從代碼到法律：區塊鏈平臺數字競爭規則的建構

摘要：從2008年比特幣的概念提出至今，區塊鏈對社會治理結構和產業架構的影響規模和速度前所未有，特別是在金融等價值存儲領域，區塊鏈帶來的變化具有革命性。區塊鏈的繁榮需要法律的有效監管。區塊鏈的分布式架構、共識機制、匿名性和不可篡改等特征既是區塊鏈發展的關鍵性要素也是實施反競爭行為的溫床，其由密碼學解決共識的問題，但挖礦的產業化也容易導致算力集中，代幣激勵和區塊鏈內外形成的不透明性效應促進了經營者合謀、為共謀提供相互監督和執行的平臺、歧視性行為和剝削性定價等反競爭行為，也為區塊鏈平臺的基礎性地位、標準化為濫用市場支配地位提供了條件，對此，必須予以有效規制。區塊鏈平臺的去中心化天然地排斥監管，帶來了市場主體界定難題，其分散化管理機制，難以對責任進行有效分配，區塊鏈的不可篡改性，傳統的救濟措施也難以發揮作用，需要適用修改平臺規則、算法等行為性條件在網上各節點創建分叉，確定以終止平臺上相關交易等非傳統措施。傳統金字塔狀科層式反競爭監管模式在面對區塊鏈時表現出不匹配、不適應。區塊鏈技術與反壟斷應當在價值上互通，秉承合作的關系，而非互相排斥。共同遵守維護安全、競爭、可靠性等基本價值原則，在區塊鏈平臺上貫徹包容審慎監管原則，應對傳統“一管就死一放就亂”監管悖論。具言之，在區塊鏈平臺上，現階段可以依據《中華人民共和國反壟斷法》第27條和《經營者集中審查暫行規定》第3章的有關規定，綜合考量各種影響因素，從技術控制能力、經濟價值干預能力和規范影響能力對反競爭行為進行識別、主體鎖定和責任分配，從理念上完成“代碼即法律”到“法律即代碼”的轉變；工具上注重智慧監管以及安全港、監管沙盒的使用；方法上構建事前積極預防和事后有效靈活補救的措施和機制上重視合作監管、協同監管，對監管進行全方位變革。從代碼到法律，算法時代的法律治理模式應當秉承技術驅動型的主動式、功能型監管策略，兼顧不同主體的利益需求，實現法律與技術的二元共治，加快發展我國的新質生產力。

關鍵詞：區塊鏈平臺；數字競爭規則；包容審慎監管原則；反壟斷；新質生產力

中圖分類號：D923；TP311.13""文獻標志碼：A""文章編號：1008-5831（2024）05-0222-13

一、問題的提出

區塊鏈源自密碼朋克運動和資源開發存取運動，以分布式賬本、共識機制和智能合約為結構，具有去中心化、防篡改和匿名性等特性，為用戶、社會提供信任的基礎技術。馬克斯·韋伯和桑巴特曾指出復式簿記是現代資本主義的基礎，而區塊鏈是對這種記賬模式的革新，因此其對傳統經濟行業的變革具有革命性，重構了當前社會的基礎體系。區塊鏈的應用非常廣泛，從價值區塊鏈到產業區塊鏈，可以實現信息到價值的無縫連接，應用可以遍布各種行業和場景（如圖1所示）。雖然區塊鏈可以有效促進貿易，但它也帶來了許多法律挑戰，特別是對反壟斷法產生了重大影響［1］。經濟合作與發展組織（OECD）提出需要解決區塊鏈帶來的反壟斷問題，對區塊鏈平臺及其上運行的軟件的反壟斷擔憂涉及不同類型的反競爭行為，但過度或過早地在新技術平臺上適用法律也會阻礙創新，產生監管的悖論，可能會喪失利用技術實現公共政策目標的機會。因此，必須對區塊鏈的性質以及壟斷特征進行研究，為區塊鏈平臺監管提供科學的決策依據。

目前國內對區塊鏈的研究多停留在基本概念和行業應用上，針對區塊鏈的反競爭行為、反壟斷監管關注較少。而隨著區塊鏈基礎設施的不斷完善，應用的重心也將從價值區塊鏈轉向產業區塊鏈，必然會引發更大的壟斷風險。當前的學術研究與產業發展脫節，不利于整個行業健康穩定發展。一方面，市場監管機構自頂而下的組織形式更有利于企業科層機構和中心式大型互聯網平臺的監管，而區塊鏈分散性、平面化特質在結構上迥異，對反壟斷監管模式和監管效率提出了新的要求；另一方面，雖然區塊鏈的開放性和不可篡改性為反壟斷審查提供了便利，但也對反壟斷救濟提出了新挑戰。2021年2月7日，國務院反壟斷委員會出臺《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》（以下簡稱《指南》），針對平臺經濟新業態、新特點、新技術提出了系統性的監管規則，為區塊鏈平臺監管提供了方向指引和方法指導。但是區塊鏈技術仍處在不斷發展之中，對于區塊鏈的監管，國際層面還在探索，目前尚未有成熟的經驗可資借鑒。我國當前針對價值區塊鏈和產業區塊鏈持不同的態度，針對代幣發行（ICO）和能源挖礦行為持續遏制、打擊，而針對產業區塊鏈持包容、鼓勵態度，這種差異性背后表明區塊鏈是風險與機遇并存的技術。因而，針對區塊鏈平臺構建符合我國經濟發展的數字競爭規則，引導產業有序化發展，亟待進行系統性研究。

二、區塊鏈平臺反競爭行為的基本特征

區塊鏈平臺是數字經濟發展新形式，其在邏輯上集中（具有唯一的共識機制）、政治上分散（沒有集權的中央機構）、架構上分散（由不同的橫向化節點組成）VITALIK B.The Meaning of Decentralization［EB/OL］.（2017-02-06）［2021-08-12］.https：//me dium.com/@VitalikButerin/the-meaning-of-decentralization-a0c92b76a274.，因而具有不同于傳統平臺的獨特特征。雖然區塊鏈是去中心化的組織形式，數據存儲在分布式賬本中，網絡上各節點不受集中化控制，但由密碼學和博弈論組成的共識機制使區塊鏈具有再中心化的風險。區塊鏈的代幣激勵顯現出比傳統數字平臺更強的網絡效應和規?；瘍瀯?，平臺參與者的趨利性導致算力集中，形成新的市場支配力量。

（一）區塊鏈平臺由密碼經濟學解決共識問題

區塊鏈由分布式賬本、共識和智能合約組成自組織的運行機制，分布式賬本實現權利下發和分散化，而共識解決分散節點的狀態同步問題，不同的共識機制具有不同的特征，但都旨在解決平臺廣播信息的一致性和有效性。區塊鏈網絡由共識驅動［2］，它決定著如何才能將信息添加到共享存儲庫中，可見，共識機制決定了區塊鏈的行為邏輯。目前主要的共識機制是比特幣的工作量證明（POW）和以太坊權益證明（POS）。在比特幣中，那些被稱為“礦工”的參與者負責驗證交易，任何網絡節點都可以接受該驗證，即使其中一些節點不可信，只要大多數人是誠實的，這個系統就成立，即解決了拜占庭問題。比特幣系統要求那些希望獲得獎勵的礦工解決涉及單向函數的密碼學難題，這種單向函數被稱為“哈希”。參與者也被稱為簿記員或驗證節點，因為他們維護自己參與區塊鏈的每個區塊的記錄。礦工們為了獲得代幣，競相投入挖礦，但挖礦需要算力支持，為了節省成本、提高挖礦效率，挖礦產業隨之產生。其有兩個基本特征：第一，挖礦設備由通用變得越來越專用，用途也趨向單一化，從最初的CPU通用計算機到GPU通用并行計算機，再到目前的主流ASIC芯片挖礦。挖礦設備的專業性程度越來越高，意味著挖礦產業對普通用戶具有較高壁壘，影響區塊鏈的分散性。第二，礦池的出現，單個ASIC芯片挖礦效益并不十分明顯，礦工們將算力集中起來組成礦池，再根據工作量分配收益。池挖礦使得區塊鏈演變為集中系統，池參與者將其決策權委托給池管理者，導致算力集中。另外一種挖礦方式是云挖礦，其兩種主要類型是：硬件租賃和哈希能力租賃。在第一種類型中，租用礦工一定時間，而散列租用意味著租用特定數量的處理能力。在礦坑里，礦工們分享他們的計算能力來開采區塊并獲得獎勵。然而，云挖掘也會引起反壟斷問題，因為它們意味著權力集中在一個云上MASSAROTTO G.Can Antitrust Trust Blockchain？［EB/OL］.（2020-06-15）［2021-08-12］.https：//papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm？abstract_id=3622979.。

算力集中導致公有鏈的驗證節點隨著時間的推移失去去中心化的性質，具有再中心化的趨勢，引發反壟斷隱憂。在這種情況下，協調定價、合謀等行為變得不再具有挑戰性。具有高驗證能力的驗證節點，例如，租用、雇傭數千個驗證節點來操作礦池，可以改變協議并提高價格。

（二）區塊鏈平臺為共謀提供相互監督和執行的平臺

區塊鏈平臺的去信任化使市場參與者由非合作博弈轉向合作博弈［3］。在公共區塊鏈上，信息對所有人開放，任何人都可以成為區塊鏈的潛在用戶，通過分布式賬本實現信息的實時同步和共享，增強的信息共享和完整賬本記錄吸引共謀行為。在經濟利益不變的情形下，影響市場共謀行為的因素主要是共謀者之間的信任，區塊鏈提供了技術去信任化的平臺，使共謀者更容易監控彼此之間的市場行為，將共謀行為偏差控制在最小的范圍之內。在非共謀者之間，因為所有交易都通過區塊鏈加密函數進行散列，非當事方并不知道交易的內容、性質和目的，并且區塊鏈用戶的身份受匿名保護，受私鑰保護的信息在共謀者內傳遞，產生“可見性效應”（在共謀者之間），同時產生“不透明效應”（在非共謀者之間）［4］。在私有鏈的情形中，訪問者需要經過許可進入區塊鏈，而區塊和交易的讀取僅限于被授權的用戶，這就為共謀提供了一種監控與執行機制：利用公共區塊鏈監控共謀者的行為，以防止共謀偏離；同時利用私有鏈執行共謀協議的內容，提高共謀協議的穩健性。不僅如此，通過使用智能合約，自動執行對共謀偏離行為的懲罰措施，可以自動懲罰任何卡特爾的偏差，實施有針對性的制裁來糾正越軌行為。這使目前反壟斷法針對壟斷協議的規章制度難以為繼［5］。在這樣的過程中，該技術通過加強共謀者對彼此的信任，或者至少是他們對共謀所基于的信息的信任，來確保協議的良好內聚性。

從經濟學視角看，通過增加對越軌行為的檢測和懲罰的潛在準確性，將提高不當行為的成本，使共謀協議更加穩定SymbolA@。懲罰的威懾力不在于懲罰措施的嚴厲性，而在于懲罰的準確性，通過不遺漏任何一個越軌行為從而產生巨大威懾。從社會學視角看，公共和私有區塊鏈為用戶提供了不同的不透明度設置，不透明效應保護共謀者不被反壟斷和競爭主管部門監管［6］，降低被發現的概率，鼓勵共謀者保持他們的參與積極性。當對被發現的恐懼被部分或全部消除時，它加強了共謀者之間的相互信任。私有區塊鏈甚至允許按需退出協議，同時確保共謀數據被刪除，這對潛在的共謀者非常有吸引力，他們可以在共謀存在的情況下銷毀區塊鏈之外的證據并享受技術帶來的好處。因此，有學者認為針對算法和數據共享、半共享形成的隱性共謀既是技術問題也屬于法律規制問題。

（三）區塊鏈平臺為濫用市場支配力提供有利條件

區塊鏈是一個價值生態系統，通過有效降低交易成本和提高交易效率吸引用戶。在平臺層，開發者可以按需設計應用以吸引用戶。隨著基礎設施的不斷完善，區塊鏈將成為某些應用的必要設施，如果區塊鏈平臺占支配地位，并為其他區塊鏈或服務提供必要的商品或服務，就必須考慮與反壟斷相關的可能的排他性行為。這些行為主要是剝削性濫用或歧視性濫用，包括拒絕交易、搭售、掠奪性定價、回扣、歧視性定價等情形。特別是在私有鏈中，核心成員可以設置進入私有鏈的條件，這種有條件的封閉性為濫用市場支配力提供了便利。通過直接或間接地對現有客戶或供應商施加不公平的條件，可以在區塊鏈上實施剝削性濫用，例如利用私有鏈創建平臺的“二選一”行為。這種濫用行為也可以通過創建具有差別性的雙重區塊鏈環境形成，一個針對支付更高價格的區塊鏈，另一個針對支付更少價格的區塊鏈，以吸引更多的用戶，即區塊鏈的“大數據殺熟”現象。各方對與其他貿易方的同等交易適用不同的條件，從而在他們處于競爭劣勢時，就會出現歧視性濫用。由于公共區塊鏈的“可見性效應”，價格歧視的發生將受到限制。然而，在私有區塊鏈中，用戶可能會遇到歧視性條款，因為對不同的用戶應用，不同的條款是促使用戶加入和使用區塊鏈的有效方式。歧視性定價是通過提供更低的價格來激勵一些用戶在區塊鏈上保持活躍度，從而為其他用戶創造潛在的歧視價格。

此外，知識產權為區塊鏈平臺上濫用市場支配力提供了權利理由。當前申請與區塊鏈有關的知識產權已成為行業發展趨勢，且區塊鏈正朝著標準化方向發展，區塊鏈的國家標準涉及基礎、業務、過程和方法、信息安全等不同方面，一旦在標準化平臺上實施知識產權，就面臨劫持（hold-out）和許可費堆積（royalty stacking）的風險。標準的制定通常具有促進競爭的作用，標準化鐵路就促進了經濟發展。然而，通過向潛在競爭對手施加差別性待遇，標準知識產權權利人就能劫持標準實施者，引發壟斷風險。通常而言，在標準平臺上，要求其成員披露包含標準技術的知識產權信息，并且知識產權技術持有者要以公平、合理、無歧視條件（FRAND）實施知識產權，以防止利用標準濫用市場支配地位的風險。

三、區塊鏈平臺競爭監管面臨的挑戰

算法極大地提高了行為主體從事反競爭行為的能力，同時限制了監管部門發現和收集反競爭行為證據的能力。區塊鏈的去中心化天然地排斥監管［7］。像區塊鏈這樣的分散組織不被承認為法律實體，因此出現了許多法律難題。

（一）區塊鏈平臺競爭主體界定難題

區塊鏈增加了界定壟斷主體的難度，一個是技術性的，匿名化技術保護主體的身份；一個是行為性的，在區塊鏈平臺構成壟斷的情況下，應當由哪些主體對壟斷行為負責的問題。

在區塊鏈上，用戶的身份受哈希函數加密保護，由于哈希函數是不可逆的，因此，除非有私鑰，否則無法知道用戶的具體身份。在區塊鏈之外，當反競爭行為被發現時，由于行為人的身份不受保護，通常一經識別就能獲取其身份。但是在區塊鏈上，新的加密技術在不斷發展，以進一步保護用戶的身份。例如，環簽名技術是一種無條件的匿名性，即使獲取了n個所有用戶的私鑰，能確定真正簽名者身份的概率也低于1/n。2019年國家互聯網信息辦公室發布的《區塊鏈信息服務管理規定》（以下簡稱《規定》）第8條要求區塊鏈信息服務提供者對區塊鏈信息服務使用者進行基于組織機構代碼、身份證件號碼或者移動電話號碼等方式的身份信息認證，方便監管機構對相關主體進行確認。但如果強制用戶在網絡中暴露身份，區塊鏈技術吸引力也會隨著匿名性特征丟失而下降，產生技術與法律的“監管悖論”。

在區塊鏈構成壟斷的情況下，應當由哪些主體負責？馬克思·韋伯曾提出的鄰人共同體理論可以闡釋區塊鏈成員間的關系，即作為一種網絡空間上的近鄰關系，彼此地位平等，每個人都可以在各自的范圍內作出決策，從而產生出一種長期慢性或曇花一現的共同利害狀態［8］。區塊鏈實施的是協議控制，而不是由中心管理機構管理，其共識機制由各個節點共同維護，沒有中央力量的絕對權，通過消除自上而下的控制，成員行為獨立又互相影響。因此，如何確定區塊鏈上的責任主體成為監管部門的一大難題。

（二）區塊鏈平臺相關市場認定困境

有學者認為監管區塊鏈與監管傳統市場十分類似［9］，但在區塊鏈上界定相關市場卻是個棘手問題。相關市場的定義是通過考慮企業的物質和地理維度來確定企業間競爭邊界的工具，《指南》中指出由于平臺經濟業務類型復雜、競爭動態多變，應當堅持個案分析的原則。平臺經濟相關市場界定基本方法是替代性分析，《指南》規定可基于平臺功能、商業模式、應用場景、用戶群體等不同因素進行需求替代性分析，當供給替代產生類似需求替代的競爭約束時，可以基于市場進入、技術壁壘、跨界競爭等不同因素進行供給替代分析。可替代性分析注重產品或服務在功能需求、價格和質量等方面在消費者中的認可度。在數字平臺上進行跨界競爭已經較為普遍，相關市場界定也更為復雜。在Facebook壟斷案中，德國法院對相關市場界定產生嚴重分歧，區塊鏈只會比傳統數字平臺更加復雜。在區塊鏈上，開發者不預設產品和功能，平臺上提供的商品或服務完全由平臺層用戶實施，開發者也無法控制平臺層商品或服務的類型，相關市場具有更大不確定性和非相關性。在區塊鏈上，甚至可以開發操作系統，其服務和應用具有更強的動態性和多樣性，如果用傳統的可替代分析就難以勝任界定相關市場的任務，無法完成區塊鏈平臺相關市場界定，如需求替代性分析中使用的平臺功能、商業模式、應用場景、用戶群體、多邊市場等因素在區塊鏈上都可能會失靈。

（三）區塊鏈平臺主體責任分配難題

中心式平臺就像足球比賽中的裁判，他們受到范圍的限制和規制的約束［10］。但區塊鏈平臺實施的是分散化管理機制，缺乏集中式的集中管理平臺，網絡上各節點無法控制其他節點的行為，在確定壟斷責任歸屬時，傳統的分配方法遇到了障礙?，F代競爭法廣泛依賴于由科斯所定義的公司，一種通過縱向控制降低交易成本的等級制度，這種控制界定了公司的邊界SCHREPEL T.The Theory of Granularity： A Path for Antitrust in Blockchain Ecosystems. ［EB/ OL］.（2020-06-15） ［2021-08-12］.http：//dx.doi.org/10.2139/ssrn.3519032.。因為支配地位的特征化，公司對其內部實施的所有行為負全部責任，因此公司的邊界對界定反壟斷責任具有決定性作用。但在區塊鏈上，由于沒有實際的控制權，其看起來沒有明確的邊界，每個有機體具有同等的地位、同等的重要性。根據個人責任原則，任何個體不可能因其在理論上無法控制的行為而受到懲罰，必須找出控制和影響其他個體的中心力量才能確定責任的范圍。在公共區塊鏈上，任何人都可以自主決定使用區塊鏈的權利，這與公司只能選定特定的交易對象不同。區塊鏈上的三類不同主體：開發者、用戶和礦工，他們受不同的激勵參與區塊鏈，但使用同一個邏輯機制來實現各自利益，因此，必須確定影響不同參與者的激勵機制，以評估不同參與者的行動邏輯。

（四）區塊鏈平臺實施救濟措施的技術不能

《指南》第21條規定了平臺排除、限制競爭行為時的救濟措施，包括給平臺施加剝離資產、技術、數據等結構性條件，開放網絡、平臺或數據修改算法、終止排他性協議等行為性條件?！吨改稀犯鶕脚_經濟發展的新特征、新業態、新技術而對監管治理難題作出的應對，具有一定的前瞻性、時效性。但目前各國都沒有關于區塊鏈的成功治理經驗，并且區塊鏈還處于不斷發展中，《指南》的效果還有待在實踐中進一步驗證。雖然監管部門可以確定區塊鏈上的反競爭行為，但制裁和補救措施的有效性可能會因區塊鏈的不變性而受到阻礙。區塊鏈上的智能合約基于預定條件而觸發，一旦智能合約在區塊鏈上被創建，其程序代碼就會利用區塊鏈的分布式結構存儲在網絡上各個節點中，通過將法律的合同義務轉變為可自動執行的語言，減少信息的不對稱性，有效降低談判、核實和執行的成本DE FILIPPI P， HASSAN S.Blockchain technology as a regulatory technology： From code is law to law is code. ［EB/OL］.（2020-06-15） ［2021-08-12］. https：//arxiv.org/abs/1801.02507.，以不變性取代法律語言的模糊性，以效率性換取法律執行的可變性。在區塊鏈上，平臺層可以成為某些應用、產品的必要基礎設施，諸如施加剝離資產等結構性條件并不會影響區塊鏈的運行，只會影響平臺的競爭實力和市場勢力［12］。如果修改平臺規則、算法等行為性條件需要在網上各節點創建分叉，的確可以終止區塊鏈平臺上相關交易，但區塊鏈的共識模式意味著實施的條件、方式與傳統平臺存在巨大差異，該措施的有效性也有待實踐檢驗。

四、區塊鏈平臺反競爭行為規制的價值目標及其原則

（一）區塊鏈與競爭法協同創新發展的目標

反壟斷法起源于1890年的美國，用來處理少數強大公司手中日益增長的巨額財富積累問題，旨在解決經濟差距，成為經濟民主的工具。區塊鏈作為比特幣的底層技術，實現了價值的無縫連接，具備強大的技術吸引力，但如前所述區塊鏈平臺的無序發展也引起反壟斷隱憂。一方面，區塊鏈可以成為數據驅動市場成功實施反壟斷原則的關鍵［13］。區塊鏈的去中心化、防篡改性等特征可以促進反壟斷法的有效實施，可溯及性使得反壟斷執法者方便監督公司對數據的使用。區塊鏈提供了一種與傳統數字平臺互相競爭的技術，有效降低大型科技公司擁有的數字化集中平臺的市場力量，比現有平臺更好地保護數據和用戶隱私，解決當前數字平臺過于集中化的反壟斷難題。同時，區塊鏈的代幣激勵、不透明效應也會助長反競爭行為，區塊鏈在發展中具有再中心化的風險。我國在2019年出臺了針對區塊鏈的管理規定，旨在引導區塊鏈技術的發展。但該規定僅是原則性規范，難以在復雜的平臺市場中具化為有效的指導規則，而且當前區塊鏈技術已發展到第三代，相比于前兩代，區塊鏈3.0是智能化的社區，應用場景更加廣泛，產生的風險也更加巨大。

反壟斷法在塑造技術力量與企業互動方面發揮關鍵性作用。區塊鏈技術與反壟斷應當在價值上互通，秉承合作的關系，而非互相排斥，共同遵守維護安全、競爭、可靠性等基本價值原則OECD.Blockchain technology and competition policy - Issues Paper By The Secretariat ［EB/OL］.（2018-07-08）［2021-08-12］.https：//one.oecd.org/document/DAF/COMP/WD（2018）47/en/pdf.

。在價值區塊鏈領域，數字代幣發行（ICO）的增加對競爭有益，可以推動金融衍生品交易的繁榮，但也為金融詐騙帶來可乘之機。競爭本身不能避免其盲目和無序［14］，競爭加劇也會影響市場的穩健性，監管部門必須對競爭和金融安全之間進行權衡，考量允許多大程度的去中心化才能帶來最佳市場繁榮。反壟斷監管應當堅持促進創新作為優先發展目標，克服“一放就亂、一管就死”的監管悖論，以區塊鏈技術的關鍵特征為基準，摒棄不敢管的思想。以數字貨幣為例，我國目前正在研發的DCEP（Digital Currency Electronic Payment）和美國推動的Libra正在形成潛在競爭。DCEP使用了區塊鏈的概念，支持點對點、雙離線支付，具有高可追溯性、防篡改、可控匿名的特征，由中央人民銀行背書，具有穿透式監管的能力，可以有效地對洗錢、非法融資進行監管，安全性高。而Libra雖然自稱為區塊鏈，但其白皮書也明確指出在Libra中沒有類似于比特幣的那種區塊鏈條模式，而是以統一的數據庫形式存儲［15］。DCEP和Libra雖然都使用了區塊鏈技術，但都以犧牲區塊鏈的部分特征為代價換取監管的便利性，這種做法具有雙重性，喪失的區塊鏈部分特征將對用戶失去吸引力，無法與比特幣、以太坊類似的平臺展開競爭。另一方面，通過在不同場景中引入區塊鏈概念、使用區塊鏈技術可以壓縮非法活動的生存空間，提高國家數字金融治理能力。因此，在對待區塊鏈上，關鍵在于在競爭、安全可靠、系統穩健性之間取得平衡。反壟斷監管必須以促進競爭為目標，以安全、可靠、系統穩健性為基礎，不斷提升技術對經濟的驅動能力。為此，應當堅持“包容審慎監管”的原則。

（二）貫徹包容審慎監管的原則

包容審慎監管是近年來確立的市場監管的主要原則，是應對傳統“一管就死，一放就亂”監管悖論的主要措施［16］。2021年1月31日，國務院有關部門頒布《建設高標準市場體系行動方案》提到了包容審慎監管制度在新型市場監管中的重要性。包容審慎監管融合了謙抑性的監管理念和積極有效監管兩個不同的維度，在新技術、新業態、新產業、新模式等領域進行監管創新。區塊鏈技術的發展為我國經濟再一次騰飛提供了歷史性的機遇，我們應當秉持包容創新的理念，為新技術發展留下足夠的發展空間。哈耶克在《貨幣的非國家化》一書中指出，既然自由競爭最有效率，并且已經在一般商品和服務市場上得到驗證，那么為什么不在貨幣領域引入自由競爭。因此他提出一個革命性的建議：廢除中央銀行制度，引入自由競爭，這個過程將發現最好的貨幣［17］。區塊鏈技術的治理模式與哈耶克主張的自生自發秩序有驚人的相似之處，很顯然，哈耶克提出的建議有足夠的吸引力，在比特幣從提出到形成“幣圈”的過程中足以證明區塊鏈技術的巨大潛力和產業影響力，不禁使人想象未來去中心化世界的美好景象。但同時，過度的中心化會引發世界金融危機、行業的周期性蕭條與失業，存在尖銳的治理痛點。因此，應當在區塊鏈平臺上進行積極有效監管，探究區塊鏈技術發展規律，把握區塊鏈平臺發展特征，識別區塊鏈平臺壟斷形態，創新區塊鏈監管方法。作為正在崛起的數字平臺監管法治原則，包容審慎監管可以在技術發展和安全可控間取得良好平衡，既充分尊重數字平臺發展規律和保障數字經濟的競爭狀態，又避免了過度監管、嚴格監管與不監管、松監管的過分割裂。

五、區塊鏈平臺反競爭行為監管的制度創新

貫徹包容審慎監管原則，監管部門必須針對共謀、濫用市場支配地位等行為準確定位，避免過度監管以及不敢管、弱監管，針對區塊鏈平臺的技術特點、發展規律，創新監管方式方法和監管工具，構建區塊鏈平臺的良法善治。

（一）區塊鏈平臺反競爭市場行為的界定

為貫徹包容審慎監管原則，必須構建適合區塊鏈平臺的監管措施，既要規范區塊鏈的有序競爭秩序，又要避免過大、過嚴的反壟斷責任影響產業發展。區塊鏈平臺相關市場具有動態性、多邊化、算法驅動的特征，必須確定影響區塊鏈發展的核心元素以分析其市場特征。《指南》指出，在評估平臺經濟的競爭影響時，應當依據《中華人民共和國反壟斷法》第27條和《經營者集中審查暫行規定》第3章有關規定，綜合考量各種影響因素。

其一，經營者具有的有限橫向控制和指揮區塊鏈的技術能力。區塊鏈上有開發者、礦工和用戶三種不同類型的經營者，開發者負責實施區塊鏈的原始規則、設計代碼以及共識協議，但無法進一步控制平臺層的活動，平臺層的代碼、接口、應用程序、數據或收益受網絡上各接點用戶的影響或存儲，區塊鏈的原始設計或多或少賦予開發者、使用者或礦工一定程度的控制權力。因此，監管部門首要確定區塊鏈的橫向技術影響力。

其二，經營者干預區塊鏈經濟價值的能力。一些用戶通過控制區塊鏈的定價結構并改變區塊鏈的激勵機制從而間接控制區塊鏈。比如核心開發者，通過改變區塊的大小從而改變交易的數量和類型間接影響區塊鏈的整體價值，或者通過對核心代碼提出修改建議以吸引更多參與者，礦工也可以影響區塊鏈的經濟吸引力，礦工的算力支持構成了區塊鏈的基礎設施，算力結構越完善，區塊鏈的發展潛力就越大。

其三，經營者影響區塊鏈規范的能力。區塊鏈雖然共識民主化，但區塊鏈規范發起和形成過程卻容易受外部和內部因素的制約，例如核心開發者可以通過核心代碼控制區塊鏈的規范結構。此外，區塊鏈規范還受媒體和公共利益的影響?！吨改稀分赋鲆剂拷洜I者的技術和商業模式對初創企業創新動機和能力的影響，以結果導向看，區塊鏈的規范阻礙創新企業發展的，就有反競爭的嫌疑。

區塊鏈的三個核心要素影響區塊鏈的發展方向從而決定提供商品和服務的能力，為構建基于需求側的替代性分析提供了基礎。雖然區塊鏈2.0和3.0可能會提供多種不同類型的商品和服務，但顯然，區塊鏈平臺圍繞三個核心要素提供商品和服務。同時，例如《指南》所指出的交易金額、交易數量、平臺差異程度、市場準入、技術壁壘等也能成為考量相關市場勢力的因素，只是在區塊鏈平臺上，以上三個核心元素決定區塊鏈平臺的成立以及發展方向，因而處于絕對中心的位置。參與者應當對在核心或其能夠控制、影響的范圍內的行為負責。但為了貫徹包容審慎的監管原則，確保區塊鏈技術的發展活力，核心參與者只在其能夠影響的范圍之內負責，在其影響范圍之外，比如用戶利用DAPP應用實施違法行為，核心參與者不需要對此行為負責。

（二）區塊鏈平臺競爭規則的數字治理

代碼和法律都是數字治理的重要手段，區塊鏈的監管需要理性看待新技術為行業帶來的機遇和挑戰，從區塊鏈發展的特征來看，代碼與法律的融合勢不可擋。雖然監管機構與數字平臺之間的力量平衡并不因區塊鏈技術的到來而發生根本性改變，但監管機構必須積極創新監管方式，革新監管理念，在方法上注重協同監管和激勵監管，為技術賦能，構建代碼與法律的共生生態。

1.理念上完成“代碼即法律”到“法律即代碼”的轉變

在現實空間里，人們可以很容易理解憲法、刑法、民法等法律的作用過程，但在網絡空間，代碼有著獨特的規制機理。威廉·米切爾（William Mitchell）將代碼形容成網絡空間中的“法律”，信息法學學者約耳·雷登伯格（Joel Reidenberg）則第一次提出“代碼即法律”的概念，而萊斯格（Lessig）在1999年深入闡述了網絡空間中代碼與法律的互動關系，他認為計算機代碼有能力通過技術手段規范個人的行為［18］。代碼通過設計符合法律要求的技術形式來實現法律的要求，例如在數字環境中，版權的復制和分發變得更加難以監管，為了阻止數字化技術對版權法的侵蝕，保護著作權人的利益，開發數字版權管理和技術保護措施限制用戶對數字內容的使用，實現版權法對版權保護的要求。但是代碼因過于“刻板”而難以實現法律的目的，數字版權管理和技術保護措施因無法識別不同用戶而侵蝕版權法的“合理使用”制度，損傷公共利益。代碼即法律是描述性而非主動性的監管方式，無法精確錨定法律的不同需求。在區塊鏈中，將符合版權法要求的規定植入代碼，作者可以將數字作品的不同權利通過代碼與特定對象交易，利用分布式賬本追蹤作品的復制和利用，在每一個復制件上蓋上時間戳，可以實現作者對作品的有效管理。同樣，針對區塊鏈平臺的競爭監管也可以將反壟斷法的規定與代碼相融合，將法律要求代碼整合到技術本身，針對區塊鏈的匿名性、不可篡改等特征實施監管滲透，通過代碼向區塊鏈平臺主動施加有效的監管方式，貫徹法律即代碼的理念，實施技術驅動型監管。只有在條件符合時法律代碼才會開啟，并且它允許反壟斷法進入并制裁反競爭行為，而非被排除在外。針對匿名性，監管機構可以要求在區塊鏈中植入允許大多數區塊鏈用戶投票機制的代碼，以便在用戶實施反競爭行為時披露該用戶的身份，而又不破壞區塊鏈的核心特征。法律即代碼針對區塊鏈的不可篡改性導致實施救濟難題，正如用戶投票披露參與私人區塊鏈反競爭行為的個人身份的機制一樣，區塊鏈用戶投票創建分叉（由法院或反壟斷機構決定）的機制也可以得到發展，以便刪除或停止交易。

2.工具上注重智慧監管以及安全港、監管沙盒的使用

智慧監管的概念在國務院《“十三五”市場監管規劃》中被提出，是指利用大數據、云計算、人工智能等技術構建數字平臺的智能監管系統，針對重點行業、重點平臺、重點風險實施全程式跟蹤檢測、分析和預警［15］。利用智慧監管平臺，＼可以對不同行業、不同企業行為進行針對性監管，重點監管大型優勢勢力企業，對初創企業、具有新技術發展導向公司充分實施謙抑性監管原則，包容新技術、新企業發展，營造發展空間，針對科技型中小企業實施政策傾斜。

包容審慎原則要求賦予新經濟發展與試錯充足的空間［19］，而安全港是一項限制法律執行的監管規定。當企業能夠采取足夠的措施來監管時，安全港就會產生自發激勵，屬于一種自生自發的秩序，它根據自身需求調整治理結構，合理兼顧創新發展的利益需求。在互聯網發展早期，為治理網絡平臺的違法亂象，安全港規則給在線平臺充分的發展自由度，它規定在線平臺不對用戶發布的內容承擔責任，但應當承擔初步的審查、過濾義務，對驅動在線平臺創新監管模式起到充分的制度保障。對區塊鏈平臺而言，建立基于平臺的安全港規則確有必要，構建基于平臺的通知——刪除規則，為平臺創新監管方式奠定好制度基礎，充分利用我國“試點”制度積累的有效經驗，為區塊鏈監管發展服務。

沙盒類似于安全港，但時間或規模有限。監管沙盒將某些公司或活動排除在監管之外，作為促進實驗和創業活動的一種手段。人們對互聯網安全港的擔憂之一是：這些安全港旨在幫助那些沒有資源監管其平臺內容的新生企業，但最終卻幫助了谷歌等互聯網巨頭。因此，可以構建一個沙盒來應用處于早期階段的公司，服務基于區塊鏈的“專精特新”技術型公司的發展，設計良好的沙盒可以讓初創企業更容易以創新的方式成長，并讓監管機構了解可能出現的公共政策問題。例如在英國，作為主要金融監管機構的金融行為管理局（FCA）建立了一個Fintech沙盒計劃，允許公司嘗試新的服務。公司申請在沙盒中運營，如果獲得批準，他們將獲得個別豁免和不受監督的特別授權，從事試點項目而不受監管方面的擔憂。安全港規則鼓勵經營者主動采取有效措施對平臺進行監管，它是以需求為導向的自生自發秩序，而沙盒鼓勵公司進行更大的創新而無需擔心監管問題，因為它不給公司預設發展方向，在沙盒計劃中的公司可以從不同的方向發展自己的業務，因此在培養“專精特新”型公司上有積極作用。

3.方法上構建事前積極預防和事后有效靈活補救的措施

貝克在《風險社會》中指出，風險是現代社會內部的連續性與斷裂之間的一種細致權衡，他建議，在獲得清晰的景象之前，一種稍遠一些的未來必須進入視野之中［20］。在區塊鏈的發展未正式完全受人們掌控之前，一些風險的監管措施很有必要。例如，在金融行業，不受限制的代幣發行混雜著非法集資、詐騙行為，蠱惑著不知情的大眾群體，外部資本也欲圖撬動金融杠桿，系統性風險在加大，因此事前的監管措施必不可少。針對區塊鏈發展的野蠻亂象，為了管控風險，監管部門可要求區塊鏈在發行、發展過程中履行登記、報備的義務，完善區塊鏈企業的合規制度，在區塊鏈企業合并過程中履行反壟斷審查，以使風險降到最低限度。事前監管在于風險的預防性，但事前監管不是過度監管，不能影響區塊鏈的核心特征，諸如不能為了方便監管要求用戶在使用區塊鏈時公布其真實信息。事前監管必須有限度地實施，而事后監管可作為事前監管的有效補充。事后監管是以競爭效果作為監管標準的監管方式，通過事后運用反壟斷分析方法針對行業的相關市場界定、壟斷行為、責任主體進行甄別，救濟方式也較為靈活，相比于退出式救濟，割讓式方法是其主要救濟手段。事前監管和事后監管是不同的監管策略，二者相互補充、不可替代。事前監管是過程導向的，其具有積極的預防功能，事后監管是結果導向的，其具有補償、威懾等功能，必須同時發揮事前監管和事后監管各自優勢，形成監管合力。

4.機制上重視合作監管、協同監管

《建設高標準市場體系行動方案》指出，應當健全社會監督機制，發揮商會協會、市場服務組織、公眾輿論的作用。社會監督屬于一種“軟法”治理秩序［21］，迎合了區塊鏈的技術特征。合作監管作為一種多方主體參與、各主體相互配合的互助型機制，強調行業協會對規范行業發展的重要性，以明確行業協會的獨立法律地位為前提，它與國家反壟斷部門并非上下級關系，而是由行業主導，是市場機制在行業治理中的現實反映。行業協會以發揮自我管理和自我修復作為其功能，屬于一種鏈上治理機制，它可以以靈活手段監督行業成員行為，有效約束行業成員的非法行為。

在區塊鏈治理中，應當發揮行業協會的作用，明確其法律地位、職責權限以及管理措施，與反壟斷機構信息共享、相互配合、相互分工，實施合作監管、協同監管。《中國互聯網金融協會自律懲戒管理辦法》是發展比較成熟的行業自治機制，從2016年時開始實施，目前已經取得較為良好的效果。它以促進行業健康發展為宗旨，以規范行業成員行為、懲戒違規行為為手段，它的監管依據是行業規定，強調行業成員間相互約束、互相監督，營造行業良好發展氛圍，提高了行業監管的彈性和有效性。行業監管和反壟斷部門監管實施的是不同層級的監管機制，通過合作監管、協同監管可以提高區塊鏈治理的可塑性。

結語

區塊鏈有望成為與計算機相媲美的技術，極大地推動技術革新和產業變革的進程，可以大力推進現代化產業體系建設，加快發展我國的新質生產力［22］。區塊鏈的繁榮需要法律的有效監管，傳統全有全無的監管模式已難以適從區塊鏈的平民化邏輯、分布式結構、民主化決策，必須進行理念上的更新、方法上的革新和技術上的創新。從“代碼即法律”到“法律即代碼”，是技術帶動法律變革的原動力，代碼的法律化只是描述性、被動式地應對數字化給法律實施帶來的挑戰，僵化了法律的實施方式，無法兼顧法律關系中不同主體的利益需求。而法律的代碼化是以功能型、主動式地迎接算法化時代對法律的功能需求，它將法律的要求融合進代碼中，并非單純以技術實現法律的目的。區塊鏈的有效監管要求實施法律即代碼的有效監管方式，既要在全局層面宏觀把控，提防區塊鏈技術的系統性風險，又要在微觀細節做好專業化、精細化設計，提高對區塊鏈價值問題層面的認識，即區塊鏈不是現有模式的替代、補充，而可能是現有政治架構、社會治理、技術進步的一塊重要拼圖。同樣，在操作層面上，正如合同領域的有效毀約理論、侵權領域的有效侵權規則，在區塊鏈上可適當引入價值抗辯原則，基于區塊鏈技術隱藏的巨大價值潛力，允許通過安全港、監管沙盒等形式促進區塊鏈的快速發展。總之，區塊鏈時代只有隱去法律的強制性成分，才能將法律與技術完美結合，技術與法律的共建共生共享生態才得以被創建。

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From code to law：

Construction of digital competition rules for blockchain platforms

HUANG Yunkang

（Intellectual Property Research Center， Zhongnan University of Economics and Law， Wuhan 430070， P. R. China）

Abstract：

Since the concept of Bitcoin was proposed in 2008， the scale and speed of impact of blockchain on social governance structure and industrial architecture have been unprecedented， especially in the field of value storage such as finance. The changes brought by blockchain are revolutionary. The prosperity of blockchain requires effective legal supervision. The distributed architecture， consensus mechanism， anonymity， and immutability of blockchain are not only key elements in the development of blockchain， but also a breeding ground for implementing anti-competitive behavior. The problem of consensus is solved by cryptography， but the industrialization of mining also easily leads to the concentration of computing power. Collusion among operators promoted by token incentives and opaque effects formed inside and outside blockchain， mutual supervision and enforcement platforms provided for collusion， discriminatory behavior and exploitative pricing， and other anti-competitive behaviors， the fundamental position of blockchain platforms and standardization provide conditions for the abuse of market dominance， which must be effectively regulated. The decentralization of blockchain platforms naturally excludes regulation， bringing about difficulties in defining market entities. Its decentralized management mechanism makes it difficult to effectively allocate responsibilities， and the immutability of blockchain makes traditional remedies ineffective. Therefore， it is necessary to apply behavioral conditions such as modifying platform rules and algorithms to create forks at various nodes online and determine non-traditional measures such as terminating relevant transactions on the platform. The traditional pyramid shaped hierarchical anti-competitive regulatory model shows a mismatch and unsuitability when facing blockchain. Blockchain technology and anti-monopoly should be interconnected in terms of value， adhering to a cooperative relationship rather than mutual exclusion， and jointly adhering to basic value principles such as maintaining security， competition， and reliability. The principle of inclusive and prudent supervision should be implemented on blockchain platforms to address the traditional regulatory paradox of management leads to death， release leads to chaos. In other words， on blockchain platforms， at present， various influencing factors can be comprehensively considered in accordance with Article 27 of the Anti-Monopoly Law of the People’s Republic of China and Chapter 3 of the Interim Provisions on the Examination of Concentration of Business Operators. From the perspective of technical control ability， economic value intervention ability， and normative influence ability， anti-competitive behaviors can be identified， subject locked， and responsibility allocated. The transformation from code as law to law as code can be completed from a conceptual perspective， with emphasis on smart supervision and the use of safe harbors and regulatory sandboxes in tools. Measures and mechanisms for proactive prevention and effective and flexible remedies after the event can be constructed， and cooperation and collaborative supervision should be emphasized to comprehensively reform supervision. From code to law， the legal governance model in the algorithm era should adhere to a technology driven proactive and functional regulatory strategy， taking into account the interests and needs of different entities， achieving dual governance of law and technology， and accelerating the development of China’s new quality productivity.

Key words：

blockchain platform; digital competition rules; inclusive prudential supervision principle; antitrust; new quality productivity（責任編輯"胡志平）