公安執法中常用7種法律措施是否為公安行政強制措施的評判研究

摘 要：

公安行政強制措施是公安行政執法中最常用的措施之一。但目前我國立法中關于公安行政強制措施的種類界定較為模糊，以致在公安執法實踐中民警因把握不準一些法律措施的性質，而在采取對應程序上出現瑕疵。結合相關訴訟案例，以公安執法實踐中常見的強制檢測、抽取血樣檢驗血液酒精、強行帶離、強制隔離戒毒、收繳追繳、取締、責令等法律措施為例，對這七種法律措施是否為行政強制措施的屬性進行評判，以為公安執法實踐提供指導。

關鍵詞：

行政強制措施；公安行政強制措施；法律屬性

中圖分類號：D035

文獻標識碼：A" 文章編號：1673－4513（2024）－04－066－06

收稿日期：2023年10月17日

作者簡介：

周依苒（1984-），女，河南尉氏人，在讀博士研究生，副教授，主要研究方向：公安學、法學。

基金項目：2020年度河南省高等學校青年骨干教師培養計劃資助項目（2020GGJS255）。

2023年9月，《治安管理處罰法》（修訂草案）引起了社會廣泛關注。其中第一百條屬于程序上新增的內容①，對應于2017年的《治安管理處罰法》（修訂征求意見稿）第112條②。原“修訂征求意見稿”第112條來自其他法律（主要是《刑事訴訟法》《禁毒法》《反恐怖主義法》），該條對提取、采集的對象規定了較寬的范圍，包含虹膜圖像、毛發、脫落細胞，而這幾項由于屬于禁毒、反恐等特別法律授權的事項，不宜出現在管理日常治安活動的法律內，所以在“修訂草案”中已被刪除。同時，“修訂草案”在第二款中補充了強制檢查、提取、采集必須經辦案部門負責人批準的程序條件。該條所提及的強制檢查、提取、采集的法律性質引起專家學者和社會公眾的熱議。顯然，該種措施帶有強制性，雖然修訂草案中把修訂征求意見稿中的虹膜圖像、毛發、脫落細胞這三項刪除掉，但是強制性檢查、提取、采集公民的人身、肖像、指紋、血液、尿液等仍涉及公民隱私，甚至帶有一定的侵犯性。該種措施屬于行政強制措施的范疇，該第一百條的規定屬于“設定行政強制措施”［1］。由此也引發對公安行政強制措施種類和標準的討論，作為一項唯有國家才能行使的壟斷性的合法強制權力，行政強制措施的設定應堅持法律保留原則，因此對現有公安執法中常用的一些法律措施是否為公安行政強制措施進行梳理和評判，是規范和限制警察權，從程序上維護公安合法權利的有效路徑。

筆者結合中國裁判文書網中部分關于公安機關采取的是否為“行政強制措施”的相關訴訟案例，對《人民警察法》《治安管理處罰法》《禁毒法》等公安法律法規中涉及的一些法律措施是否為行政強制措施進行認定與評判，認定標準主要是基于《行政強制法》中關于即時性行政強制措施的法律標準，即暫時性、即時性、可復原性、預防性、從屬性、單一性的特征。法律性質的認定和評判意義非常重大，定性不同，其法律根據、適用條件和程序就會有所差別。

一、強制檢測

《禁毒法》第三十二條明確了公安機關可以對涉嫌吸毒人員進行毒品檢測的權利。毒品檢測的目的是獲取行為人是否吸食毒品的證據，是公安機關辦理行政案件中的一種調查取證措施，檢測不帶有強制性，也不需要經過相關負責人批準，因此，檢測不屬于行政強制措施。強制檢測是對吸毒人員拒絕正常尿檢的情況下做出的一種帶有強制性的措施，如果違法行為人配合毒品檢測，就不存在強制檢測，其目的是防止因行為人的不配合，而導致的“證據損毀”，并且《禁毒法》明確規定了強制檢測須經公安機關負責人批準，因此，從目的、形式及程序設定上強制檢測均符合《行政強制法》對行政強制措施的界定。《公安機關辦理行政案件程序規定》第五十四條也以列舉的形式對強制檢測的行政強制措施屬性予以了認定。其實施對象也是特定的，僅限于涉嫌吸毒人員。

二、抽取血樣，檢驗血液酒精

在查處酒后駕駛違法行為中，一般情況下，呼氣酒精測試是最基本和最常用的酒精含量檢驗辦法。但受客觀條件及其他因素影響，呼氣酒精測試會存在一定的誤差，同時酒精含量的多少也是區分刑事責任和行政責任的主要標準之一，因此，為保障當事人的合法權益，根據《道路交通安全法》及其實施條例的相關規定，當事人對呼氣酒精測試結果有異議的、當事人拒絕配合呼氣酒精測試的、涉嫌醉酒駕駛機動車的以及涉嫌飲酒后駕駛機動車發生交通事故的，公安機關應當立即提取血樣，檢驗血液酒精含量。而抽取血樣、檢驗血液酒精行為的法律屬性卻一直廣受爭議。如黔南布依族苗族自治州中級人民法院【（2020）黔27行終228號】二審行政裁定書上載明：“因上訴人不配合呼氣檢測，被上訴人為了確定上訴人是否構成刑事犯罪而通過強制抽血的方式對上訴人進行血液檢測……該強制抽血行為已不是為了實施行政管理，而應屬于上述法律規定的刑事偵查行為……”浙江省高級人民法院【（2016）浙行終582號】行政裁決書中載明：“本案中，被上訴人慈溪市公安局交通警察大隊的執勤民警開始時對上訴人進行呼氣檢驗是基于交通行政管理的需要而采取的行為，屬于行政行為。但經呼氣檢驗，上訴人血液中的酒精含量為130毫克/100毫升，達到了醉酒駕駛的標準，已涉嫌危險駕駛的刑事犯罪，此時被上訴人的民警將其帶至醫院抽取血液，也不再是基于交通行政管理的需要，而是為確定其行為是否構成刑事犯罪進行調查、收集證據，屬于刑事偵查行為。”輝縣市人民法院【（2017）豫0782行初18號】裁判文書載明“……雖然王某某（筆者注，系上訴人）呼氣測試的血液酒精濃度結果為零，但其作為交通事故的一方當事人，被告對王某和王某某均采取檢測血液的行政強制措施，是為了進一步固定整個案件證據的需要，且采取的行政強制措施并不超出上述法規規定的范圍……”紹興市中級人民法院【（2015）浙紹行終字第63號】行政文書載明“……故，公安機關對有飲酒、醉酒嫌疑的機動車駕駛人實施血液檢查的行為屬于符合法律法規規定的行政強制措施。”上海市第一中級人民法院的“（2017）滬 01 刑 終 337 號”刑事裁定書裁定：“強制提取血樣行為暫時限制了被提取人的人身自由，且發生在刑事立案之前，屬于行政強制措施。”由此可見，對公安機關抽取血樣檢驗血液酒精的措施的性質，實務界有不同的認識。同樣，理論界對此也有不同的看法，谷海武［2］明確認為采集血液行為屬于刑事偵查措施。筆者更傾向于將采集血液檢測酒精含量的措施認定為一種行政強制措施，呼氣酒精檢測屬于鑒定中的一種特殊形式，不具有強制性，而對于拒不接受呼氣酒精測試的當事人，將其帶至醫院抽取血液來檢驗血液酒精含量，在一定程度上只是暫時性限制了其人身自由，其目的是獲取其是否飲酒以及酒精含量的直接證據，同時也是為了防止其酒后駕駛繼續危害公共安全，是一種中間性行為，不可能達到管理上的封閉結果，具有預防性、附屬性等特征。同時，抽取血液是最科學的檢驗血液酒精含量的依據，在沒有抽取血液之前是無法判斷行為人的行為是酒駕還是醉駕，即無法準確判斷行為人是構成行政違法還是刑事犯罪，即使已發生交通事故，抽取血液檢驗血液酒精由于較強的時效性，一般也會發生于刑事立案之前。因此，筆者認為抽取血液檢測酒精含量的性質與前文所述毒品成分的強制檢測無異，應屬于一種公安行政強制措施。

三、強行帶離

據筆者統計，目前有八部跟公安執法相關的法律法規中提到強行帶離現場的法律措施，如《人民警察法》《治安管理處罰法》《戒嚴法》等。其中《人民警察法》第八條規定，公安機關的人民警察對嚴重危害社會治安秩序或者威脅公共安全的人員，可以強行帶離現場。現行《治安管理處罰法》第二十四條第二款也對違反規定進入體育場館的違反治安管理行為人規定可以強行帶離現場。該條關于強行帶離的規定沒有出現在處罰程序章節，而是出現在了違反治安管理行為和處罰章節。這些法律法規中都沒有對強行帶離現場的法律屬性進行認定，也未對其相關程序進行規定。在執法實踐和判例中，大多把強行帶離現場作為一種限制公民人身自由的行政強制措施。如重慶市第四中級人民法院【（2020）渝04行終157號】秀山土家族苗族自治縣公安局與孟某良一案中③，對于強行帶離現場的行為認為是行政強制措施，因為主體不合法而裁決民警對擾亂公共場所秩序，揚言要自殺的違法行為人的強行帶離現場行為違法。強行帶離在公安執法工作中很難預判，屬于一種即時實施的警察職權，帶有強制性特征，也是為了制止違法行為和正在發生的危害公共安全或擾亂公共秩序的行為，整體來看符合行政強制措施的特征。

四、強制隔離戒毒

強制隔離戒毒的性質一直以來受學界和實務界的爭議，大部分學者和實務界把強制隔離戒毒認定為一種公安行政強制措施。司法判例中也有相關的認定案例。如乾安縣公安局、乾安縣人民政府與侯某強制隔離戒毒二審行政判決【（2017）吉07行終10號】裁判文書載明，上訴人乾安縣公安局對被上訴人侯某作出的強制隔離戒毒決定，屬于限制公民人身自由的行政強制措施。上訴人乾安縣公安局在作出強制隔離戒毒決定前，應當依法聽取被上訴人侯某的陳述和申辯，上訴人乾安縣公安局未依據上述法定程序作出行政行為，屬程序違法，應予撤銷。該行政案件把強制隔離戒毒認定為限制公民人身自由的行政強制措施，因實施強制措施的程序違法，從而導致該強制隔離戒毒的決定被撤銷。強制隔離戒毒強制性地限制公民人身自由的性質不容置疑。但《禁毒法》中并未就強制隔離戒毒的性質進行界定，也未規定采取強制隔離的程序。首先，強制隔離戒毒的產生，不具有即時性、緊迫性的特征，相對于行政強制措施而言，它是平緩的。其次，強制隔離戒毒的期限為兩年，最長可以延長一年，這與行政強制措施的暫時性特點實在難以契合。筆者查閱新華字典、漢典，對“暫時”的解釋為短時間內，其近義詞為臨時、一時、短暫。而兩至三年的戒毒期限顯然背離暫時性的立法目的。暫時性也可以理解為一種中間性行為，其目的往往是為了后續處理結果的實施而采取的預防性、保障性措施，是為另一種處理結果而服務［3］。而《公安機關辦理行政案件程序規定》第二百二十一條也表明④，涉及行政拘留處罰的吸毒行為人，對其采取的強制隔離戒毒并不是為后續行政處罰而服務，也不是為了輔助行政處罰的實施，不具備從屬性的特征，兩者是相互獨立的兩個行為，甚至可以相互吸收。即使不涉及行政處罰的吸毒行為人，強制隔離戒毒結束后，意味著該行政行為的終結，帶有終局性結果。當然，帶有終局性結果也不意味著就一定是一種帶有制裁性質的行政處罰行為。《行政處罰法》關于行政處罰的種類中并沒有強制隔離戒毒，且明確規定，限制公民人身自由的行政處罰必須由法律來設定。因此，筆者認為，強制隔離戒毒并不是《行政強制法》意義上的行政強制措施。它和已經廢除的勞動教養制度、收容教育制度的性質比較接近，更多的是一種教育矯正性質的措施。

五、收繳、追繳

收繳與追繳是公安機關辦理治安行政案件中經常用到的一種法律措施。關于“收繳”“追繳”的適用場景也較多，筆者梳理了一下公安機關經常適用到的法律法規，歸納出現有法律框架內的收繳主要有兩種適用情形。

第一種情形如下主要出現在以下法律法規中：《治安管理處罰法》第十一條⑤關于收繳追繳的規定。除此之外，《道路交通安全法》《禁毒法》中也涉及對偽造、變造的機動車登記證書、號牌、行駛證、駕駛證、檢驗合格標志、保險標志等及對毒品，吸食、注射毒品的用具，毒品違法犯罪的非法所得及其收益等的收繳或追繳；《居民身份證法》中涉及收繳偽造、變造的護照及其印制設備等。首先可以確定的是，此種情形下的收繳和追繳并不是治安管理處罰措施，《治安管理處罰法》第十條規定的“四加一”種處罰種類里不包含收繳與追繳。對其性質理論界和實務界仍有爭議。公安部制定的《道路交通安全違法行為處理程序規定》第二十四條：“ 公安機關交通管理部門及其交通警察在執法過程中，依法可以采取下列行政強制措施：（五）收繳物品……”，把收繳定性為一種行政強制措施。司法判例中也有把追繳作為行政強制措施的案例。湘西土家族苗族自治州中級人民法院審理的謝某某、周某某與吉首市公安局治安行政強制及行政賠償二審行政判決書【（2016）湘31行終88號】載明：“……治安管理處罰法規定的治安管理處罰種類中亦沒有設定追繳的這一處罰種類。故，被上訴人答辯稱追繳行為屬于行政強制措施的理由成立，上訴人提出被訴追繳物品清單屬于行政處罰和重復處罰的上訴理由，不能成立，本院對此不予支持……”但收繳與追繳不是治安管理處罰就一定是行政強制措施嗎？筆者認為該判例中的觀點有待進一步考量。收繳與追繳相對于同樣對財物采取的作為行政強制措施的扣押來說，具有終結性處理的特點，不具備暫時性和可恢復性，收繳或追繳后的處理方式一般是上繳國庫、返還被侵害人或者集中銷毀，不可能再回到被收繳或追繳前的原持有狀態，不具備可復原性。因此，《治安管理處罰法》第十一條中的收繳與追繳應是一種沒收性質的行政處罰行為。

第二種情形下的收繳是一種執行行為。《治安管理處罰法》第一百零四條至一百零六條中、《道路交通安全法》第八十二條、一百零八條提到“收繳罰款”。罰款是一種行政處罰，而“收繳罰款”顯然已進入到執行行政處罰的程序，所以此種情形下的收繳是一種行政執行行為。因此，收繳、追繳在兩種情形下都不屬于行政強制措施。

六、取締

取締是行政機關依法終止未依法取得許可、批準（含核準和登記）及（或）營業執照的公民、法人及其他組織所擅自從事的有關生產、經營及商業活動而經常采取的行政處理行為之一。在公安執法中，取締的對象主要是未經許可，擅自經營按照國家規定需要由公安機關許可的行業。除此之外，根據全國人大常委會下發的《關于取締邪教組織、防范和懲治邪教活動的決定》，邪教組織也是取締的對象。在公安執法實踐中也不乏以行政命令、會議紀要等為由展開的一些專項取締活動。比如，全國公安重點打擊整治非法社會組織，2021年共打掉非法社會組織123個，聯合民政部門依法取締非法社會組織518個⑥。公安部2020年2月4日召開應對新型冠狀病毒感染肺炎疫情工作第三次全國公安機關視頻會，強調要堅決取締非法野生動物貿易市場，努力從源頭上控制重大公共衛生風險。2022年3月哈爾濱市結合黑龍江省公安廳“核心使命2022”系列戰役，組織全市治安部門和派出所開展治理生產、銷售、焚燒冥紙冥幣專項行動，共依法取締銷售攤點117家。可見，取締是在實定法和公安執法實踐中都比較常見的一種法律活動。《公安機關辦理行政案件程序規定》第二百三十五條中也對取締程序作了相關規定。但他的法律屬性卻飽受爭議。清遠鉑金嘉華國際酒店有限公司與清遠市公安局清城區分局公安行政管理：其他（公安）一審行政判決書【（2016）粵1803行初114號】載明：“……本案的爭議焦點是：一、被告作出的取締決定是否屬于行政處罰的種類……雖然行政處罰法與治安管理處罰法均沒有明確取締屬于行政處罰的種類之一，但被告作出的取締決定是依據治安管理處罰法第五十四條作出的，且被告在作出取締決定前履行告知義務時，也明確是依據行政處罰法第三十一條進行告知的，故被告作出的涉案取締決定應屬于行政處罰法第八條第（七）項規定的其他行政處罰。被告認為涉案取締決定不屬于行政處罰的辯稱，本院不予采信。”該案例中認為取締是一種行政處罰。處罰的核心在于制裁。行政處罰的表現主要是兩方面：一是對違法行為人課以人身、金錢、資格或精神的責難或權利剝奪，另一種是對相對人課以額外的義務，這種義務并不是相對人之前違反的法定義務，而是一種新的負擔。取締的對象是本身就未經批準或許可的生產、經營活動，也即取締的是之前違反的法定義務，這點不同于行政處罰中的責令停產停業，停產停業的前提是依法取得批準或許可的經營活動。因此，取締不應被認為是一種行政處罰。

同時，取締活動通常會伴隨立即停止經營活動、罰款、沒收或追繳違法所得及非法經營的工具設備等一系列措施，所以我們認為取締是一種綜合性行為，不是單一的行政行為，這與《行政強制法》意義上的行政強制措施必須由行政主體針對特定對象、特定事項作出的“單一性”行政行為的立法初衷相違背。另外，取締也是一種永久性的限制行為，不具備暫時性或可復原性的行政強制措施的特點；取締作出前也沒有相應的處罰決定，作出取締決定后也沒有強制的效果，因此，取締也不是一種行政強制執行［4］。

筆者認為，取締是一種能產生公法上法律效果的外部行政行為，它通過行政機關要求停止、終止的意思表示，要求相對人履行法定不作為義務，對違法行為進行徹底的禁止或取消，該行為一經作出，即帶有強制力與執行力，如果行為人不履行取締決定，行政機關可以實施強制執行，因此，取締的性質更傾向于是一種帶有制止性的行政命令。

七、責令

“責令”一詞在公安法律法規和公安實踐中出現的頻率極高。它一般不會單獨出現，會搭配具體的責令內容而出現。如《治安管理處罰法》中就出現了“責令其監護人嚴加看管和治療”“責令其監護人嚴加管教”“責令其十二個月內不得進入體育場館觀看同類比賽”“責令停止活動”“責令改正”。《道路交通安全法》里出現了“責令消除安全隱患”“責令停止違法行為”“責令排除障礙”；《道路交通安全實施條例》中有“責令撤離現場”等。當前關于責令的法律屬性，可以說是眾說紛紜，各有理據，但可以肯定的，大多學者都認為責令這一用語雜糅了多種性質的行政行為［5］。責令的具體內容不一樣，其法律屬性也不同。關于學界的一些討論筆者在此不再予以贅述。責令根據具體內容的不同主要有以下分類：一是行政命令類。它表現為要求當事人一定的作為或不作為。如：責令停止活動、責令排除障礙、責令停止違法行為、責令撤離現場。這類責令是一種意思表示，不是一種強制性的“物理”行為。其主要表現為終止某種違法行為、恢復法定狀態、阻止危害后果進一步擴大，行為人履行了責令的行為，就意味著該具體行政行為已結束。二是行政處罰類。主要是《行政處罰法》規定的責令停產停業。責令停產停業以行為人已經違法為前提并對其進行一種限制或禁止類的制裁。這一類“責令”因制裁性的特征較為明顯，因此是一種行政處罰措施。綜上“責令”不論在哪種語境下都不能被歸為行政強制措施。

注釋：

① 《治安管理處罰法》修訂草案第一百條“為了確定違反治安管理行為人、被侵害人的某些特征、傷害情況或生理狀態，經公安機關辦案部門負責人批準，可以對人身進行檢查，可以提取或采集肖像、指紋等人體生物識別信息和血液、尿液等生物樣本，對已經提取、采集的信息或者樣本，不得重復提取、采集，人民警察認為有必要的，經公安機關辦案部門負責人批準，可以強制檢查、提取、采集。”

②《治安管理處罰法》（修訂征求意見稿）第112條“為確定違反治安管理行為人、被侵害人的某些特征、傷害情況或者生理狀態，經公安機關辦案部門負責人批準，可以對人身進行檢查，可以提取或者采集肖像、指紋、虹膜圖像等人體生物識別信息和血液、尿液、毛發、脫落細胞等生物樣本。安全檢查和當場檢查時已經采集的信息，不重復提取、采集。違反治安管理行為人拒絕檢查、提取、采集，人民警察認為必要的，可以強制檢查、提取、采集”。

③ 孟某良于2020年1月2日12時許在秀山縣紀委信訪室反映相關問題的過程中，揚言跳樓并沖出辦公室，秀山縣公安局接受報警后指派民警趕往現場，并勸孟某良離開。因孟某良拒絕離開，秀山縣公安局民警將其強制帶離現場，在強制帶離過程中，又因孟某良掙扎，秀山縣公安局民警用手銬對其進行了約束控制。秀山縣公安局在對孟某良采取上述限制人身自由的強制措施時，僅由一名民警和四名輔警在場，不符合公安機關實施強制措施有人民警察不得少于二人的規定，……因此，秀山縣公安局對孟某良實施的上述限制人身自由的強制措施程序違反了上述規定，不具有合法性，應當確認違法。

④ 《公安機關辦理行政案件程序規定》第二百二十一條“對同時被決定行政拘留和社區戒毒或者強制隔離戒毒的人員，應當先執行行政拘留，由拘留所給予必要的戒毒治療，強制隔離戒毒期限連續計算。拘留所不具備戒毒治療條件的，行政拘留決定機關可以直接將被行政拘留人送公安機關管理的強制隔離戒毒所代為執行行政拘留，強制隔離戒毒期限連續計算”。

⑤ 《治安管理處罰法》第十一條“辦理治安案件所查獲的毒品、淫穢物品等違禁品，賭具、賭資，吸食、注射毒品的用具以及直接用于實施違反治安管理行為的本人所有的工具，應當收繳，按照規定處理；違反治安管理所得的財物，追繳退還被侵害人”。

⑥ 去年全國“兩搶一盜”發案降幅超50%—《法治日報》—2022-01-05。

參考文獻：

［1］楊利敏.《治安管理處罰法》的修訂須符合《行政處罰法》和《行政強制法》，摘自明德公法網，2023-9-10.

［2］谷海武.論危險駕駛案件中采集血液行為的法律屬性——駁采集血液是行政強制措施論［J］.公安教育，2018（12）：51-53.

［3］袁周斌.公安行政強制措施立法的合憲性檢視與調整［J］.湖北警官學院學報，2020（6）：52-53.

［4］王貴松.論行政處罰的制裁性［J］.法商研究，2020（6）：19-32.

［5］夏雨.責令改正之行為性質研究［J］.行政法學研究，2013（3）：37-39.

［6］胡建淼.關于《行政強制法》意義上的“行政強制措施”之認定——對20種特殊行為是否屬于“行政強制措施”的評判和甄別［J］ .《政治與法律》，2012（12）：2-13.

A Study on Judging WhetherSeven Legal Measures Commonly

Used in Public Security Law Enforcement are Public Security

Administrative Coercive Measures

ZHOU Yiran

（1.People’s Public Security University of China， Beijing 100038， China;

2.Henan Police College，Zheng Zhou， Henan 450046， China）

Abstract：

The public security administrative coercive measure is one of the most commonly used measures in the public security administrative law enforcement. It has the characteristics of compulsion， temporality， immediacy， reversibility， prevention， subordination and oneness. But at present， the definition of the types of the compulsory measures of Public Security Administration in our country’s legislation is so vague that in the practice of law enforcement of public security， the police can’t grasp the nature of some legal measures， so there are defects in the corresponding procedure. Taking the common legal measures in public security law enforcement， such as compulsory testing， taking blood samples to test blood alcohol， forcible removal， compulsory isolation and detoxification， collection and recovery， banning and ordering， etc.， to judge whether these seven legal measures are the attributes of administrative coercive measures， so as to provide guidance for police law enforcement practice.

Keywords：

administrative coercive measures; public security administrative coercive measures; legal attributes

（責任編輯：侯凈雯）