“法定犯”視角下著作權犯罪民刑銜接的限度

摘要：在加大知識產權保護的時代背景下，為了實現對著作權的周延保護，《著作權法》與《刑法》相關條款紛紛修改。條文的修改亟需闡釋，兩法之沖突亦應梳理。因此，有必要探討著作權犯罪的民刑銜接問題，以既符合法秩序統一的要求，又最大程度滿足知識產權的刑法保護需要。然而，主張著作權犯罪的民刑銜接不具有限度的“否定立場”，將使刑法產生處罰漏洞，與罪刑法定原則發生邏輯背離，致《刑法修正案（十一）》的修法效果大打折扣。考察其立論基礎，分析“法定犯”屬性對犯罪成立的影響，可知侵犯著作權罪應當堅持緩和的違法一元論，但沒有根基對相關概念作出含義統一的要求，沒有理由對“附屬刑事責任條款”施加限制入罪的效力，刑法可以獨立解釋“復制、發行、通過信息網絡向公眾傳播”行為的內涵。因此，需要確立以“違反前置法”為前提，旨在“實現刑法目的”的民刑銜接之限度的教義學方案。第一，在通過“違反前置法”實現銜接這一環節，應當嚴格依據《著作權法》確定作品是否享有特定著作權，以及犯罪嫌疑人是否侵犯著作權。倘若在這一步驟作出了否定的回答，則侵犯著作權罪必然不能成立。第二，在通過“實現刑法目的”確立限度這一環節，則應當遵循刑法的目的，考慮構成要件的文字范圍與處罰必要性的大小，最終決定犯罪是否成立。具體而言，其一，合理解釋“復制發行”的含義，包括復制、發行或者既復制又發行的行為。其中，單獨的復制行為不應被排除在處罰范圍之外，“發行”應當限制為“首次發行”和“總發行”，且發表與出租行為也屬于發行行為的一種，但是出租書籍與復制發行違法演繹作品之行為因未侵犯著作權而不能入罪。其二，探討“《著作權法》第52條”規定行為的入罪可能，肯定處罰“剽竊他人作品”“以注釋方式使用作品”“未經許可從現場直播或者公開傳送其現場表演”等行為，排斥懲罰“未經合作作者許可，將與他人合作創作的作品當作自己單獨創作的作品發表”“錄制表演”“以改編、翻譯方式使用作品”等行為。其三，證成“網播”與“深度鏈接”行為被“通過信息網絡向公眾傳播”所涵攝的觀點。

關鍵詞：侵犯著作權罪；民刑銜接；法定犯；附屬刑事責任條款；違法一元論

中圖分類號：D924.33；D923.41""文獻標志碼：A""文章編號：1008-5831（2024）05-0249-12

一、問題的提出

隨著我國民眾知識產權意識大幅提高，著作權作為知識產權中的易被任何人享有的權利，亟需法律的周全保護。我國在2020年修改《中華人民共和著作權法》（以下簡稱《著作權法》），在2021年施行的《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）修改了著作權犯罪的罪狀與法定刑，以適應社會對著作權保護提出的新要求。2024年7月18日中國共產黨第二十屆中央委員會第三次全體會議通過了《中共中央關于進一步全面深化改革 推進中國式現代化的決定》（以下簡稱《決定》），《決定》第二部分第7條明確指出：“完善市場經濟基礎制度。完善產權制度，依法平等長久保護各種所有制經濟產權，建立高效的知識產權綜合管理體制。”法律對著作權的保護需要通過多部法律共同實現，為達成此目標，著作權犯罪民刑銜接的難題是亟需突破的其中的一環。

從比較視角看，《刑法修正案（十一）》關于侵犯著作權罪的規定，與《著作權法》的相關法條規定的內容并不一致。那么，又該如何思考侵犯著作權罪的民刑銜接問題，這是目前正確適用該罪名必然需要考慮的重點問題之一。過往司法解釋承認二者在概念上存在一定分離，將“信息網絡傳播”解釋為“發行”（以下簡稱“04年司法解釋”）參見：2004年12月8日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕19號第11條）。，以適應信息時代侵犯著作權行為的新形式。然而，《刑法修正案（十一）》新規定了“通過信息網絡向公眾傳播”行為類型，這是否意味著立法對司法解釋的否認——面對著作權犯罪的民刑銜接問題，接受二者概念涵義的一致。而且，最高人民法院、最高人民檢察院發布《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》，其中第10條對“通過信息網絡向公眾傳播”（以下簡稱“信息網絡傳播”）的解釋也與《著作權法》一致。同時，《著作權法》第52條與第53條明確區分了“承擔民事責任”與“承擔刑事責任”的行為，因此，《著作權法》中的“附屬刑事責任條款”或許并非僅具有宣示效力，而應當起到限制入罪效果——僅有第53條規定的侵犯著作權行為可能構成犯罪，前條規定的行為則不能。

以上觀點可以概括為，在著作權犯罪的民刑銜接問題上，不應當具有限度，即對著作權民刑銜接限度采取“否定立場”。反之，認為二者之間的銜接應當具有限度，侵犯著作權罪的構成要件涵義不必與《著作權法》的規定一致，《著作權法》第52條的行為如果符合了構成要件則也有構成犯罪的可能，這種觀點便是“肯定立場”。這兩種立場的分歧，涉及“法定犯”屬性對犯罪成立的影響，也必然需要對以下諸多問題作出必要的解答：“復制發行是否能解釋為‘復制且發行’或者‘復制或發行’”，“發表行為、出租行為能否構成犯罪”，“網播行為，深度鏈接行為是否屬于信息網絡傳播”等。筆者支持“肯定立場”，將在下文采取“破—立”論證手法，首先，指出采取“否定立場”所造成的現實困境；其次，探討“肯定立場”的理論基礎；最后，就“肯定立場”對著作權犯罪民刑銜接的限度如何構建展開具體論述。

二、民刑銜接限度否定立場及其問題

著作權民刑銜接限度“否定立場”主要核心觀點有二：其一，對與著作權有關的刑事犯罪的認定應當遵從《著作權法》對相關術語的界定；其二，只有《著作權法》規定可構成刑事犯罪的行為，才可能根據《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）規定的罪狀入罪［1］。然而，以上觀點將會使侵犯著作權罪產生處罰漏洞，與罪刑法定原則發生邏輯背離，致《刑法修正案（十一）》修法目的難以實現。

（一）排斥懲罰單獨的“復制”行為易產生處罰漏洞

根據《著作權法》第10條的規定，發行權是指，以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利。且著作權意義上的“發行”并不限于“首次發行”或“總發行”［2］。“否定立場”對刑法中的“發行”也作此解釋，因此或者導致《刑法》第218條規定的銷售侵權復制品罪沒有適用的余地［3］，或者為了避免此法條被架空，承認《刑法》第217條中的“復制發行”系“復制且發行”［1］——如此刑法則無法處罰單獨的“復制”行為，且難以對他人的“銷售”行為合理量刑，而這顯然不符合我國目前刑事立法的現狀。

其一，不處罰單獨的“復制”行為不符合立法原意。《著作權法》第53條規定，有下列侵權行為，構成犯罪的，依法追究刑事責任：“未經著作權人許可，復制、發行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網絡向公眾傳播其作品的……”該法在復制與發行之間使用了頓號，這代表著它們都屬于獨立構成犯罪的行為［4］。雖然其他法律中的刑事責任條款，即“附屬刑事責任條款”一般被認為僅具有“宣示效力”，但這也充分說明，立法原意始終認為：嚴重侵犯復制權的行為應當是刑法規定的犯罪行為。

其二，侵犯著作權罪處罰“復制且發行”行為，銷售侵權復制品罪處罰“發行、銷售”行為的應對方案不符合罪責刑相適應原則。《刑法修正案（十一）》將二罪的最高法定刑分別提高至10年和5年，因此，上述“否定立場”的方案會導致：銷售同樣數量的盜版書籍，是否同時搭配復制行為，將影響行為人被判處的刑罰上限出現5年的差異。然而，侵犯復制權行為本身的社會危害程度決定了行為人是否另外實施此行為，并不足以論證二罪的最高法定刑應有如此差距。

（二）承認“附屬刑事責任條款”效力與罪刑法定相悖

以侵犯他人發表權的行為為例。根據“否定立場”的觀點，此類行為并不屬于《著作權法》第53條規定的應當“依法追究刑事責任”的行為類型，故不應當入罪。然而這種解釋因不符合刑法條文的文字含義，且沒有論證發表行為之處罰必要性高低，而違背了罪刑法定原則的實質側面。

其一，“發表”行為也屬于“發行、信息網絡傳播”行為。《著作權法》第10條規定發表權系決定作品是否公之于眾的權利。至于如何使一個作品公之于眾，即在線下進行銷售、贈送（即發行），在線上進行信息網絡傳播。換言之，侵犯“發表權”的行為外觀，與侵犯“發行權”“信息網絡傳播權”的行為外觀基本一致。因此，刑法中的“發行、信息網絡傳播”行為可以涵蓋“發表”行為。

其二，以營利為目的發表他人作品的行為同樣具有“處罰必要性”。基本理由有二：一是，既然侵犯發表權行為之外觀與侵犯發行權、信息網絡傳播權行為之外觀一致，那么各行為的社會危害性便不存在本質差異；二是，考慮到發表意味著該作品是“首次公布于世”，市場上缺少競爭對手，則侵權人獲得的利益將更多，因此對原權利人的侵害也更嚴重。

（三）不當理解“信息網絡傳播”含義同修法目的背離

“否定立場”主張“非交互式網絡傳播”行為，比如網絡服務提供者通過信息網絡按照事先安排的時間表向公眾提供作品在線播放的定時播放行為（以下簡稱“網播”）不屬于“信息網絡傳播”行為。理由為：第一，修正案增加“通過信息網絡向公眾傳播”的規定，意味著立法對司法解釋的否認；第二，此類定時播放的“網播”行為社會危害性較低，也不應入罪［1］。然而，上述理由皆不能成立。

首先，司法解釋立法化不等于對司法解釋的否認。司法解釋立法化代表司法解釋存在類推解釋現象的觀點［5］，其基本前提是只有存在處罰漏洞，才有必要增設或修改罪名，故在修法之前對處罰漏洞進行補足的司法解釋屬于類推解釋——但是這一前提與立法現實不同，比如，雖然金融詐騙行為可以按照詐騙罪加以處罰，但1997年《刑法》依然設立了金融詐騙罪［6］。又如，“《刑法修正案（九）》增設虛假訴訟罪，并不是對訴訟詐騙行為成立詐騙罪的否認”［7］。

其次，“網播”行為與“信息網絡傳播”行為的行為外觀完全一致，且具有嚴重的社會危害性。其一，“網播”行為同樣是通過網絡傳播信息，只是因為“缺乏交互”，不符合《著作權法》關于“信息網絡傳播權”系使公眾可以“在其選定的時間和地點獲得作品”的要求，故被排除在外參見：北京市高級人民法院《侵害著作權案件審理指南》第9.24條。。其二，“網播”行為因為限定了播放時間，造成的損害相比一般的信息網絡傳播行為確實更少。然而，正如一判決書所指明：“顯示播放時間分別為07∶18、08∶58、10∶37、12∶16、13∶56、15∶35、17∶15、18∶54，并提供該影片的在線播放和錄制服務。”參見：北京時越網絡技術有限公司等與安樂影片有限公司侵犯著作財產權糾紛上訴案，北京市高級人民法院（2009）高民終字第3034號民事判決書。即便是在同一天進行多次播放，也不會改變法院將其視為“不屬于信息網絡傳播權”的定性。故侵權者可以通過在同一天設置多次定時播放時間來增加對權利人的損害，此時這類行為的社會危害性并不低。

以上否定立場的主張，使《刑法修正案（十一）》雖然增加了入罪的行為類型，處罰范圍卻反而縮小。在國家增強對著作權保護的背景下，致使一類具有處罰必要性的行為被排除在刑法處罰范圍之外，顯然會使刑法的修法目的落空。

三、民刑銜接限度確立的理論基礎

“否定立場”的理論基礎主要有二：一是，《著作權法》具有“賦權”功能，基于法秩序統一性的考慮，應當依據前置法的術語進行解釋；二是，《著作權法》中的“附屬刑事責任條款”應當具有“限制入罪”的效力［1］。而這兩點結論，是基于對著作權犯罪為“法定犯”的判斷。然而，即便承認著作權犯罪的“法定犯”屬性，也可以得出完全相反的結論。

（一）“法定犯”屬性對犯罪成立的影響

著作權犯罪屬于“法定犯”［8］。作為一種犯罪分類，法定犯有著與自然犯不同的屬性。至少而言，其必須“違反前置法”。然而，對這一特點的闡明必須進行“一次堅持”與“兩次澄清”。“一次堅持”為：法定犯在違法判斷的立場上，必須選擇緩和的違法一元論；“兩次澄清”為：一方面法定犯屬性同樣會否定“附屬刑事責任條款”的效力，另一方面法定犯屬性對構成要件解釋的影響是有限制的而非必然的。

1.違法判斷立場應當選擇緩和的違法一元論

刑法的違法判斷立場，如今主要在于緩和的違法一元論與違法相對論之間的抉擇。緩和的違法一元論與違法相對論之間的核心區別在于，后者堅持刑法的獨立性，承認前置法合法的行為也能成為犯罪行為。刑法獨立性的內容在于，基于法目的的差異，有必要通過維持刑法的獨立性來實現刑法自身的目的［9］。然而，一方面，不同的規范賦予同一案件事實相互排斥的法效果的此種“規范矛盾”必須被清除［10］；另一方面，即便更為注重目的解釋的實質解釋論，也應當接受罪刑法定理念的引導［11］。即便考慮類推解釋，類推解釋也只能限制于有利于被告人的場合，但違法相對論的結論無疑是將被告人入罪的措施。故而，就法定犯而言，由于其存在“違反前置法”的成文或者不成文的構成要件要素，因此，在違法判斷的立場上，法定犯應選擇緩和的違法一元論。

2.“附屬刑事責任條款”不應具有限制入罪效力

“違反前置法”雖然屬于法定犯的構成要件要素，但這并不意味著前置法中必須有附屬刑事責任條款的相關規定。這是由附屬刑事責任條款的先天缺陷所決定的（若其具有效力，勢必會違背“適用刑法人人平等”原則）。

附屬刑事責任條款若具有“限制入罪”效力，則不僅僅局限于在客觀行為方面阻卻犯罪，還會在其他層面阻卻犯罪。根據附屬刑事責任條款具有“限制入罪”效力之邏輯，“排除構成犯罪”不應當僅指排除構成與前置法相關的犯罪，而且也指排除構成刑法中的“其他任何犯罪”，比如瀆職類犯罪。原則上，國家工作人員無論違反何種前置法，倘若濫用職權、玩忽職守致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失，都有構成犯罪的可能。但以2018年修正的《中華人民共和國婦女權益保障法》為例，其區分了侵害婦女合法權益的行為，與國家機關及其工作人員未依法履行職責處置侵害婦女權益的申訴等行為，并僅在前者規定了附屬刑事責任條款。承認附屬刑事責任條款的限制入罪效力，勢必以不具有附屬刑事責任條款為由否定相關國家工作人員構成瀆職犯罪。雖然2022年修正的《中華人民共和國婦女權益保障法》對此進行了相應修改，但承認這類觀點，依然會使相關瀆職行為若在2023年1月1日之前發生，則可以逃脫刑罰。因此，在法秩序內設置這類“犯罪豁免條款”，與適用刑法人人平等原則相悖，顯然不能被接受。

3.構成要件解釋應有限制地依據前置法

首先，從緩和的違法一元論的立場出發，不能推導出構成要件的解釋應當與前置法統一的觀點。就“緩和的違法一元論”的立場而言，違反前置法的行為欲成為犯罪行為，既要求具有構成要件符合性，也需要具有可罰的違法性［12］。然而，“這并不意味著凡是具有可罰的違法性的行為，都必須被解釋到構成要件中去。因為刑法并非處罰任何違法行為，而是僅處罰符合構成要件的違法行為”［13］。也正因為可罰的違法性與構成要件符合性之間不存在絕對關聯，故，即便承認“可罰的違法性”這個概念，也不妨礙對構成要件作出與前置法概念不一致的解釋。

其次，在以下情況構成要件應當依據前置法進行解釋：（1）當對某個構成要件的解釋會導致刑法的違法判斷與前置法的違法判斷相左時，該構成要件的概念必須與前置法的概念統一。譬如，《刑法》第223條招投標罪中規定的“串投標人”必須與前置法保持一致。這是由于，《招投標法》規定招投標人為“法人或者其他組織”（科研項目例外），一旦刑法認為自然人一概可以成為招投標罪的犯罪主體，則屬于將前置法合法的行為作了刑法上違法的判斷。這與法定犯的違法判斷立場相悖，不能接受。況且，串通投標罪在實務中并不存在單純的自然人犯罪的情況［8］，故將自然人主體排除在外并不違背適用刑法人人平等原則的要求。（2）以下二類犯罪根據罪刑法定原則，其構成要件解釋應當與前置法的概念一致。第一類為，單列一款，明確規定相關概念依據前置法進行解釋的犯罪。比如《刑法》第180條內幕交易、泄露內幕信息罪規定：“內幕信息、知情人員的范圍，依照法律、行政法規的規定確定。”第二類為，通過前置法修飾相關概念的犯罪。比如，《刑法》第286條規定：“網絡服務提供者不履行法律、行政法規規定的信息網絡安全管理義務……”這類規定在相關概念前面明確以“國家法律、行政法規”等內容進行限制。

最后，以上情形之外，構成要件的含義與前置法相關概念的含義之間便失去了必然的聯系，其既可能與前置法的規定一致，也可能不同。得出上述判斷有兩點理由：一方面，刑法中并沒有純粹的空白罪狀，另外的構成要件既然被獨立規定，本身就預設著其不能通過前置法進行解釋，否則，立法者不必新增這些條款以增加刑法的冗余；另一方面，無疑不能否認刑法與前置法目的的不同。即便在法定犯領域，刑法往往也并非僅僅為保護前置法秩序而設置犯罪，所以需要增設不同于前置法規定的構成要件，以將對違反前置法的行為的處罰，控制在不違背刑法法益保護目的的范圍之內。

（二）“法定犯”屬性對侵犯著作權罪的影響

1.《著作權法》決定“著作權”是否成立

著作權的獨特性在于，其存在伊始便在考慮創作者與公眾之間的利益平衡。因此，《著作權法》屬于“賦權之法”，社會公眾的某種使用行為只要未被《著作權法》禁止，就屬于合法行為。刑法若對這類行為入罪，則屬于將前置法合法的行為定性為犯罪行為，違背了緩和的違法一元論的要求，不應采取。何況，《刑法》第217條明確規定：“以營利為目的，有下列侵犯著作權或者與著作權有關的權利的情形之一……” “著作權”作為一種專業術語，對其進行文理解釋也應當基于專門的理解，根據前置法來進行。

2.“附屬刑事責任條款”并不影響《著作權法》第52條之行為

雖然《著作權法》第52條和53條之間，一個明確規定了附屬刑事責任條款，一個僅規定承擔民事責任。但正如前文所述，附屬刑事責任條款并不具有限制入罪效力，在著作權領域也同樣如此。

這一點，亦可以根據立法權限進行說明。首先，即便認為“附屬刑事責任條款”屬于附屬刑法規范，其也應當受到罪刑法定原則的約束。如前所述，僅以《著作權法》第53條的規定為由限制入罪，將違背罪刑法定原則的實質側面。其次，倘若因為《刑法》第101條規定了“本法總則適用于其他有刑罰規定的法律，但是其他法律有特別規定的除外”，故認為《著作權法》第53條屬于其他法律的特別規定，對刑法基本原則進行了修改。但是，根據《中華人民共和國憲法》第67條，全國人民代表大會常務委員會雖可以對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。而2020年修改的《著作權法》系由第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十三次會議通過，故而該法不能存在修改罪刑法定原則的條文。最后，倘若需要對現行的罪刑法定原則進行修改，也應當通過修改刑法本身而非其他法律來進行。

3.刑法應當獨立解釋“復制、發行、信息網絡傳播”行為的內涵

侵犯著作權罪雖規定了多種行為類型，但除了“故意避開或破壞”技術保護措施以外，其余方式都可以被歸于“復制、發行、信息網絡傳播”的范疇之下。本文主要探討對“復制、發行、信息網絡傳播”這三類概念的解釋。

第一，根據法條表述，刑法懲罰的是以“復制、發行、信息網絡傳播”的行為類型侵犯“著作權”的行為，而非僅懲罰“侵犯復制權、發行權、信息網絡傳播權”的行為。一方面，對“行為的自然外觀”的判斷不等于對“行為的規范屬性”的判斷。《刑法》第217條對于具體侵犯著作權的行為類型，規定的是比如復制、發行“行為”，而非復制、發行“權”。以發表行為為例，如若刑法將侵犯發表權的行為視為發行行為進行保護，只是肯定二行為的“自然外觀”一致，并不等同于判斷二行為的“規范屬性”也相同——此舉并不代表刑法承認發表權屬于發行權。另一方面，《刑法》第217條規定的系“以營利為目的，有下列侵犯著作權或者與著作權有關的權利的情形之一……”故該罪對“行為的規范屬性”的要求是屬于“著作權”即可，而非屬于“特定著作權”。而侵犯發表權的行為亦侵犯了著作權，刑法將“發表行為”解釋為“發行行為”進行處罰并沒有違背這一前提。

第二，“復制、發行、信息網絡傳播”這三類行為類型并沒有受到法定犯屬性的限制，可以站在刑法的獨立立場進行解釋，不必受制于前置法的規定。其一，對“復制、發行、信息網絡傳播”的解釋可以不違背緩和的違法一元論的要求。本文欲堅持以下兩種解釋路徑，以避免任意對這類行為類型進行擴大解釋，致使不違反著作權法的行為轉變為犯罪行為：一是對“復制、發行、信息網絡傳播”進行相較于著作權法定義的限縮解釋；二是在擴大解釋時，將站在著作權法角度屬于其他類型的行為（比如發表）解釋為這三類行為之一。第一種解釋路徑為限縮解釋，不會將前置法合法的行為解釋為犯罪行為；第二種解釋路徑雖為擴大解釋，但屬于選擇已經違反著作權法的其他行為類型，將之囊括在“復制、發行、信息網絡傳播”這類本身外延便極其廣泛的概念之下，也堅持了刑法只能將違反前置法的行為入罪化的基本立場。其二，不能認為“復制、發行、信息網絡傳播”屬于專業術語。一方面，并非與前置法一致的用語即屬于專業術語。比如生產、銷售假藥罪中的“假藥”；另一方面，“復制、發行”這二類用詞在其余犯罪中也經常被使用，分散在刑法各個章節之中關于“復制”的使用，參見《刑法》第265條、第363條，第364條；關于“發行”的使用，參見《刑法》第160條、第178條、第179條、第180條、197條、第229條，第403條。，而這并不屬于專業術語的用法。“信息網絡傳播”看似屬于專業術語，然而，這只是學界討論時的一種簡化用詞，刑法條文原文為“通過信息網絡向公眾傳播”。而類似表述早在《刑法修正案（九）》出臺時，立法者便用以描述侮辱罪、誹謗罪，編造、故意傳播虛假信息罪的罪狀。可見，“通過信息網絡向公眾傳播”（即“信息網絡傳播”）屬于普通用語。

四、民刑銜接限度確立的教義學方案

民刑銜接限度的建構應遵循以下兩個基本步驟：第一，受制于《著作權法》的“法定犯”屬性及侵犯著作權罪的罪狀表述，必須存在“著作權”，且“侵犯著作權”即“違反前置法”，才有成立犯罪的可能；第二，犯罪最終是否成立，需遵循刑法的目的，考慮構成要件的文字范圍與處罰必要性的大小，這便是限度的存在之處。

（一）通過“違反前置法”實現銜接

1.是否存在著作權的判斷

是否存在著作權，必須根據《著作權法》進行判斷。否則，刑法便有可能將沒有侵犯任何著作權的行為，以“侵犯著作權罪”定罪處罰。據此，應當將部分出租行為的入罪化予以否定，僅肯定出租視聽作品、計算機軟件和錄音錄像制品的行為可以構成犯罪。

司法政策性文件規定“發行”包括出租活動（以下簡稱“11年司法政策性文件”）參見：2011年1月10日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發〔2011〕3號）第12條。。然而，“出租”行為雖然可以被涵攝在“發行”行為之內，但并非出租任何作品的行為皆能夠入罪。其一，1991年發布的《著作權法實施條例》規定出租行為屬于發行，如今將出租解釋為“發行”也不超出公眾的預測可能性。故這種解釋可以成立。其二，雖有學者認為，《著作權法》將出租從發行行為中分離出來是基于發行權一次用盡理論，但發行權在違法作品的流轉中并不用盡，故出租盜版圖書的行為也可能構成犯罪［14］。然而，一個行為必須侵犯了“著作權”，才有成立犯罪的可能。根據《著作權法》的相關規定可知，并非所有作品都存在出租權，而僅限于視聽作品，計算機軟件和錄音錄像制品。

2.是否侵犯著作權的判斷

有些行為看似侵犯了著作權，但仔細研讀《著作權法》的規定，則可以否定這類行為對著作權的侵犯。又因為侵犯著作權罪的構成要件明確要求“侵犯著作權或者與著作權有關的權利的”，故而，以下兩類行為將被排除在侵犯著作權罪的成立范圍之外。

其一，對于“沒有參加創作，為謀取個人名利，在他人作品上署名”的行為，其并沒有與前項一致，規定“未經著作權人或者合作作者許可”的條文。比較而言似乎是表明，凡是此類署名行為，即便獲得了權利人許可，也違反了《著作權法》。但由于著作權屬于“支配權”，權利人可以任意處分，因此，在獲取著作權人同意的情況下，此類行為便不會“侵犯著作權”，也不可能構成犯罪。

其二，復制發行違法演繹作品的行為不能入罪。一方面，演繹行為體現了演繹者的獨創性表達，我國法律和相關國際條約都會強調對演繹者的演繹作品的權利保護。據此，應當將演繹作品視為與原作品不同的“新作品”。另一方面，最高人民法院發布的“2016年中國法院50件典型知識產權案例”第32號案例的一審判決與二審判決皆認為，復制發行改編作品的行為僅構成對原作品改編權的侵害，而不構成對原作品的復制權、發行權的侵害參見：葉宗軾與浙江冠素堂食品有限公司著作權權屬、侵權糾紛二審民事判決書，浙江省高級人民法院（2016）浙民終118號民事判決書。。據此可知，由于原作品著作權人并不享有“行為人所發行新作品的復制權、發行權”，根據前文確定的規則，復制發行違法演繹作品的行為不能入罪。

（二）通過“實現刑法目的”確立限度

1.“復制發行”應然含義的教義學闡釋

司法解釋規定“復制發行”包括復制、發行或者既復制又發行的行為參見：2007年4月5日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》（法釋〔2007〕6號）第2條。。“11年司法政策性文件”規定“發行”包括總發行、批發、零售、通過信息網絡傳播以及出租、展銷等活動。其中，對“復制發行”的解讀并無不妥，但對“發行”的闡釋需要進行一定修正。

第一，反對司法解釋，認為不應當處罰單獨的“復制”行為的理由之一是：本罪需要以“營利”為目的，發行是實現營利的必經環節，而單純的復制行為不可能具有“營利”目的［15］。然而，自計算機軟件成為了著作權的保護對象，上述結論便無法成立。以余某、曹某某等侵犯著作權犯罪案為例參見：余剛、曹志華等侵犯著作權犯罪案，上海市徐匯區人民法院（2011）徐刑初字第984號刑事判決書。，本案審理焦點之一為“被告人并未直接銷售侵權外掛軟件，如何認定其非法經營額”，法院將本案被告人銷售“侵權外掛軟件”所生產的衍生物品（虛擬貨幣）的銷售額，認定為非法經營數額。由此可以看出，并非必須“發行”相關作品才可以實現營利目的：行為人可以通過低價銷售相應衍生物品，使公眾將原本用于購買原軟件的消費轉投于己方。這既實現了行為人的營利目的，也對著作權人的利益造成了巨大損害。

第二，“發行”應限制為“首次發行”和“總發行”。有觀點認為，將“復制發行”限制為“復制且發行”是反對虛置銷售侵權復制品罪的策略［16］，也是體系解釋的要求［15］。但是一方面，為了避免《刑法》第218條被架空，將“發行”限制解釋為“首次發行”和“總發行”也是一種方法。雖然“11年司法政策性文件”將“總發行、批發、零售”等行為均納入“發行”的范疇，但也可以將這里的“零售”理解為侵權復制品制作者復制侵權作品后直接向社會公眾零售，即應以“首次銷售”加以理解，而不涵蓋后續的再次銷售行為［17］。另一方面，“體系解釋”并不是對概念進行一致解釋的充分證明。法律概念的意義以其所碰到的“關系”來決定［18］，《著作權法》與《刑法》調整的對象并不相同，對概念的解釋并不要求統一。以上解釋結論也是對前置法的“發行”概念的限縮解釋，故不會將前置法合法的行為入罪化。最后，侵犯著作權罪是比銷售侵權復制品罪更為嚴重的犯罪，應將嚴重的銷售行為歸于侵犯著作權罪，如此才能與兩罪的最高法定刑的差距、入罪數額的不同相匹配。

2.“《著作權法》第52條”入罪與否的教義學闡釋

（1）否定入罪之行為。

首先，以下行為因為不被既有行為類型所包含而不能入罪，即第52條規定的“歪曲、篡改他人作品”“展覽、攝制視聽作品”“錄制表演”“以改編、翻譯方式使用作品”這四類行為。有爭議的是，“改編、翻譯”此種演繹行為是否屬于“復制”行為？一方面，《著作權法》將復制權定義為以印刷、復印、拓印等方式將作品制作一份或者多份的權利。雖然復制的具體方式并不限于上述情形，但是其他的復制方式應當是與這幾種情形相類似、能達到相似效果的復制方式，也即相同作品的再現［19］。“改編、翻譯”則與此不同。另一方面，演繹權具有獨立性，《著作權法》同樣承擔鼓勵公眾進行創作活動以促進文化的發展的任務，故對于非法演繹行為，承擔民事責任已足，施加刑事責任過于嚴苛，不利于這一任務的實現。因此，演繹行為不屬于復制行為。

其次，“未經合作作者許可，將與他人合作創作的作品當作自己單獨創作的作品發表”的行為因為不符合構成要件的規定而不能入罪。不能以“發表行為”屬于“發行行為”為由將其入罪。這是由于，侵犯著作權罪規定的是“未經著作權人許可，復制發行相關作品”——而基于《著作權法》第14條，合作作品中的任何一位作者皆有權將作品進行發表，故這類發表行為因為必然“取得許可”而不滿足構成要件的規定。故而，此種侵犯合作作者署名權的行為不能構成侵犯著作權罪，只能承擔相應民事責任。

（2）肯定入罪之行為。

如前所述，“未經許可發表他人作品”“出租視聽作品、計算機軟件、錄音錄像制品”這兩類行為可以被解釋為屬于“發行行為”而構成犯罪。除此之外，第52條規定的“剽竊他人作品”“以注釋方式使用作品”“未經許可使用出版的圖書、期刊的板式設計”“使用他人作品，應當支付報酬而未支付”“未經許可從現場直播或者公開傳送其現場表演”這五類行為也具有構成犯罪之可能。

前三類行為皆對原作品進行了復制，故可以構成侵犯著作權罪。以“剽竊”行為為例，司法實踐中雖存在無罪判決，但該二審法院明確否認了一審法院的無罪理由——“剽竊”屬于違法行為而非侵犯著作權罪的“發行”行為，而是以無確實的證據證實被告人違法所得數額達到相應數額標準為由判決無罪參見：王燕卿被控侵犯著作權宣告無罪案，廣西壯族自治區玉林市中級人民法院（1999）玉中刑終字第26號刑事判決書。。在有罪判決中，法院不僅明確反對辯護人所提出的“其行為充其量屬于修改或剽竊，不構成對計算機軟件著作權的侵權犯罪”此類無罪抗辯，更否認了“剽竊與復制是不同概念”這一觀點，堅持認為只要實質相同，即屬于復制行為參見：鞠文明等侵犯著作權案，江蘇省無錫市中級人民法院（2011）錫知刑終字第1號刑事判決書。。

第四類行為本意是指“法定許可”相關行為。但是，對于“法定許可”制度，也并非任何有關行為都沒有入罪之可能。比如《著作權法》第46條對“法定許可”的限制是廣播電臺、電視臺播放他人已發表的作品，“應當按照規定支付報酬”。如若行為人通過電視臺播放他人已發表的作品，故意不支付報酬，則依然有侵犯著作權、違反前置法，進而構成犯罪的可能；第五類行為在《刑法修正案（十一）》新增“未經表演者許可，復制發行錄有其表演的錄音錄像制品，或者通過信息網絡向公眾傳播其表演的”此款后，只要直播或傳送表演是通過信息網絡進行，則被認為符合構成要件的規定也不存在任何障礙。

3.“信息網絡傳播”涵蓋范圍的教義學闡釋

“網播”與“深度鏈接”行為也屬于“信息網絡傳播”。前文已經論述了“網播”行為的入罪原因一般會將“網播”行為界定為侵犯廣播權的行為，如此便不違背以侵犯“著作權”為基礎的要求；所以僅需要分析實現刑法目的是否要求其入罪——這一點前文已經完成。，下文集中對“深度鏈接”行為的探討。

深度鏈接與普通鏈接的區別在于，沒有跳轉到被鏈網站，而是在設鏈網站中直接打開被鏈接網站中的文件［20］。至于“深度鏈接”行為是否屬于“信息網絡傳播”行為，基于是否預設“信息網絡傳播”的“提供作品”行為必須是“向服務器上傳作品”的技術方式，存在不同的答案［21］。

然而，當依據“04年司法解釋”將“信息網絡傳播”解釋為“發行”時，不能認為“深度鏈接”屬于“發行”行為。因為，相比“信息網絡傳播”可以具有“是否預設‘向服務器上傳作品’的技術方式”的理論爭議，“發行”行為的定義毫無爭議地被認為是向公眾提供作品原件或復制件的行為。因此，在通過擴大發行的概念而將信息網絡傳播行為納入其中時，對信息網絡傳播的闡釋便不能脫離“發行”的文字邊界，脫離“提供作品”的本質特征。故而，并不上傳作品本身只是提供作品的路徑指引的深度鏈接行為，不可能屬于“發行行為”［22］。

但是，侵犯著作權罪新增“信息網絡傳播”的行為類型后，便不再存在突破罪刑法定原則的隱憂。“信息網絡傳播”能夠涵攝“未向服務器上傳作品”的“深度鏈接”行為。其一，基于《刑法修正案（十一）》新增了“信息網絡傳播”的規定，而以“向服務器上傳作品”為核心含義的“信息網絡傳播”行為可以被司法解釋解釋為是“發行”行為。故而，如若認為“信息網絡傳播”的含義依然局限于“提供作品上傳至服務器”的方式，則立法者不必在《刑法修正案（十一）》新增此條款；其二，深度鏈接可使點擊深度鏈接的公眾無需依照著作權人指定的途徑獲取作品，故設鏈者同時也是內容服務提供者［21］。據此，將“深度鏈接”行為作為“信息網絡傳播”予以規制并不會超出文字的可能語義。如此也可以使刑法更加適應社會發展，不至對此類具有嚴重社會危害性的行為產生處罰空白。

結語

在探討著作權犯罪民刑銜接問題的過程當中，應當強調侵犯著作權罪的文字含義不必與前置法統一，入罪范圍也不應受“附屬刑事責任條款”的限制，如此一來便可以大膽地站在實現刑法目的的角度，分析侵犯著作權罪各構成要件的含義。民刑銜接如何處理是一個常青的話題，“法定犯”屬性如何對犯罪成立產生影響更是不可忽視的難題，“肯定立場”與“否定立場”的爭議也不會僅在著作權犯罪的領域中存在。但筆者堅信，刑法具有自己的獨立地位，且能在堅守罪刑法定原則的前提下平衡其社會保護機能與人權保障機能。而更有可能為實現此目標發力的不會是使刑法失去獨立性的主張民刑銜接不具有限度的“否定立場”，而是視角擴展于整個法秩序，同時不忘實現刑法目的的，主張在民刑銜接的道路上具有限度的思考方式。

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The limit of connection between civil law and criminal law about

copyright crime from the perspective of statutory offense

YAO Wanqina， LI Canb

（a. Intelligent Justice Research Institute; b. Law School， Southwest University of

Political Science and Law， Chongqing 401120， P. R. China）

Abstract：

In the era of increasing intellectual property protection， in order to achieve comprehensive protection of copyright， relevant provisions of the Copyright Law and the Criminal Law have been amended. The revision of the provisions urgently needs to be explained， and the conflicts between the two laws should also be sorted out. Therefore， it is necessary to explore the connection between civil law and criminal law about copyright crimes， in order to not only meet the requirements of the unification of legal order， but also meet the needs of criminal law protection of intellectual property to the greatest extent. However， the negative stance of advocating that the connection is not limited will not only create loopholes in criminal law， but also logically deviate from the principle of statutory crime and punishment， and will reduce the effect of the amendment of the Criminal Law Amendment （11）. By examining the basis of its argument and analyzing the influence of the attribute of statutory offense on the establishment of the crime， it is found that the crime of copyright infringement should adhere to the moderate monism of illegality， but there is no basis for making a unified meaning for the relevant concepts， and there is no reason to impose the effect of limiting criminalization on the subsidiary criminal liability clause. The criminal law can independently explain the connotation of the act of copying， distributing， and disseminating to the public through information networks. Therefore， it is necessary to establish a doctrinal plan that aims to achieve the purpose of criminal law and the limit of the connection， based on the premise of violating the preceding law. Firstly， in the process of achieving connection by violating the preceding law， the Copyright Law should be strictly followed to determine whether the work enjoys specific copyright and whether the suspect has infringed on copyright. If a negative answer is given at this step， the crime of copyright infringement cannot be established. Secondly， in the process of establishing limits through achieving the purpose of criminal law， it is necessary to follow the purpose of criminal law， consider the textual scope of the constituent elements and the necessity of punishment， and ultimately determine whether a crime is established. Specifically， first， reasonably explain the meaning of reproduction and distribution， including the act of copying， distributing， or both. Among them， individual copying activities should not be excluded from the scope of punishment， distribution should be limited to initial distribution and total distribution， and publishing and renting activities also belong to one type of distribution activities. However， renting books and copying and distributing illegal deductive works cannot be criminalized because they do not infringe copyright. Second， explore the possibility of incriminating the acts specified in Article 52 of the Copyright Law， affirm the punishment of plagiarizing the works of others， using the works in the form of annotations， broadcasting or publicly transmitting live performances without permission， and reject the punishment of publishing a work created in collaboration with others as a work created by oneself without the permission of the co-authors， recording and performing， and using the work in the form of adaptation or translation. Third， prove that the behavior of webcasting and deep linking is implied by spreading to the public through information networks.

Key words：

crime of copyright infringement; connection between civil law and criminal law; statutory offense; subsidiary criminal liability clause; monism of illegality （責任編輯"胡志平）