進經濟與精神文化的發展,保證文化的多樣性,保護人類共同的遺產。

人身權是指傳統手工藝的權利主體對傳統手工藝享有的以精神利益為內容的權利。其可以分為以公開權、標明來源權、保真權為主的三項權利。公開權是指傳統手工藝的權利主體自主決定是否將傳統手工藝公之于眾、如何公之于眾以及公之于眾的程度。未被披露的傳統手工藝的技藝信息,也可以受商業秘密或者反不正當競爭法的保護。但該公開權的權利設計,不受被披露的傳統手工藝信息是否屬于商業秘密或者主體是否是經營者的限制,對仍處于保密狀態的技藝的保護具有實際價值。標明來源權,是指傳統手工藝的權利人的名稱或者姓名或者以其他方式標明特定的傳統手工藝的真實出處的權利。比如湘繡,湘是指湖南,繡為品種,為湖南的一個刺繡品種。因為傳統手工藝代表著一個民族或者特定區域范圍內的群體的社會心理、文化內涵、人格等特性在里面,所以指明其主體身份有助于保護特定群體或者傳承人的人格權益。保真權是指傳統手工藝不受歪曲、篡改的權利。類似于保護作品的完整,其背后是對人身權的一種尊重。這主要是防止傳統手工藝在傳播、流通、再改良創新的過程中其原有的文化與技藝范式被篡改和破壞,從而造成傳統文化傳承的困境,甚至遭到破壞與消亡,其是一種保護文脈正統性的必要。

財產權很大程度上是以激勵機制保護傳統手工藝的生存與發展而存在。傳統手工藝的財產權以“慧益分享”為理念。其用來補充對權利人通過享有的使用權或者轉讓權的方式獲得報酬的權力,其實質是對權利人的一種經濟補償。這種補償與版權中的獲得報酬權有所區別,因為傳統手工藝帶有群體性或者傳承的內部性,所以除傳承人獲得的報酬通常可以自己支配以外,在其內部也是可以共享其通過以經營為目的而開發、使用的獲益,從而實現利用共有資源的內部補償[26]。但收益的分配存在一定的困難,其收益的部分多用于傳承、發展和交流,保障傳統手工藝的公益性,以回饋社會群體的公共利益,以達到真正在歷史長河里,文脈的傳承與發展的目的。

(五) 權利限制與保護期限

從權利限制方面來說,傳統手工藝是特定傳統群體的集體智慧結晶與財富的遺留,是綿延不斷的文化血脈和精神寄托,這些特性使其不能單獨只屬于某一代的傳承人,所以傳承人僅能作為使用者和受益者,但不能對其處分。依據具體情況,綜合考慮傳統手工藝的來源群體、傳承人的利益以及傳統文化遺產屬性情況,可以有限制性地對財產權進行轉讓,由政府與相關部門認定傳承的,轉讓需向相應授予級別或者更高級別的政府或者部門進行申請并獲批準、備案。合理使用是指使用者依據法律的規定,不經版權人的同意而無償使用其作品的行為。合理使用可分為內部使用和外部使用,內部使用即傳承群體內部的人依據傳統習慣或者安排自由使用,而外部使用即以非營利為目的,在尊重權利人精神利益的基礎之上可用于個人學習、研究、欣賞、點評、再創作、新聞報道傳播、收藏以及公益使用等。

保護期受到限制是知識產權時間性特點的體現,在于防止私權過度,從權利的時間上對獨占性進行限制,從而有利于知識進入公共領域后的惠益共享。同時知識產權中也存在無限期保護,主要體現在人身權、處于未公開狀態商業秘密等,比如食品企業的核心配方就屬于此范疇。傳統手工藝特別權利保護制度不應設立保護期限[29],有保護期限反而會使原本立法的目的也即傳承和創新發展傳統手工藝受阻。基于利益平衡,無限期保護需要滿足一定條件,即精神權利永久保護,傳統手工藝不再活態傳承時權利截止[28]。

傳統手工藝是民族傳統優秀文化中經歷世代積累,融匯科技、文化、經濟、藝術的無形知識成果,其以信息及其活動的形式流傳于不同主體之間,是手藝人的立命之本也是民族文化多樣性的表征之一,同時是民族偉大復興的內生力量的源泉。當今社會對保護傳統手工藝已經達成了共識,主要表現在為社會經濟增添附加值上,在經濟利益與精神歸屬的雙重需求下,現行產權保護模式無法滿足傳統手工藝保護的要求,對現行產權保護模式的修正存在不合理之處。無形財產權體系本身是動態變化的,對新的財產權利具有包容性。因此,筆者建議將傳統手工藝權作為一種新型的無形財產權,以無形財產權理論為基礎,設計傳統手工藝特別權利保護制度,為保護包括傳統手工藝、民間文學藝術等在內的非物質文化遺產的立法提供借鑒。