商業秘密刑法保護與實踐疑難探析

杜宇杰 瞿陽帆

保護商業秘密是尊重知識產權、推動創新發展的重要方面。本次研討聚焦近年來司法機關辦理侵犯商業秘密涉罪案件中的疑難問題，以期深化思考，促進司法實踐，更有效打擊和治理侵犯商業秘密犯罪。

侵犯商業秘密的犯罪方式多變，造成了罪名理解和適用上的困難。刑法修正案（十一）對侵犯商業秘密罪做了較大幅度的調整，使其內涵得以豐富，外延得以擴大。在此背景下，該罪的爭議問題更加凸顯。尤其是刑法第219條第一款第一項、第三項分別規定了“不正當手段獲取型”和“違約型”兩種行為類型。司法實務中，應該如何準確界定？

我認為“不正當手段獲取型”和“違約型”兩種行為模式下損失數額的計算方式不同，區分兩種行為模式對于司法實踐具有重要意義?！安徽斒侄潍@取型”還是“違約型”的判斷標準在于行為。侵犯商業秘密行為的認定可以從商業秘密的構成要件出發。2007年《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》中規定了商業秘密的舉證，對于秘密性要證明商業秘密的載體、具體內容、商業價值和對該項商業秘密所采取的具體保密措施。2022年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》中刪除了這個條款。此外，2020年《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》也沒有吸納該條款。但是，實踐中對于商業秘密的認識和觀點沒有發生變化，仍要考慮商業秘密載體、內容、保密措施等。如果行為人從事的相關工作能夠知悉商業秘密，但是其仍通過破壞保密措施來獲取商業秘密，可以構成“不正當手段獲取型”；行為人已經掌握商業秘密，違反保密義務，對外披露、使用商業秘密時，這種情況下屬于“違約型”。具體可以參考福建省高院審理的廈門鳳凰創壹軟件公司商業秘密糾紛案件，以及上海一中院審理的美國禮來公司、禮來（中國）研發公司訴黃某某侵害技術秘密糾紛案。

“不正當手段獲取型”與“違約型”的界分應該回歸法律規范本身，結合立法本意對法律條文做出正確的理解、定性。兩者的區分關鍵在于行為人在行為時對商業秘密的接觸方式，即行為人是否掌握、知悉、持有商業秘密。從文義解釋的角度，刑法第219條第一款第一項是規制不正當獲取商業秘密的行為。不正當獲取行為的前提是行為人實際不掌握、知悉商業秘密。“獲取”是指行為人對于商業秘密的取得表現為從無到有、從少到多或從局部到全部的過程。刑法第219條第一款第三項適用前提是行為人合法正當獲取了商業秘密，之后違反保密義務，披露、使用或允許他人使用商業秘密。如果行為人合法掌握了商業秘密，則在一定程度上排除了不正當獲取商業秘密的可能性。事實上，在涉及商業秘密的案件中，行為人一般都與權利人之間約定負有保密義務，或基于法定而負有保密義務，但不能因為保密義務的存在而將所有的行為都納入“違約型”侵犯商業秘密的范疇。

若行為人既能接觸商業秘密，又實施不法手段竊密，應該如何評價？

這類行為一般是行為人掌握、知悉、持有部分商業秘密，而采用不正當手段獲得剩余部分商業秘密。例如，行為人系公司研發人員，只負責研發商業秘密的一個部分，其采用不正當手段獲取商業秘密的其他部分。對行為人原持有、知悉的部分商業秘密構成“違約型”侵犯商業秘密；對于其采用不正當手段獲取的不持有部分，構成“不正當手段獲取型”侵犯商業秘密。在這種情形下可以認定兩種行為，金額統一計算。

侵犯商業秘密行為類型的界分對量刑輕重有重要意義，而侵犯商業秘密行為的刑民界分涉及行為的構罪問題。刑法修正案（十一）將侵犯商業秘密罪的罪狀從“造成重大損失”修改為“情節嚴重”。實踐中應該如何把握“情節嚴重”的判斷？侵犯商業秘密行為的刑民界分主要標準是什么？

區分侵犯商業秘密行為的罪與非罪、民事侵權與刑事犯罪有個前提，即需要考量作為保障法的刑法介入的時間點，如何保持刑法的謙抑性。刑法在整個法律體系中處于保障法的特殊地位，刑法的二次規范性特征要求保障其他法律正確實施。基于二次違法性理論，侵犯商業秘密的認定要遵守前置法中關于商業秘密的概念界定。刑法修正案（十一）刪除了商業秘密的定義，體現了與反不正當競爭法等部門法之間的有效銜接。我們也必須注意，實踐中商業秘密權利人對刑民保護手段的選擇本質是一個訴訟策略問題，基于自身維權能力和侵權現狀的客觀評估，以及對于兩類訴訟差異性和銜接流程的完整認知，進而選擇合適的方式。

目前，權利人損失金額和行為人違法所得數額是實踐中區分侵犯商業秘密刑民邊界常用且操作性強的標準。根據刑法修正案（十一）的規定，侵犯商業秘密罪將“重大損害”修改為“情節嚴重”，由結果犯變成行為犯，由于刑事違法性以民事不法為前提，該罪構成要件可以視作為“民事侵權+情節嚴重”。然而，“情節嚴重”的判斷比較寬泛，包含以侵權為業、經營困難而破產、倒閉等多種情形，準確界定其內涵比較困難，因此，由侵權產生的獲利或損失數額，確是實踐中各方容易達成共識且能夠清晰把握的主要區分標準。

除了權利人損失金額和行為人違法所得數額外，是否可以通過其他標準區分侵犯商業秘密行為的刑民邊界？

侵犯商業秘密刑民界分可以從以下兩個方面考察。第一，要著眼于構成要件的差別。通常侵犯商業秘密行為的打擊遵循“無侵權，不構罪”的前提。在這個前提的基礎上，刑民界分要考慮權利人競爭優勢喪失的風險以及行為人的主觀要素?！安徽斒侄潍@取型”侵犯商業秘密行為的入罪根本在于權利人競爭優勢喪失的風險及行為人的主觀惡意。商業秘密被獲取后雖未被披露，但已經存在喪失的風險，本質上已經使得商業秘密脫離了權利人對其安全的掌控，即使行為人不披露、不使用也應該納入刑法規制的范圍。

第二，要嚴格把控保密義務的解釋。刑法第219條第一款第三項由原先的“違反保密約定”修改為“違反保密義務”，一定程度上增加了法律適用的不確定性，但本質上并未脫離民事侵權的色彩。一方面，在判斷違約型行為時要尊重合同的效力和地位，不能以保護公共利益為由，簡單地采用刑事手段解決侵犯商業秘密的糾紛。另一方面，刑民界分時要注意對保密義務作限制性的解釋。保密義務的外延比保密約定更廣。保密義務的狹義解釋是簽訂合同帶來的保密義務；廣義理解是跳出合同約定的框架，涵蓋法定義務、約定義務、推定義務等。在打擊侵犯商業秘密犯罪的層面上，刑法的懲治范圍不應當是無限的，刑法應該嚴格遵守保密義務的狹義解釋。

民事責任與刑事責任的區分應當回歸到民事責任的認定標準和刑事責任的追究標準，不能僅以數額為標準。從法律修改的角度來看，刑法修正案（十一）對侵犯商業秘密罪的構成要件作出調整，將“重大損失”修改為“情節嚴重”。顯然，這是在該罪的認定標準上的根本性調整。原來的標準是以損失數額來進行界定，現在界定標準發生變化，未來的司法解釋中自然不會簡單地以數額作為界定的標準。從法理、法律規則來看，侵犯商業秘密行為的民事責任是否能夠成立，應該按照反不正當競爭法中所規定的不正當競爭行為的構成要件及民事責任侵權行為的構成要件進行考察，這才是認定民事責任的根本。刑法責任的判斷標準就是通過“四個要件”或“兩階層”進行刑法上的評價。所以，民事責任和刑事責任的判斷仍要回歸到民事責任的認定標準與刑事責任的追究標準，而不能簡單地以數額作為評價標準。

行為人的動機與目的能否作為侵犯商業秘密行為刑民邊界的標準？

我認為將行為人的動機、目的作為區分商業秘密行為民刑邊界標準缺乏可行性。知識產權民事侵權適用過錯責任原則，要求侵權人主觀上必須有過錯，即侵權人主觀上知道、應當知道商業秘密未經所有人許可而非法占有和使用。侵犯商業秘密犯罪系故意犯罪，且該罪屬于行為犯，主觀層面要求行為人對其行為具有故意，即明知侵害的對象是他人商業秘密，不要求行為人具有特定的目的與動機，過失不構成該罪。這是不同部門法對主觀上的不同要求。一方面，前述兩個部門法語境下的“主觀故意”在內涵上無法清晰區分。另一方面，對侵犯商業秘密民事侵權行為而言，主觀更多關系到行為人承擔民事侵權責任的方式，如侵權的可能被判承擔賠償損失或者懲罰性賠償等。對于侵犯商業秘密罪而言，是否具有主觀故意關系到入罪。換言之，民事上的主觀過錯是民事侵權責任認定的考量情節，刑事上的主觀故意屬于構罪要件。

這個問題實際上是討論民事責任與刑事責任中的主觀要件。在民事上，不論是侵犯商業秘密的不正當行為認定還是民事責任的認定，主觀過錯都是考察的核心要素。民法上的主觀過錯考察是相對比較寬泛的，可以簡單地概括為知道或應當知道。刑法上的主觀方面應嚴格按照刑法理論進行考察。行為人的動機和目的可以作為區分侵犯商業秘密民刑邊界的考量因素，但不能作為唯一因素。

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