綜合治理拖欠撫養(yǎng)費問題比較研究

收稿日期：2023-12-02

作者簡介：徐國棟，男，湖南益陽人，法學博士，廈門大學法學院南強重點崗位教授。

①參見田建忠：《居高不下的離婚率，多少孩子成為受害者》，On http：//guoqing.china.com.cn/2023-04/24/content_85250200.htm，2023年11月11日訪問。

②參見國家統(tǒng)計局、聯(lián)合國兒童基金會、聯(lián)合國人口基金：《2020年中國兒童人口狀況事實與數據》，第2頁。

③例見法援工作科：《池州市開展“法律援助" 關愛留守兒童”志愿者專項活動》，On https：//sfj.chizhou.gov.cn/News/show/

507936.html，2023年11月14日訪問。

摘要：美國和法國等國家已確立扶養(yǎng)費代收機構解決扶養(yǎng)權利人自行追討或通過法院追討扶養(yǎng)費難達目的的問題，此等代收機構能調動各個方面的國家力量，包括失信懲戒機制迫使扶養(yǎng)義務人履行義務，并對拒養(yǎng)者課加刑事責任，形成了綜合治理拖欠撫養(yǎng)費行為的模式，但對由于服刑等原因實在履行不了撫養(yǎng)義務者，也實行減少或豁免政策，并以扶養(yǎng)費代收機構為后備履行人，消除扶養(yǎng)權利人得不到履行的風險。盡管如此，對于怠于行使扶養(yǎng)請求權者，大多數立法機關都以訴訟時效和執(zhí)行時效消滅此等權利。我國還停留在單純依靠法院解決拖欠的撫養(yǎng)費階段，無撫養(yǎng)費代收機構，由于法院判決執(zhí)行率只有57%，導致扶養(yǎng)權利人即使勝訴也可能得不到撫養(yǎng)費的給付，所以，補設撫養(yǎng)費代收機構、把撫養(yǎng)費確定和執(zhí)行制度擴用于留守兒童與其父母的關系，為建立我國未來的綜合治理型的扶養(yǎng)費征收制度的主要工作方向。

關鍵詞：拖欠的撫養(yǎng)費；撫養(yǎng)費代收機構；國家親權；留守兒童；失信懲戒機制

中圖分類號：DF529" 文獻標識碼：A" 文章編號：1001-4225（2024）01-0005-15

一、我國與撫養(yǎng)費相關的國情、

立法和學說綜述

我國拖欠撫養(yǎng)費案件高發(fā)。主要原因一：離婚率上升。從2013年開始，我國離婚率持續(xù)攀升。2022年，我國的離婚率為43.53%，其中有四個省市更是超過了50%，最高的達到了60%。可以說，我國離婚率已高居世界第一①。中青年夫妻離婚的結果往往是未成年子女歸一方監(jiān)護，另一方提供撫養(yǎng)費，但這一方拒付的比例不小。根據許婧法官在北京地區(qū)進行的調研，80%左右的拖欠撫養(yǎng)費案件是義務人有撫養(yǎng)能力卻以各種借口拒養(yǎng)[1]。根據陳葦、張慶林在重慶某縣進行的調研，85%的拖欠撫養(yǎng)費案件是義務人有撫養(yǎng)能力卻以各種借口拒養(yǎng)[2]。主要原因二，人口就業(yè)性流動造成的留守兒童的廣泛存在。根據國家統(tǒng)計局和聯(lián)合國兒童基金會聯(lián)合提供的數字，2020年，我國的農村留守兒童有4177萬人，城鎮(zhèn)留守兒童2516萬人，共計6693萬人。2020年我國的0～17歲兒童總數為2.98億②，留守兒童占其中的22.45%。也就是說，每5個兒童中就有一個多一點需要在外地工作的父親或母親提供撫養(yǎng)費。但撫養(yǎng)費的給付并非總是一帆風順，我找不到官方提供的拒絕給付的總統(tǒng)計數字，但總是能找到拒養(yǎng)的案例③。主要原因三，撫養(yǎng)權利人訴求撫養(yǎng)費雖獲勝訴但判決執(zhí)行不能。在這方面，我也找不到總的撫養(yǎng)費判決執(zhí)行率的統(tǒng)計數字，但可找到最高人民法院關于一般的民事判決執(zhí)行不能的比例數字（43%）[3]，外加一些改進建議。令人驚嘆的是，發(fā)表在湖南省和安徽省兩個高級人民法院網站上的論文不約而同地提到光靠法院現在的執(zhí)行機制解決不了拖欠撫養(yǎng)費問題，而應考慮引進美國的《個人責任與工作機會協(xié)調法》創(chuàng)立的綜合機制①，以及法國創(chuàng)立的家庭給付機關②。由此，撫養(yǎng)權利人可憑借國家機關的干預及時、穩(wěn)妥、可靠地得到此等機關征收的或墊付的撫養(yǎng)費解決受撫養(yǎng)人緊迫的生活問題。

相較于撫養(yǎng)費問題涉及人口的廣泛性和拖欠問題的嚴重性，我國這方面的法網稀疏，只有《民法典》婚姻家庭編③、最高人民法院《婚姻家庭編司法解釋（一）》④、《民事訴訟法》⑤、《刑法》⑥的少量規(guī)定，直接的法律規(guī)定沒有。對比起來，美國在這方面已有兩代數個立法，法國就保障撫養(yǎng)權利人得到扶養(yǎng)費在民刑兩典中做了無比詳盡的規(guī)定（參見下文）。與立法的稀疏相應，我國學界研究拖欠的撫養(yǎng)費處理的文章寡少。2023年11月11日我在知網以“拖欠撫養(yǎng)費”為搜索詞進行主題搜索，只找到標題中有“撫養(yǎng)費”的切題論文三篇[4-6]⑦，其中的兩篇都是對讀者來信的答復，最后一篇是對《法制文萃報》的短文的轉載，兩者都談不上具有研究性。秦康美和袁芳綺的論文標題中不含“拖欠撫養(yǎng)費”字樣，其內容是建議設立撫養(yǎng)信托，也可算作知網上的一篇有效論文[7]。在知網之外，除了上面提到的發(fā)表在湖南省和安徽省兩個高級人民法院網站上的論文外，還有一篇研究拖欠的撫養(yǎng)費處理的有份量的文章，即朱若晴的《以愛的名義——子女撫養(yǎng)費監(jiān)管公證的理論與實踐》，其中提到國外廣泛存在的政府擔保的撫養(yǎng)費計劃和撫養(yǎng)費代理機構在我國的闕如，建議公證機關介入子女扶養(yǎng)費監(jiān)管。這種有效論文少的狀況與西文文獻中存在大量切題論文和有關統(tǒng)計數據的現實形成對照。這樣的一“多”一“少”的對比刺激我寫作本文。本文主要從比較法的角度論述拖欠的兒童撫養(yǎng)費的綜合治理。這種撫養(yǎng)費的特點在于它是一種剛需，而且相對于其他兩種扶養(yǎng)費而言，兒童撫養(yǎng)費履行義務無需“激活”[8]。

二、拖欠撫養(yǎng)費與拖欠贍養(yǎng)費、

扶養(yǎng)費的差異

廣義的扶養(yǎng)費包括贍養(yǎng)費、狹義的扶養(yǎng)費和撫養(yǎng)費，三者皆可能產生拖欠。

就贍養(yǎng)費的拖欠而言，美國有45個州制定了《子女責任法》（Filial Responsibility Laws）。其中，加利福尼亞州制定得最早（1992年），其《家庭法典》第4400條規(guī)定，除非法律另有規(guī)定，成年子女在自己能力的范圍內，有義務贍養(yǎng)其有需要且不能以自己的勞動自養(yǎng)的父母⑧。此條嚴守贍養(yǎng)的條件性，設定義務人有可能、權利人有需要時才成立贍養(yǎng)。之所以這么晚才頒布《子女責任法》并仍然有幾個州未頒布這方面的法律，乃因為美國一些學者認為，父母把孩子帶到這個世界上未經過其同意，所以，父母對于子女負有撫養(yǎng)義務，理所應當，而子女對于父母無贍養(yǎng)義務，因為父母是在追求性樂時未經其同意生下他們[9]。此論與我國回報性的傳統(tǒng)贍養(yǎng)理論強烈沖突，但貼合西語扶養(yǎng)法文獻的現實：基本上都只談父母與未成年子女間的撫養(yǎng)和夫妻間的扶養(yǎng)，很少有談贍養(yǎng)的。從實際的操作來看，子女的責任并非“贍養(yǎng)”而是代父母還債。申言之，是代父母支付拖欠的醫(yī)療費，解決父母的急難，也可以說是解決公家財政的急難。州立法機關課加子女贍養(yǎng)父母的義務，從某種意義上講是拉此等子女支付欠款，從而減輕自己的負擔[9]。這方面的典型案例是2012年媒體報道的約翰·皮塔斯案，其母親在發(fā)生事故后在賓夕法尼亞州的一家專業(yè)護理機構接受護理。因為約翰·皮塔斯未向療養(yǎng)院繳納費用，療養(yǎng)院根據本州的《子女責任法》直接起訴了他①。所以，美國有些州的贍養(yǎng)費并非具有面向未來性的針對父母衣食等需要的事前定期金支付，而是“過去時間扶養(yǎng)費”中的特別需要費[8]。權利人起訴之時，此等“贍養(yǎng)費”就是被拖欠的。當然，我國的國情不同于美國，不存在子女不欠或很少欠父母的理論，相反的理論（父母對于子女恩重如山）盛行，所以，我國的贍養(yǎng)費是具有面向未來性的針對父母衣食等需要的事前定期金支付，一旦拒付或拖欠，父母的衣食將難以為繼。故最高人民法院2020年版的《民事案件案由規(guī)定》在其第二部分“婚姻家庭、繼承糾紛”的名頭下設“贍養(yǎng)糾紛”案由，下分為“贍養(yǎng)費糾紛”“變更贍養(yǎng)關系糾紛”兩個子案由②。實踐中，贍養(yǎng)費糾紛發(fā)案律高，通常都是父母起訴子女要求履行贍養(yǎng)義務，法院支持之。

就夫妻之間的狹義的扶養(yǎng)費而言，美國《統(tǒng)一結婚離婚法》第308條規(guī)定：一方配偶請求扶養(yǎng)費，只有在具有下列情況時，法院才可判決支付扶養(yǎng)費：1. 其財產不足以滿足其合理需要；2. 通過正當就業(yè)也不能自給自足；或作為子女的監(jiān)護人時，其條件和情況使她或他有正當理由不外出就業(yè)[10]。此條規(guī)定的是離婚扶養(yǎng)費，表達的是前配偶間的經濟扶助關系。既然有此等扶養(yǎng)費，就有拖欠問題。美國《統(tǒng)一結婚離婚法》第311條是一個兼用于扶養(yǎng)費和撫養(yǎng)費拖欠的規(guī)范，它規(guī)定：1. 法院可以自己提議或經任何一方當事人提議，隨時命令將撫養(yǎng)費或扶養(yǎng)費支付給法院書記員、法院受托人、緩刑監(jiān)督官，他們作為受托人將此等撫養(yǎng)費和撫養(yǎng)費匯給有權收受此等給付的人。2. 法院書記員、法院受托人、緩刑監(jiān)督官應保存好記載付款金額、要求付款的期日，受上述法院命令影響的當事人的姓名和地址的文書。3. 受上述法院命令影響的當事人應通知法院書記員、法院受托人、緩刑監(jiān)督官可能影響此等命令執(zhí)行的地址或其他條件的改變。4. 如果一方當事人未做要求的償付，義務人不支付撫養(yǎng)費或扶養(yǎng)費，法院書記員、法院受托人、緩刑監(jiān)督官應通過掛號信或保證郵件向債務人發(fā)送欠款通知。如果在發(fā)出通知后10天內義務人未向法院書記員、法院受托人、緩刑監(jiān)督官支付應付款項，法院書記員、法院受托人、緩刑監(jiān)督官應向檢察官提交證明，檢察官應立即對義務人提起藐視法庭訴訟。5. 在所有依據本條提起的旨在強制遵守法院的上述命令的訴訟中，檢察官都應代表有權收受撫養(yǎng)費和扶養(yǎng)費的人協(xié)助法院。有權主張撫養(yǎng)費或扶養(yǎng)費的人也可提起追討拖欠款的訴訟。6. 如果有義務支付扶養(yǎng)費的人脫離或超越了法院的管轄權，檢察官可提起根據本州法律可提起的其他訴訟強制履行支付扶養(yǎng)費或撫養(yǎng)費的義務③。此條首先規(guī)定了法院工作人員可以代收并代發(fā)扶養(yǎng)費和撫養(yǎng)費，此等代理關系構成一個信托，它就是前引朱若晴等人的論文中提到的我國沒有的撫養(yǎng)費代收信托，其次規(guī)定兩個公權力機關催收拖欠的扶養(yǎng)費和撫養(yǎng)費的程序。其一是檢察官。首先，他對于拒不履行撫養(yǎng)和扶養(yǎng)義務的義務人提起民事藐視法庭訴訟；其次，他在一切扶養(yǎng)費和撫養(yǎng)費訴訟中代表權利人。這樣，權利人有國家機關作為后盾維護自己的權利。其二是法院。它應檢察官的請求判處拒養(yǎng)人藐視法庭罪，此罪相當于我國的拒執(zhí)罪。它使義務人在履行義務前喪失自由，履行義務后即恢復自由。

我國無離婚扶養(yǎng)費制度之設，因為扶養(yǎng)義務的存續(xù)以存在婚姻為基礎，離婚導致喪失這一基礎。但我國《民法典》第1090條規(guī)定了類似的離婚經濟幫助制度。其辭曰：離婚時，如果一方生活困難，有負擔能力的另一方應當給予適當幫助。具體辦法由雙方協(xié)議；協(xié)議不成的，由人民法院判決。此條具有離婚扶養(yǎng)費制度之實。當事人或法院按照此條約定了或判定了離婚幫助金的，如果義務人有能力而不給付，也有離婚幫助金的拖欠問題。

就撫養(yǎng)費的拖欠而言，加利福尼亞州《家庭法典》第4722條規(guī)定：1. 任何持有子女撫養(yǎng)費法院命令的人，如果拖欠付款超過30天，可按本章所述，提交并隨后送達拖欠通知書。2. 除第4726條規(guī)定的情況外，在不違反第4727條規(guī)定的情況下，任何未付的子女撫養(yǎng)費分期付款將受到每月未付撫養(yǎng)費6%的罰金，直到支付為止，最高可達未付撫養(yǎng)費原金額的72%，除非在拖欠通知的送達日期后30天內支付拖欠的撫養(yǎng)費①。此條對拖欠撫養(yǎng)費者課加每期或每月?lián)狃B(yǎng)費總額6%的罰金。除非在拖欠通知的送達日期后30天內支付拖欠的撫養(yǎng)費，此等罰金可連續(xù)課加9個月，也就是達到拖欠額的72%的程度。第10個月及以下的月份不罰，可能因為義務人處在“非不為也，實不能也”的處境。但本條第2款援引的第4726條對本條的適用設定了限制。其辭曰：如果法院認為符合以下所有條件，則不得課加罰金：（1）在送達拖欠通知書后，撫養(yǎng)義務人及時提出并送達一份動議，以確定拖欠款項，并提出不得課加本章規(guī)定的罰金的理由。（2）在聆訊撫養(yǎng)義務人提出的動議時，法院認為撫養(yǎng)義務人已證明任何以下情況之一：（a）在送達拖欠通知書之日，子女撫養(yǎng)費未拖欠達30天，而且在聽證之日也未拖欠；（b）撫養(yǎng)義務人患有嚴重疾病、殘疾或失業(yè)，因此嚴重損害了他完全遵守撫養(yǎng)令的能力，且他已盡一切努力遵守撫養(yǎng)令。（c）撫養(yǎng)義務人是公職人員，由于雇用單位的財政困難，他已30天以上未領到工資。（d）課加罰金不符合正義的利益。顯然可見，第4726條的主要內容為對確實無撫養(yǎng)能力的義務人網開一面。家庭保障之所棄，社會保障之所取，這意味著社會保障系統(tǒng)此時要替代義務人供養(yǎng)權利人。我們可以據此推理，某國的社會保障體系越慷慨，對撫養(yǎng)義務人的追討的力度就越小，反過來講，某國對撫養(yǎng)義務人的追討力度越大，越表明該國不愿以自己的社會保障系統(tǒng)解決未來國民的撫養(yǎng)問題。本條第2款援引的第4727條規(guī)定：根據本章規(guī)定應付的任何罰金不得超過每月原撫養(yǎng)欠款或分期付款撫養(yǎng)費金額的6%，任何拖欠金額或撫養(yǎng)分期付款的罰款也不得超過原應付金額的72%，無論多份分期付款是否或未列在一張以上的拖欠通知中②。本條被安排為對第4722條第2款的限定，但兩者內容基本一致。

總之，拖欠贍養(yǎng)費與拖欠撫養(yǎng)費和扶養(yǎng)費差別很大。拖欠撫養(yǎng)費和拖欠扶養(yǎng)費屬于一類，所以《統(tǒng)一結婚離婚法》將兩者一并規(guī)定，其實，兩者也有差別：扶養(yǎng)關系中的權利人是成年人，如果沒有特殊情況，都可工作自養(yǎng)；而撫養(yǎng)關系中的權利人為未成年人，無法工作自養(yǎng)，所以，保障他們的受撫養(yǎng)權更加重要。正因為如此，兒童的受撫養(yǎng)權作為兒童權利的核心內容，受到不少國際公約的關注。

三、保障兒童受撫養(yǎng)權的國際公約依據

（一）《兒童權利宣言》

該宣言是兒童從親權客體轉變?yōu)橐宰约簽槟康牡臋嗬黧w之路上的重要文件，1924 年為國際聯(lián)盟采用，1950年得到聯(lián)合國批準。它確立了10項原則。第4項原則謂：兒童應享受社會安全之利益，兒童應有權在健康中生長發(fā)展；為此目的，應予兒童及其母親以特別之照料與保護，包括出生前和出生后之適當照料在內。兒童應有獲得適當之營養(yǎng)、居住、娛樂及醫(yī)藥之權利①。此原則中的“兒童應有獲得適當之營養(yǎng)、居住、娛樂及醫(yī)藥之權利”的表述比較繁復，簡單的表述就是兒童享有受撫養(yǎng)權。《宣言》“號召所有父母和一切男女個人以及各志愿組織、地方當局和各國政府確認這些權利，根據下列原則逐步采取立法和其他措施力求這些權利得以實行”②。按此原則，兒童的受扶養(yǎng)權的義務人至少有二，其一，他們的父母；其二，他們所在地方的當局和政府。政府負有落實兒童權利的責任，換言之，在父母不履行其撫養(yǎng)兒童的義務時，政府應制裁之并補充履行之。如此，兒童得到扶養(yǎng)并非私事，而是國家之事。

（二）《兒童權利公約》

該公約于1989年11月20日在聯(lián)合國獲得通過，1990年9月20日生效，凡54條。其第3條規(guī)定：1. 關于兒童的一切行動，不論是由公私社會福利機構、法院、行政當局或立法機構執(zhí)行，均應以兒童的最大利益為首要考慮。2. 締約國承擔確保兒童享有其幸福所必需的保護和照料，考慮到其父母、法定監(jiān)護人或任何對其負有法律責任的個人的權利和義務，并為此采取一切適當的立法和行政措施③。此條第1款確立了兒童最大利益原則。第2款重申了父母和其他監(jiān)護人等人的保護和照料兒童的義務，并課加國家的后備責任以及懲罰義務。所謂后備責任，即當前述父母和其他監(jiān)護人等人不履行保護和照料兒童的義務時，國家當替代履行之。所謂懲罰義務，即通過立法（例如在刑法中增加拒養(yǎng)罪）和行政措施（例如對拒不扶養(yǎng)自己子女者課加失信懲戒）達成對上述義務人的懲戒。

為了落實上述國際公約，兩大法系的主要國家都以自己的方式在內國法中落實其要求，美國在這方面做得比較好，故本文先介紹英美法國家的有關情況。

四、英美法國家綜合治理

拖欠撫養(yǎng)費問題的經驗

（一）美國法的經驗

1. 州法的處理

（1）民事治理。普通法中的保護（Coverture）制度是扶養(yǎng)義務的基床。按照該制度，夫妻在法律上為一個法人，丈夫作為家長負責養(yǎng)家，妻子要服從丈夫并提供其勞務④。當然，“丈夫”的“養(yǎng)家”也包括撫養(yǎng)小孩，哪怕孩子不在其父親的看管下（由于別居或離婚）。如果處在此等情境的父親不撫養(yǎng)自己的小孩，孩子的母親可訴求之，例如在Laroe訴Laroe一案（發(fā)生在阿肯色州）中的情形：Linda Laroe與Troy Laroe于1980年離婚，妻子取得4個子女的監(jiān)護權，丈夫被命令每周支付55美元的撫養(yǎng)費但拒付。1993年，Linda Laroe提起訴訟，要求收取從1984年到1993年的扶養(yǎng)費。法院判決她勝訴⑤。敗訴者履行法院判決補交拖欠的撫養(yǎng)費，則皆大歡喜。如果拒不執(zhí)行，則有管轄權的法院可判處被告藐視法庭。藐視法庭分為刑事的和民事的，后者很有彈性。表現為以羈押受判人作為督促履行判決的手段，履行了判決則放人[10]。

（2）刑法治理。1886年，美國就有11個州把父親拋棄或拒絕扶養(yǎng)未成年子女的行為定為重罪⑥。這11個州是：新罕布什爾、馬薩諸塞、羅德島、康涅狄格、紐約、印第安納、威斯康辛、特拉華、北卡羅萊納、達科達、懷俄明①。內布拉斯加州后來也加入了這個行列。該州的《法典》第28章第706條規(guī)定：a. 故意不提供、拒絕提供或忽視提供其知道或理應知道的自己有法律義務提供給配偶、未成年子女、未成年繼子女或其他扶養(yǎng)權利人的適當扶養(yǎng)的人，均構成刑事拒養(yǎng)（Criminal Nonsupport）。……c. 扶養(yǎng)包括但不限于提供食物、衣物、醫(yī)療和住所。……f. 除本條第7款規(guī)定的情形外，刑事拒養(yǎng)屬于二級輕罪（Class II misdemeanor）。g. 如果違反任何法院的命令，不贍養(yǎng)父母的犯罪行為屬于四級重罪（Class IV felony）②。要說明的是：其一，刑事拒養(yǎng)是一個獨立的罪名，獨立于遺棄罪和虐待罪。遺棄罪規(guī)定在《內布拉斯加州法典》的第28章第705條，虐待罪規(guī)定在第707條。其二，二級輕罪的刑罰是6個月以下的監(jiān)禁，或者1000美元罰金外加吊銷駕照1年③。其三，四級重罪的刑罰是兩年以下的監(jiān)禁或1萬美元以下的罰金④。

2. 聯(lián)邦法的治理

（1）民法—行政法治理。家庭扶養(yǎng)之所棄，國家扶養(yǎng)之所取。英國的1601年《伊麗莎白濟貧法》是美國的國家扶養(yǎng)計劃的本源。該法要求父母撫養(yǎng)自己的未成年子女以及成年的貧困子女，違者罰款每月20先令⑤。該法還授權本地教區(qū)從不盡撫養(yǎng)義務的父親那里收回教會用于援助單身母親和子女的資金，也允許城鎮(zhèn)收回此等救濟費用，但不允許為第三人收回費用，也不允許單身母親向有扶養(yǎng)義務的男人報銷子女撫養(yǎng)費⑥。這樣，在父親拖欠扶養(yǎng)費的情形，教區(qū)和城鎮(zhèn)可墊付之，然后向拖欠者追討。如此，通過準無因管理制度解決了父親拖欠子女撫養(yǎng)費問題。說“準”，乃因為教區(qū)和城鎮(zhèn)對無衣無食的兒童的撫養(yǎng)費墊付出于國家親權[11]的履行，不能說完全“無因”，但該制度在賦予教區(qū)和城鎮(zhèn)費用追償權上具有無因管理的因素。如果實在追不到，此等費用就由教區(qū)和城鎮(zhèn)承擔了。如果好心的第三人對孩子的單身母親有所資助，他們得不到收回自己支出的機會，此時不適用無因管理制度，可能因為立法者把此等好心人當作慈善人士對待。不允許單身母親向有扶養(yǎng)義務的男人報銷子女撫養(yǎng)費，可能因為遵循“過去時間的扶養(yǎng)費不受追索”原則[8]。

上述準無因管理式的安排不見于徐琪新翻譯的英國1601年《伊麗莎白濟貧法》[12]，只見于美國學者漢森（Drew D.Hansen）對該法在美國的適用情況的介紹，這樣的“一無一有”的對比讓我認為，此等安排出于美國人對于英國法的創(chuàng)造性適用。

美國以完全自己的立法解決拖欠扶養(yǎng)費問題從1935年的《社會保障法》開始，該法在大蕭條的環(huán)境中作為羅斯福新政的一部分誕生，它是一個綜合性的弱者保護立法，其第四章的標題是“授權各州建立兒童補助計劃有關款項事項”，其中確立了有受撫養(yǎng)兒童家庭援助（Aid to Families with Dependent Children， AFDC）計劃，使各州能對由于父母不在、殘疾、死亡、失業(yè)不能受撫養(yǎng)的兒童提供現金福利支付①。具體金額是一孩每月18美元（聯(lián)邦承擔其中的6美元），二孩及以下的孩子每月12美元。聯(lián)邦承擔總開支的33%，余額由州財政承擔。為了防止一些父親占國家的便宜，一些州確立了“家有男丁”（Man in the house）規(guī)則，即如果家中有成年男子，該家庭便不能享受公家的撫養(yǎng)費援助。但是，如果養(yǎng)家的男人逃離家庭，公家照樣吃虧。所以，到了1950年，美國修訂了《社會保障法》第四章，增加對各州福利機構在向父母遺棄的子女提供撫養(yǎng)費時通知執(zhí)法人員的要求，但向此等父母追償政府支付的撫養(yǎng)費的想法在那時受到排斥，因為這樣的安排對于窮人不公平，而且要為此設立龐大的行政機構，所以也無效率②。然而，1950年改革對通知執(zhí)法人員的要求為以后改革的要求執(zhí)法人員追討義務人逃掉的撫養(yǎng)費提供了基礎。1975年，頒布了《兒童扶養(yǎng)費執(zhí)行方案》（Child Support Enforcement Program），規(guī)定全國家庭扶養(yǎng)費補助計劃的接受人必須將收取扶養(yǎng)費的權利轉讓給州政府，這是領取補助金的條件③。州設有子女扶養(yǎng)強制執(zhí)行辦公室負責追討政府支付的撫養(yǎng)費[10]125。這樣，1950年改革拒斥的方案終于在1975年得到了實施。不難看出，有受撫養(yǎng)兒童家庭援助計劃還是按美國版的《伊麗莎白濟貧法》開創(chuàng)的準無因管理的模式運行，不過追討人從教區(qū)和城鎮(zhèn)換成了子女扶養(yǎng)強制執(zhí)行辦公室，兩者的精神一致：不讓有撫養(yǎng)義務者不當得利。

由于有受撫養(yǎng)兒童家庭援助計劃使受助者產生福利依賴并增加政府財政負擔，遭到反對，反對意見終于在1996年取得結果，是年采用有限制的臨時福利政策[12]的《個人責任與工作機會協(xié)調法》（Personal Responsibility and Work Opportunity Reconciliation Act）誕生。這是一個綜合性的立法，凡九章，其中第三章規(guī)定子女撫養(yǎng)。其中以面向貧困家庭的臨時援助計劃（Temporary Assistance for Needy Families， TANF）取代了過去的有受撫養(yǎng)兒童家庭援助計劃，新計劃的補助金的有效期為5年，并要求所有福利援助接受者必須在接受援助后3年內找到工作，包括單親父母，每周應至少工作30小時（雙親家庭為35小時）。不遵守工作要求可能會導致福利停發(fā)[13]。該法同時注重強制逃責父母支付扶養(yǎng)費以減輕公家的財政負擔，具體措施如下：（1）允許美國國家稅務局（Internal Revenue Service）以截留所得稅退稅的方式收取拖欠的撫養(yǎng)費（第361條）；（2）授權以扣工資的方式收集聯(lián)邦雇員拖欠的撫養(yǎng)費（第362條）；（3）對軍隊中不履行撫養(yǎng)義務者進行懲戒（第363條）；（4）以撤銷詐欺性轉讓的方式收集拖欠的撫養(yǎng)費（第364條）；（5）國家命令要求個人根據法院批準的計劃支付撫養(yǎng)費，或根據有關國家機構批準的計劃支付撫養(yǎng)費（第365條）；（6）把義務人拖欠撫養(yǎng)費的情況報告給信用局（第367條）；（7）賦予對拖欠撫養(yǎng)費者的不動產和動產在拖欠金額范圍內的法定抵押權（第368條）；（8）中止拖欠撫養(yǎng)費者的駕照和專業(yè)執(zhí)照（第369條）；（9）不對拖欠撫養(yǎng)費者發(fā)放護照（第370條）；（10）建立跨國機制執(zhí)行拖欠的撫養(yǎng)費（第371條）；（11）課加金融機構提供在該機構擁有賬戶并拖欠撫養(yǎng)費的非監(jiān)護父母的地址、社會保障號碼或其他納稅人識別號碼以及其他識別信息的義務，課加它們以持有的拖欠撫養(yǎng)費的父母的資材滿足執(zhí)法機關的判決的義務（第372條）；（12）如果拖欠撫養(yǎng)費的父母為未成年人，允許對孩子的祖父或祖母頒發(fā)執(zhí)行令（第373條）；（13）某些撫養(yǎng)子女的債務不可在破產時免除（第374條）④。

算下來，《個人責任與工作機會協(xié)調法》總共設計了13項督促非監(jiān)護父母履行撫養(yǎng)義務的措施。它們具有很強的行政法色彩，所以，把它們放在“民法治理”的標題下談論不甚嚴謹，它們應屬于“行政法治理”。其中，（6）（8）（9）三項動用了失信懲戒機制打擊不履行撫養(yǎng)義務者。該機制由1970年的《公平信用報告法》（Fair Credit Reporting Act）創(chuàng)立，它調整信用報告行為，報告的對象是消費者的信用度、信用狀況、信用能力等[14]。現在，《個人責任與工作機會協(xié)調法》把失信行為擴展到消費行為之外，使之包括逃避撫養(yǎng)子女的行為，以中止駕照和其他專業(yè)執(zhí)照、境管（領不到護照等于境管）處罰之。在美國這樣的汽車社會，汽車不僅是代步工具，而且也是某些行業(yè)的勞動工具，例如在送外賣的行當中，所以，中止駕照會讓許多人寸步難行，難以謀生。其他專業(yè)執(zhí)照的例子有律師、會計師執(zhí)照，中止它們，等于砸被中止者的飯碗。境管的直接考慮是不讓逃避撫養(yǎng)義務者跑到國外躲避美國的司法管轄。但即使跑出去了，也有措施（10）補漏。

措施（12）屬于李代桃僵式的制度安排，株連撫養(yǎng)義務人的父母，以避免公家承擔撫養(yǎng)費。措施（13）則出于防止撫養(yǎng)義務人通過申請自己破產逃避履行撫養(yǎng)義務的考慮，實際上已推定撫養(yǎng)義務人的破產申請具有詐欺性。

作為美國人，除了有逃到國外避免撫養(yǎng)子女的可能外，還有逃到他州達成同樣目的的可能，為此，克林頓總統(tǒng)于1996年6月發(fā)布了跨州追蹤逃責父母的行政令，據以要求雇主將新員工信息傳輸到國家新員工名錄，以便跨州追蹤逃責父母。該法還擴大并簡化了直接從逃責父母工資中扣除子女撫養(yǎng)費的程序。簡化了親子鑒定程序以便快速確定責任人①。

（2）刑法治理。1992年《兒童撫養(yǎng)費追索法》（Child Support Recovery Act）把不支付子女撫養(yǎng)費定為聯(lián)邦犯罪，規(guī)定：對故意不向居住在另一州的兒童支付拖欠的撫養(yǎng)費的人，如果是初犯，處以罰款、最高六個月監(jiān)禁或兩者并處；在其他情況下，處以罰款、最高兩年監(jiān)禁或兩者并處。在定罪后，法院下令補交截止到判刑時拖欠的扶養(yǎng)費（第228條）②。

1998年的《賴賬父母處罰法》（Deadbeat Parents Punishment Act）修訂了1992年《兒童撫養(yǎng)費追索法》，規(guī)定：如果父母移居到另一個州或國家的目的是逃避子女撫養(yǎng)費，而欠款時間超過一年或金額超過5，000美元，則將受到該法規(guī)定的重罪性處罰。拖欠10，000美元或更多，或兩年未支付的父母可能會面臨長達兩年的監(jiān)禁③。顯然可見，“修訂”在于量化了逃責父母的擔責標準。

（3）網開一面。在美國，父母拖欠扶養(yǎng)費的重要原因是身陷囹圄，此時，服刑者陷入非自愿失業(yè)狀態(tài)[15]19。如果說，他們入獄前的工資收入是他們支付撫養(yǎng)費的基本保障，現在，這個保障沒有了，如果法律繼續(xù)強制他們履行扶養(yǎng)義務，無異于緣木求魚。

而美國服刑的人數目大，2022年的數字是190萬，同年的美國人口數為3.324億，服刑人口占比0.57%，所以不是一個小問題[16]16。服刑人口中，半數以上的人有未成年子女，他們中，又有一半以上的人背負撫養(yǎng)令。他們結束服刑時，很少有沒有巨額債務（平均規(guī)模為2萬～3.6萬美元）的，此等債務積累到難以控制的程度，會讓他們回歸社會極為困難，甚至誘發(fā)重新犯罪[16]16。考慮到這一情況，各州只得實行對刑滿釋放者減免拖欠的撫養(yǎng)費政策，2007年，有20個州這樣做。到了2011年，這樣做的州增加到44個④。具體的做法以阿拉斯加州為例，該州為累計拖欠至少1，500美元國家規(guī)定的子女撫養(yǎng)費并符合其他資格標準的非監(jiān)護父親提供債務豁免。如果該父親遵守欠款免除協(xié)議，國家允許的債務將在6年內分階段免除[16]。

（二）英國法的治理

前文已述，美國版的《伊麗莎白濟貧法》不同于英國原產地的。該法是14世紀（愛德華二世時期）頒布的《關于國王特權的法律》（De praerogativa regis）確立的國王承擔保護其臣民的監(jiān)護義務①做法的延續(xù)。但工業(yè)革命時期的英國留下了大量的兒童作為父母的財產的狀況的記載，這是兒童成為權利主體前的制度安排，按此安排，兒童要吃飯，就必須打工[17]，“不勞動者不得食”，而現代法上的兒童享有受扶養(yǎng)權的規(guī)定已豁免了兒童的勞動義務。但英國版的《伊麗莎白濟貧法》還達不到這樣的境界，故對于貧兒的救濟是安排他們給他人當學徒直到24歲（男）或21歲（女）[12]189。美國版式的《伊麗莎白濟貧法》規(guī)定到了1834年的《濟貧法修正案》才出現，其第72條規(guī)定，私生子的母親無法撫養(yǎng)孩子的，教區(qū)的濟貧監(jiān)督者可墊付撫養(yǎng)費，在查清孩子的父親后再向他追討[12]202。追討需要采取訴訟形式的，私生子的父親要做出出庭擔保，拒絕提供此等擔保的，可羈押至提出擔保日或審判日（第75條）。審判的結果可能是扣押并出售假定的父親的貨物或資產（第76條）[12]203。上述三條，構成一個完整的公法性的追討拖欠的扶養(yǎng)費制度，但只適用于私生子，適用范圍盡管有限，但《濟貧法修正案》好歹承認了一定類型的兒童的受撫養(yǎng)權。

1967年，《濟貧法》被廢除[12]212。該法追索拖欠的撫養(yǎng)費的功能轉由1991年的《兒童撫養(yǎng)法》（Child Support Act）承擔，該法凡58條，并附有5個表格。該法把義務承擔者分為非同居父母（Absent parent）和照顧人（Person with care）。非同居父母是由于離婚、別居等原因不與其子女共同生活的父母。照顧人是被撫養(yǎng)小孩住在其家的人，并非非同居父母的反義詞，它的所指可以是同居父母，也可以是法律允許的其他人。該法基于非同居父母要為其未成年子女以定期金形式提供撫養(yǎng)費的原則，規(guī)定兒童扶養(yǎng)費的評估、征收和執(zhí)行。國務大臣（The Secretary of State）負責征收撫養(yǎng)費（第29條）。兒童撫養(yǎng)執(zhí)行官（Child Support Officers）是國務大臣委托的代他執(zhí)行征收撫養(yǎng)費職能的人（第13條）。他們組成兒童撫養(yǎng)費代理署（Child Support Agency），該署設立于1993年，負責向非同居父母征收撫養(yǎng)費，再把它交給照顧人，必要時給困難的家庭提供福利金②。代理署為了完成征收，可沒收非同居父母的護照，禁止他們出國旅游，查他們半年的銀行流水，弄清他們真實的財務狀況，甚至直接從其收入中扣款充當撫養(yǎng)費[18]。

英國還于1992年頒布了《兒童撫養(yǎng)（拖欠、利息和撫養(yǎng)費評估調整）條例》。該法的標題就揭示了其規(guī)定拖欠兒童扶養(yǎng)費問題，該法以遲延利息制裁拖欠撫養(yǎng)費的行為。但制裁有一定限度，也就是禁止復利（第6-2條）。制裁是針對有能力提供扶養(yǎng)費而不提供者而言的，對于非不為也，實不能者，例如被判長期徒刑者，制裁也沒用，對于這種非同居父母，最后還是要評估其提供扶養(yǎng)費的能力，然后做出履行的調整：減額或完全取消③。

五、大陸法主要國家的治理

（一）法國的民法和刑法治理

1. 民法治理。為省篇幅，撇開從1804年《法國民法典》到2004年版的《法國民法典》關于父母對于子女的撫養(yǎng)義務的規(guī)定④的變遷不談，這里只介紹現行《法國民法典》第373-2-2條的這方面規(guī)定。其辭曰：（1）父母別居或在父母與子女分開的情況下，對子女的生活費和教育費的貢獻采取撫養(yǎng)費的形式，根據具體情況，由父母一方向另一方支付或向受托照管孩子的人支付。此等撫養(yǎng)費的給付方式和保證以以下方式確定：a. 法院判決；b. 法官批準的協(xié)議；c. 按本法第229-1條規(guī)定的方式，經雙方同意的離婚或身體別居協(xié)議；d. 保存在公證人處的經認證文書；e. 由負責支付家庭補助的機構根據《社會保障法典》第L.582-2條賦予強制執(zhí)行力的協(xié)議；f. 根據《民事執(zhí)行程序法典》第L.111-3條第7款的規(guī)定，經調解、和解或參與性程序達成的和解協(xié)議或記錄協(xié)議的契約，應由各方律師會簽，并由受案法院書記員認可。特別是其中可以規(guī)定通過銀行轉賬或任何其他支付方式支付撫養(yǎng)費。撫養(yǎng)費可全部或部分以直接支付為子女的利益而產生的費用的形式支付，也可全部或部分以使用權和居住權的形式支付。（2）如果全部或部分撫養(yǎng)費是根據第1款條第1-6項中的某一項以現金形式確定的，則應根據《社會保障法典》第五編第八題第二章和《民事訴訟法典》規(guī)定的條件和方式，通過負責支付家庭補助的機構將現金部分支付給與受撫養(yǎng)兒童同居的父母……①。此條先講了需要支付扶養(yǎng)費的兩種情況：父母別居或父母由于工作或其他原因兩地分居，孩子跟隨一方生活。第二種情況中的孩子就是所謂的“留守兒童”。所以，此條把留守兒童的扶養(yǎng)費問題規(guī)定進來，對擁有巨量留守兒童的我國具有很大的借鑒意義。其次講了可以受領撫養(yǎng)費的人：孩子與其生活的父母一方或受托照管孩子的人，例如孩子的姑媽、姨母等。第三講了確定撫養(yǎng)費及其支付方式的6種文書；第四講了義務人承擔撫養(yǎng)費的兩種方式：可以是現金，也可以是課加于一定財產之上的使用權或居住權；第五講了現金形式的撫養(yǎng)費的兩種支付方式。直接的支付方式表現為義務人為權利人的各種開銷付費；間接的支付方式是通過家庭補助機構的中介把錢轉給與孩子共同生活的父母一方。之所以要借助于中介，乃因為在義務人支付不能時，此等中介可墊付撫養(yǎng)費，從而避免了權利人無米下鍋的困局。中介墊付撫養(yǎng)費后，再作為債權人向撫養(yǎng)義務人追討，追討得到，美哉；追討不到，只能由此等機構承擔損失了。所以，中介機構之設，體現了國家親權對于自然親權的補充。

《法國民法典》第373-2-3條進一步規(guī)定：在債務人資產的性質允許的情況下，可通過向負責向子女提供與通脹指數掛鉤的撫養(yǎng)費的組織支付一筆款項、放棄財產的用益權或劃撥有生產力的收益資產來全部或部分取代撫養(yǎng)費，但須遵守第373-2-2條第1款第1-6項所述判決、契約或協(xié)議中規(guī)定的支付方式和保證②。此條規(guī)定了信托一定的資產給一個法人，由其對撫養(yǎng)權利人提供撫養(yǎng)費的方式。

2. 刑法處理。作為配套，《法國刑法典》第227-3條規(guī)定：（1）不執(zhí)行法院判決或《民法典》第373-2-2條第1款第2-6項中規(guī)定的文書要求他為未成年子女、其他卑親屬、尊親屬或配偶的利益支付扶養(yǎng)費、繳款、補貼或任何種類的福利用以履行《民法典》規(guī)定的家庭義務的人，如果未充分履行此等義務的期間超過兩個月，可被處以兩年徒刑并處以15，000歐元的罰金。（2）在《民法典》第373-2-2條第2-4款和《社會保障法典》第L.582-1條規(guī)定的條件下使用撫養(yǎng)費金融中介時，債務人父母超過兩個月未向提供中介的負責支付家庭補助的機構全額支付應付款項的，將受到同樣的處罰③。此條第1款規(guī)定不履行直接提供撫養(yǎng)費義務達兩個月者的自由刑責任和罰金責任。第2款規(guī)定不履行間接提供撫養(yǎng)費義務者的同樣刑事責任。也暗示了中介機構墊付撫養(yǎng)費的可能。

《法國刑法典》第227-4條接下來規(guī)定：根據第227-3條規(guī)定的條件，有責任支付扶養(yǎng)費、繳款、補貼或任何形式的福利者，有以下行為的，處6個月監(jiān)禁和7，500歐元罰款：（1）未在地址變更后一個月內通知債權人，或在根據《民法典》第373-2-2條第2-3款以及《社會保障法典》第L.582-1條規(guī)定的條件通過金融中介支付扶養(yǎng)費的情況下，未在地址變更后一個月內通知負責支付家庭補助的機構；（2）如果根據《民法典》第373-2-2條第2-3款以及《社會保障法典》第L.582-1條規(guī)定的條件，扶養(yǎng)費的支付需要金融中介，未向負責家庭補助的機構傳遞此等機構進行調查和采取行動所需的信息，也未向該機構通報對此等機構采取行動有影響的任何情況變化①。此條可謂嚴厲。第1款規(guī)定義務人地址變動未在一個月內通知權利人或中介機構的，就要承擔自由刑和罰金刑。第2款規(guī)定不向中介機構提供必要信息的義務人要承擔的刑事責任。

（二）西班牙的刑事治理

為省篇幅，西班牙及以下兩國關于追索拖欠的撫養(yǎng)費的民事規(guī)定略過不提。

1995年的《西班牙刑法典》第227條第1款規(guī)定：1. 連續(xù)兩個月或累計4個月不向配偶或者子女支付在合法別居、離婚、宣告婚姻無效、確認親子關系、以子女為受益人的撫養(yǎng)費程序中在法院的參與下約定的各種經濟給付的，處3個月到1年的監(jiān)禁或處6～24個月的罰金②。此款以刑事責任打擊拖欠對配偶和子女的扶養(yǎng)費的行為，此等扶養(yǎng)費的數額以及支付方式是在家事程序中在法院的參與下義務人和權利人約定的。違反的情形有二。其一，連續(xù)兩個月不付；其二，累計4個月不付。違反者承受的刑罰也有二。其一，短期自由刑；其二，罰金刑，兩者必居其一。在課加自由刑的情形，發(fā)生了債務監(jiān)禁。此等監(jiān)禁的本質是以債務人的人身擔保債的履行，由于人身自由相對于債的履行的經濟利益是一種層級更高的法益，債務監(jiān)禁曾被認為是野蠻的并在世界上大多數國家被廢除[19]，為了保護被撫養(yǎng)人的利益，《西班牙刑法典》復活了債務監(jiān)禁。如何解讀這種“復活”？我認為，此處的撫養(yǎng)之債的履行不是單純的經濟利益，而是被撫養(yǎng)人的生存利益，也屬于層級較高的法益，所以，對拒不履行撫養(yǎng)義務者實行監(jiān)禁，不存在為了保護層級較低的法益犧牲層級較高的法益問題。

需要說明的是，第227條第1款規(guī)定的犯罪基本屬于自訴罪，因為同法第228條規(guī)定：本罪行由被害人或者法定代理人告訴的才受理。被害人為未成年人、無行為能力人或喪失行為能力人的，檢察院亦可提出控告③。按本條，拒不履行扶養(yǎng)義務罪不告不理，但扶養(yǎng)權利人無告訴能力的，檢察院可代行起訴。此等代行，可理解為西班牙立法者不把扶養(yǎng)關系的運作看作單純的私法問題，而認為它關乎公共秩序，在當事人不能起訴時國家干預之。

（三）巴拉圭的刑事治理

1997年的《巴拉圭刑法典》第225條規(guī)定：1. 不履行法定扶養(yǎng)義務，導致權利人基本生活條件惡化的，或在他人未履行該義務的情況下導致權利人基本生活條件惡化的，判處兩年以下監(jiān)禁或罰款。2. 違反法院批準的協(xié)議或法院裁決規(guī)定的扶養(yǎng)義務的，處5年以下有期徒刑或罰款④。此條第1款處理兩種情形。其一，扶養(yǎng)義務人不履行扶養(yǎng)義務導致權利人基本生活條件惡化；其二，有權監(jiān)管扶養(yǎng)權利人者（例如承擔父母權的夫妻一方）在扶養(yǎng)義務人（例如承擔給付撫養(yǎng)費義務的夫妻一方）不履行扶養(yǎng)義務的情況下怠于采取補救措施（例如貸款）導致權利人基本生活條件惡化，這兩種情形都導致行為人兩年以下的徒刑或罰金。本條第2款規(guī)定不履行法院主持的扶養(yǎng)協(xié)議或法院直接判決規(guī)定的扶養(yǎng)費給付義務的處理，比第1款規(guī)定的處理要嚴峻：5年以下徒刑或罰金，因為此款中的不履行義務人具有直接挑戰(zhàn)法院權威的要素。

（四）烏拉圭的刑事治理

1967年的《烏拉圭刑法典》第279條附加條（2017年新增）規(guī)定：1. 故意不履行親權、監(jiān)護、保佐或法院安排的看管工作固有的協(xié)助法律義務，對在其管領下的人的身體、心理或情感健康造成危害的，處3至12個月的監(jiān)禁。2. 使用計謀或借口逃避履行這些責任所固有的經濟援助義務的，構成加重處罰情節(jié)①。此條第1款規(guī)定的義務人的范圍和義務的內容都很廣泛。義務人不僅包括親權人（即權利人的父母），而且包括監(jiān)護人、保佐人和法院安排的看管人。義務的內容不僅包括經濟協(xié)助（即扶養(yǎng)），而且包括訴訟協(xié)助和其他協(xié)助。第2款具體規(guī)定使用計謀或借口逃避履行經濟協(xié)助義務的法律后果：在第1款規(guī)定的3～12個月徒刑的基礎上加重處罰。特別要指出的是，按照此條，監(jiān)護人、保佐人和法院指定的看管人也有扶養(yǎng)義務，這些人不見得跟權利人有血緣關系，所以，讓這些人承擔扶養(yǎng)義務，就使扶養(yǎng)的依據超出了血緣關系。

六、結論和余論

兒童是家庭的未來，更是國家的未來，所以，兒童撫養(yǎng)費問題處在自然親權與國家親權的結合部，是夜警國家與福利國家兩種治國理論的沖突場，如果采取前種理論，則家境不好的兒童難免受到犧牲。而采取后種理論，則國家財政負擔難免沉重，而且可能會培養(yǎng)出不少懶漢，所以美國的兒童撫養(yǎng)立法最終在國家援手與受養(yǎng)人自力更生間走平衡，盡量迫使撫養(yǎng)義務人提供撫養(yǎng)費，為此動員各種社會控制工具，讓賴賬父母寸步難行，不得不掏出撫養(yǎng)費給自家孩子。法院不過是社會控制工具的一種，美國立法者還廣泛利用其他社會控制工具達成“擠出”撫養(yǎng)費的目的，例如征信系統(tǒng)、吃財政飯的撫養(yǎng)義務人的“單位”的壓力等。當然，如果實在“擠”不出來，國家還是要承擔后備撫養(yǎng)責任，并免除撫養(yǎng)義務人的責任。這樣，美國就做到了綜合治理拖欠兒童撫養(yǎng)費問題。法國也做到了，該國的民刑兩典一齊動手，外加社會保障法和民事訴訟法，形成綜合治理之勢。美、法兩個國家作為兩大法系的代表，其繁復切題立法與我國這方面的單薄立法形成鮮明對照，這兩個國家的切題實踐也引起我們法官的羨慕。

在本文考察的外國立法例（西班牙、巴拉圭、烏拉圭除外）規(guī)定的兒童撫養(yǎng)制度中，存在著私人協(xié)議、法院、代收機構三個要素②。前者是離婚父母關于子女撫養(yǎng)費安排的協(xié)議，中者是督促離婚父母達成此等協(xié)議并在達成后負責執(zhí)行此等協(xié)議的機構，后者是在享有監(jiān)護權的父母在非同居父母不愿或不能履行支付撫養(yǎng)費義務的情況下代為征收此費，或在征收不到的情況下代為償付此費的機構。此等機構一方面動員全面的國家力量征收撫養(yǎng)費，讓拒養(yǎng)人逃無可逃，另一方面，當實在找不到義務人或雖找到但發(fā)現他們實在無能力履行義務時，作為國家親權的承擔者代為履行撫養(yǎng)義務，救人急難，它是兒童撫養(yǎng)制度中最新近的要素，代表了人類對完善撫養(yǎng)制度取得的認識進步。正如朱若晴等人所言，沒有代收機構是我國兒童撫養(yǎng)制度的重大缺陷。在改進我國兒童撫養(yǎng)制度的過程中，要增加這一要素，比較方便的安排是讓民政局承擔起這一職責。

拖欠兒童撫養(yǎng)費問題受到關于兒童權利的國際公約的關注。我國是《兒童權利公約》的簽字國③，負有它課加的國家后備責任以及懲罰拒養(yǎng)者義務。此等后備責任往往體現為設立征收撫養(yǎng)費的中介性國家機構，此等機構在征收不成時承擔墊付義務，救撫養(yǎng)權利人于水火，以此實現國家親權，但令人遺憾的是，我國暫未設立此等機構。上述懲罰義務往往體現為設立拒養(yǎng)的專門罪名，本文考察的外國立法例都提供了把拒養(yǎng)作為專門的罪名規(guī)定的經驗，法國甚至規(guī)定了撫養(yǎng)義務人地址或其他信息變更時不通知權利人或中介機構的牽連性罪名，而我國還是把拒養(yǎng)行為包夾在拒執(zhí)罪的大罪名中，我希望在下一步的刑法修改中把拒養(yǎng)罪單獨列罪。

中青年夫妻離婚不過是導致兒童扶養(yǎng)費問題的原因之一，之二是由于父母工作原因或其他原因把子女交給祖父母或其他受托人撫養(yǎng)，在我國的城鄉(xiāng)二元格局下，這一名之為“留守兒童”的問題很嚴重。這類兒童的受撫養(yǎng)權更加不確定。父母不以法律文書的方式確定兒童的撫養(yǎng)方式和金額就離婚不了，所以，離婚造成的受扶養(yǎng)兒童的權利是確定的，但讓兒童“留守”無需任何法律手續(xù)，所以，他們能否收到身在外地的父或母或兩者一起的撫養(yǎng)費以及能收到多少，完全取決于其父母的收入狀況和情商，如果他們這兩方面的指標都不佳，則實際的撫養(yǎng)義務人成了照顧孩子的祖父母和其他受托人。所以，遵循《法國民法典》第373-2-3條的先例，設立父母外出打工前安排留守子女撫養(yǎng)關系的手續(xù)，以此確定撫養(yǎng)費的金額和給付頻次，從而使留守兒童的受撫養(yǎng)權和受托照管孩子的祖父母和其他受托人的經濟卷入豁免權得到保障，是一個緊迫的問題。有了這樣的制度安排，當身在外地的父母自身陷入困境，無力履行撫養(yǎng)義務時，這樣的手續(xù)也可作為呼喚國家親權替補的依據。當然，留守兒童的扶養(yǎng)費征收還涉及跨省尋找撫養(yǎng)義務人問題和跨省執(zhí)行問題，在這方面，可借鑒美國的跨州追蹤逃責父母的相應措施解決。

我國有發(fā)達的聯(lián)合失信懲戒制度，導致失信的過犯行為種類眾多，但暫未發(fā)現拒養(yǎng)行為被直接納入其中①（間接通過拒執(zhí)罪納入），在這方面，美國走在我們的前面，該國早在20世紀90年代就把拒養(yǎng)行為納入了失信懲戒事由。該國還在同一時間創(chuàng)立通過撤銷詐欺性轉讓的方式收集拖欠的撫養(yǎng)費的做法，我國的未來相應立法可借鑒之，規(guī)定以撤銷撫養(yǎng)義務人一定期限內的慷慨行為的方式來收集撫養(yǎng)費。

撫養(yǎng)義務人有錢不養(yǎng)才應受打擊，如果處在非不為也，實不能也的處境，撫養(yǎng)法制最后還得網開一面，全部或部分豁免在押囚犯負擔的撫養(yǎng)費。義務人被監(jiān)禁是非不為也，實不能也的典型處境。2018年，我國有171萬人服刑，并非小數②。按2005年的統(tǒng)計，在是年在押的156萬服刑人員中，46萬人有未成年子女，占比30%左右[20]。還要服刑人員撫養(yǎng)其小孩，無異緣木求魚③。所以，撫養(yǎng)義務人被監(jiān)禁屬于未來的我國撫養(yǎng)立法必須認真考慮的豁免撫養(yǎng)義務事由。在這方面，美國法也為我們提供了很好的經驗。

盡管各國立法把撫養(yǎng)費定為比贍養(yǎng)費和扶養(yǎng)費更重要，但多數立法也讓它受到訴訟時效和執(zhí)行時效的限制，以挫折躺在權利上睡覺者、追索撫養(yǎng)費并非出于真正的生活需要者。

前文已講到《西班牙刑法典》以債務監(jiān)禁打擊拒養(yǎng)自己子女者，但《西班牙民法典》第1966條也規(guī)定：下列請求權，經過5年不行使而消滅：1. 支付扶養(yǎng)費的請求權。……[21]此條講的是撫養(yǎng)權利人到達成年年齡后，過了5年不向撫養(yǎng)義務人追討撫養(yǎng)費的，即喪失追討權。法律如此規(guī)定，旨在督促權利人及時行權，并保護義務人免受累計額巨額撫養(yǎng)費請求權的“突襲”。與此相似，1985年《巴拉圭民法典》第660條規(guī)定：下列請求權因為5年的訴訟時效而消滅：（1）針對拖欠的扶養(yǎng)費的訴權……①。2010年的《烏拉圭民法典》第1222條規(guī)定：償付下列拖欠的費用的義務因4年的訴訟時效消滅：（1）扶養(yǎng)費……②。這兩國的規(guī)定都采用大扶養(yǎng)概念，其中包括了本文重點關注的“撫養(yǎng)費”。

美國法也對撫養(yǎng)費請求權課加時效限制。以印第安納州為例，該州要求撫養(yǎng)權利人在滿18歲或成為準治產人③后的10年內行使撫養(yǎng)費請求權，也就是說，撫養(yǎng)權利人過了25歲后就不得再追討撫養(yǎng)費，以免累計的大額撫養(yǎng)費對撫養(yǎng)義務人形成“突襲”。相比于前面講到的4個國家的撫養(yǎng)費請求權訴訟時效，印第安納州的這方面時效要成倍地長于它們。但加福尼亞州、內布拉斯加州等對撫養(yǎng)費請求權不設訴訟時效④。

與此類似，英國1980年《時效法》也規(guī)定：制定法規(guī)定的請求權的訴訟時效是6年。撫養(yǎng)費請求權出于制定法的規(guī)定，因此受制于6年的訴訟時效。但在司法實踐中，只有不通過法院頒發(fā)的責任令履行的撫養(yǎng)費請求權適用這一時效⑤。責任令在撫養(yǎng)義務人不履行時由撫養(yǎng)權利人向法院申請，一旦申請成功，就由法院出面強制執(zhí)行撫養(yǎng)費請求權，并給拒養(yǎng)人相應懲戒，例如阻止他們取得駕照或吊銷其已有駕照⑥。

特別要強調的是，對于拖欠的撫養(yǎng)費，除了有上述請求權時效限制其無限期行使外，還有執(zhí)行時效限制其不及時請求法院強制執(zhí)行撫養(yǎng)費判決。所謂執(zhí)行時效，是撫養(yǎng)權利人根據法院的勝訴判決申請強制執(zhí)行的時效期間。我國《民事訴訟法》第215條規(guī)定：“申請執(zhí)行的期間為兩年……”。這個時效算是短的。《西班牙民法典》第1964條規(guī)定的時效期間是5年，其辭曰：……無特別期限的對人訴權訴訟時效為5年[22]⑦。按西班牙學界的解釋，無特別期限的對人訴權就是法院判決強制執(zhí)行請求權⑧。執(zhí)行時效的設立很合理，勝訴的當事人在兩年甚至更長的時期內在相對人不履行判決的情況下不請求強制執(zhí)行，證明他不需要撫養(yǎng)費，打官司純粹為了出氣，此時可讓其請求權淪為自然債務。

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［21］佚名.西班牙民法典[M].潘燈，馬琴，譯.北京：中國政法大學出版社，2013：477.

①參見徐大江：《淺析子女撫養(yǎng)費執(zhí)行案件存在的問題及對策》，On http：//cqhcfy.cqfygzfw.gov.cn/article/detail/2014/03/id/

3250987.shtml，2023年11月14日訪問。

②參見汪文俊、辛明友、李云樓：《淺析涉子女撫養(yǎng)費執(zhí)行難的成因及其解決對策》，On http：//ahfy.ahcourt.gov.cn/article/

detail/2013/01/id/3659735.shtml，2023年11月14日訪問。

③第1067條第1款：父母不履行撫養(yǎng)義務的，未成年子女或者不能獨立生活的成年子女，有要求父母給付撫養(yǎng)費的權利。第1084條第2款：離婚后，父母對于子女仍有撫養(yǎng)、教育、保護的權利和義務。第1085條第1款：離婚后，子女由一方直接撫養(yǎng)的，另一方應當負擔部分或者全部撫養(yǎng)費。負擔費用的多少和期限的長短，由雙方協(xié)議；協(xié)議不成的，由人民法院判決。

④第61條：對拒不履行或者妨害他人履行生效判決、裁定、調解書中有關子女撫養(yǎng)義務的當事人或者其他人，人民法院可依照民事訴訟法第111條的規(guī)定采取強制措施。

⑤第111條第6項：訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任：……（6）拒不履行人民法院已經發(fā)生法律效力的判決、裁定的。

⑥第313條：對人民法院的判決、裁定有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行，情節(jié)嚴重的，處3年以下有期徒刑、拘役或者罰金。

⑦只有許婧的文章是一篇像樣的論文。

⑧See California Family Code 2017， Snape Legal Publishing， 2017， p.194.

①See ABC News， Pennsylvania Man Appeals to Court to Avoid Paying Mom’s $93，000 Nursing Home Bill， On https：//abcnews.go.com/Business/pennsylvania-son-stuck-moms-93000-nursing-home-bill/story？id= 16405807，2023年11月8日訪問。

②參見最高人民法院關于印發(fā)修改后的《民事案件案由規(guī)定》的通知（2021.1.1），On https：//www.Faku yun.com/index.php？m=contentamp;c=indexamp;a=showamp;catid=5amp;id=8176，2023年11月26日訪問。

③See Uniform Marriage and Divorce Act， p.44. On https：//fliphtml5.com/xksv/afcy/basic，2023年11月10日訪問。

①See California Family Code 2017， Snape Legal Publishing， 2017， p.206.

②See California Family Code 2017， Snape Legal Publishing， 2017， p.207.

①參見《兒童權利宣言》，On https：//www.un.org/zh/documents/treaty/A-RES-1386%28XIV%29，2023年11月10日訪問。

②參見《兒童權利宣言》，On https：//www.un.org/zh/documents/treaty/A-RES-1386%28XIV%29，2023年11月10日訪問。

③參見《兒童權利公約》，On https：//www.ohchr.org/zh/instruments-mechanisms/instruments/convention-rights-child，2023年11月10日訪問。

④See Elizabeth D. Katz， Criminal Law in a Civil Guise： The Evolution of Family Courts and Support Laws， In The University of Chicago Law Review， Vol.86（2019）， pp.1253s.

⑤See Laroe v. Laroe， On https：//casetext.com/case/laroe-v-laroe，2023年11月4日訪問。

⑥See Drew D.Hansen， The American Invention of Child Support： Dependency and Punishment in Early American Child Support Law， In Vol.108（1999）， No.5， The Yale Law Journal， p.1147.

①See Frederic Jesup Stimson， American Statute Law： An Analytical and Compared Digest of the Constitutions and Civil Public Statutes of All the States and Territories Relating to Persons and Property， in Force January 1， 1886， p.751.

②See Revised Statutes of Nebraska Annotated _Chapter 28. Crimes and Punishments_Article 7. Offenses Involving the Family Relation. On https：//publichealthlawcenter.org/sites/default/files/Nebraska_41%20 Statutes%20and%20Court%20Rules. pdf，2023年11月8日訪問。

③See Misdemeanor Crimes and Penalties， On https：//asun.unl.edu/student-legal-services/Docs/Penalties% 202017.pdf，2023年11月8日訪問。

④See Misdemeanor Crimes and Penalties， On https：//asun.unl.edu/student-legal-services/Docs/ Penalties% 202017.pdf，2023年11月8日訪問。

⑤See Drew D.Hansen， The American Invention of Child Support： Dependency and Punishment in Early American Child Support Law， In Vol.108（1999）， No.5， The Yale Law Journal， p.1145.

⑥See Drew D.Hansen， The American Invention of Child Support： Dependency and Punishment in Early American Child Support Law， In Vol.108（1999）， No.5， The Yale Law Journal， p.1134.

①See Aid to Families with Dependent Children（AFDC）and Temporary Assistance for Needy Families（TANF）-Overview， On https：//aspe.hhs.gov/aid-families-dependent-children-afdc-temporary-assistance-needy-families-tanf-overview，2023年11月28日訪問。

②See Child Support and Welfare Reform： The Child Support Enforcement Provisions of the Family Support Act of 1988， p.193.

③See Michael R.Henry，Essentials for Attorneys in Child Support Enforcement， University of Michigan Library， 2021， p.8.

④See Public Law 104-193—AUG. 22， 1996 110 STAT. 2105.

①See Thomas Streissguth， Tom Streissguth， Welfare and Welfare Reform， Infobase Publishing， 2014， p.247.

②See Public Law 102-521—OCT. 25， 1992， On https：//www.congress.gov/102/statute/STATUTE-106/STATUTE-106-Pg3403.pdf，2023年11月10日訪問。

③See Public Law 105-187—JUNE 24， 1998， On https：//www.congress.gov/105/plaws/publ187/PLAW-105 publ187.pdf，2023年11月10日訪問。

④See U.S. Branch off Human amp; Humans Services， Default Child Support Agencies with Debt Compromise Policies， On https：//

jamquiz.pub/waive-interest-on-back-child-support-letter，2023年10月7日訪問。

①See Mary Joy Quinn， Guardianships of Adult： Achieving Justice， Autonomy， and Safty， Springer Publishing Company， Inc. 2005， p.19.

②參見BBC：《兒童贍養(yǎng)費代理署仍然問題重重》，On https：//www.bbc.co.uk/china/lifeintheuk/story/2006/06/060630_csatrouble.shtml，2023年11月9日訪問。

③See Edward Jacobs and Gillian Douglas， Child Support： the Legislation/Commentary， 8th ed.， London： Sweet amp; Maxwell， 2007， pp.292ss.

④法國截止到2004年的這方面規(guī)定，參見羅結珍譯：《法國民法典》，上冊，法律出版社2005年版，第354頁。

①Voir Code Civil， Version en vigueur depuis le 01 mars 2022， Sur https：//www.legifrance. gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000044629469，2023年11月13日訪問。

②Voir Code Civil， Version en vigueur depuis le 25 décembre 2021， Sur https：//www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000044629541，2023年11月13日訪問。

③Voir Code Civil， Version en vigueur depuis le 01 mars 2022， Sur https：//www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000044629406，2023年11月13日訪問。

①Voir Code penal， Sur https：//www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000044629391，2023年11月13日訪問。這兩條的1992年的版本，參見羅結珍譯：《法國刑法典》，中國人民公安大學出版社1995年版，第95頁及以次。

②參見潘燈譯：《西班牙刑法典》，中國政法大學出版社2013年版，第87頁。譯文有改動。

③參見潘燈譯：《西班牙刑法典》，中國政法大學出版社2013年版，第87頁。譯文有改動。

④Véase Código Penal de la República del Paraguay Ley N° 1.160/97， Tomo I， ASUNCI？譫N-PARAGUAY， 2001， pag.138.

①Véase Código Penal N° 9155， Sobre https：//www.impo.com.uy/bases/codigo-penal/9155-1933，2023年10月12日訪問。

②See Christine Skinner， Jonathan Bradshaw and Jacqueline Davidson，Child Support Policy： An International Perspective，Corporate Document Services， 2007， pp.34ss.

③參見《中華人民共和國-條約數據庫·兒童權利公約》，On http：//treaty.mfa.gov.cn/Treaty/web/detail1. jsp？objid=1531876063883，

2023年11月14日訪問。

①參見《全國失信懲戒措施基礎清單》（2022年版），On https：//www.ndrc.gov.cn/xxgk/zcfb/ghxwj/2022 12/P020221230603053914741.

pdf，2023年11月14日訪問。

②參見混沌錄：《全國監(jiān)獄共有681所，在押犯人164萬，平均每所2408人》，On https：//www.163.com/dy/article/IH6VC6GM0

543OST6.html，2023年11月14日訪問。

③全國政協(xié)委員王名在2017年的“兩會”上提議以國家親權取代服刑人員的自然親權，把這些孩子安排在寄養(yǎng)家庭。參見蕭輝：《王名委員：政府應購買服務救助服刑人員未成年子女》，On https：//topics.caixin. com /2017-03-03/101061794.

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①Véase Código Civil Del Paraguay，Ley N° 1183/85， pag. 62.

②Véase Código Civil（Actualizado al 26 de febrero de 2010）， pag. 135.

③英語為Emancipation，直譯是“解放”，意譯是“讓14-17歲的人提前取得行為能力”，提前的理由有結婚、當兵和獲得法院命令。

④See Nebraska Dept. of Health and Human Service， Parents who Pay Child Support， On https：//dhhs.ne.gov/Pages/Child-Support-

Parents-Who-Pay.aspx，2023年11月14日訪問。

⑤See Department for Work and Pensions，Preparing for the Future， Tackling the Past， Child Maintenance-Arrears and Compliance Strategy 2012-2017， p.25.

⑥See Department for Work and Pensions， Guidance： Child Maintenance： Liability Orders， On https：//www. gov.uk/guidance/child-

maintenance-liability-orders，2023年11月14日訪問。

⑦譯文有改動。

⑧Véase Fernando Renau Faubell， El plazo de prescripción para la ejecución por la Administración de la orden de restauración， Sobre https：//www.linkedin.com/pulse/el-plazo-de-prescripci%C3%B3n-para-la-ejecuci% C3% B3n-por-orden-renau-aubell/？

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Comparative Study on Comprehensive Treatment of maintenance Arrears

XU Guo-dong

（School of Law， Xiamen University， Xiamen， Fujian， 361005）

Abstract： The United States， France and other countries have established maintenance collection agencies to solve the problem of maintenance rights holders’ difficulty in recovering maintenance on their own or through the courts， and such collection agencies can mobilize all fields of national power， including the default disciplinary mechanism to force the obligors of maintenance to fulfill their obligations， and impose criminal liability on those who refuse to provide maintenance， thus forming a model for comprehensively managing arrears of maintenance." But for those who cannot fulfill their maintenance obligations due to serving a prison sentence， etc.， it also implements policies of reduction or exemption， and uses the agency as a reserve performer to eliminate the risk of maintenance rights holders for failure to receive their maintenance. Nonetheless， for those who do not exercise their right to claim maintenance， most legislatures have used the statute of limitations for litigation and the statute of limitations on enforcement to extinguish such rights. China is still at the stage of relying solely on the courts to resolve the problem of maintenance arrears， with no maintenance collection agencies， and as the enforcement rate of court judgments is only 57%， the rights holders of maintenance may not be able to receive maintenance payments even if s/he wins the case. Consequently， the establishment of a maintenance collection agency， and the expansion of the system of determining and enforcing maintenance payments to the relationship between left-behind children and their parents are the main direction for the establishment of a comprehensive governance of collecting maintenance payments in China's future.

Key words： Arrears of maintenance; Maintenance collection agency; National parental rights; Left-behind children; Default disciplinary mechanism