《反不正當競爭法》一般條款行政實施的價值證成與機制構建

摘要：在《反不正當競爭法》的修訂過程中，一般條款行政實施條款一直在“增加—修改—刪除”間反復變動，2017年《反不正當競爭法》最終刪去了草案中的相關內容。反對構建一般條款行政實施的理由主要包括“不正當競爭行為屬于民事侵權行為”和“行政機關自由裁量權有被濫用的風險”，然這些反對理由欠缺合理性和全面性。同時一般條款行政實施兼具填補司法實施漏洞的外在價值和引導競爭行為的內在價值，故可以且有必要構建《反不正當競爭法》一般條款行政實施機制。為貫徹之，需要厘定一般條款行政實施的界限，構建激勵和約束的雙重保障機制以實現對行政裁量權的有效控制。

關鍵詞：反不正當競爭法；一般條款；行政實施；司法實施；行政裁量權

一、問題的緣起

長期以來，一般條款在《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）所有條文中處于核心地位，這與不正當競爭行為不斷“推陳出新”有關，也與不正當競爭行為的分散化有關。為了削減適用一般條款所帶來的不確定性，各國學者力圖對已有判例進行歸納總結，增加新的類型化規(guī)定，以替代一般條款的存在。以歐盟的《不正當商業(yè)行為指令》為例，盡管已列舉了31種具體不正當競爭行為，但仍保留了三個一般條款。可見，類型化條款無法窮盡不正當競爭行為，一般條款仍有極大價值。這一點可以從司法審判實務中得到證實，法院在認定不正當競爭行為時，一般條款的適用頻率極高。反之，在行政執(zhí)法領域，一般條款僅起到補充說明的作用，并未得到實質運用。

為何司法和執(zhí)法領域會呈現截然相反的態(tài)勢？根源在于《反不正當競爭法》并未設有一般條款行政實施條款。于此背景下，依照嚴格的行政法定原則，行政執(zhí)法機關不可依照一般條款認定不正當競爭行為。

關于一般條款的實施機制，涉及實施主體、對象、方法等幾個基本要素。一直以來，學界的關注焦點集中于一般條款實施方法上，并提出了各種認定方法，包括比例原則、具體利益衡量方法等，在一定程度上削減了一般條款的不確定性。而同樣重要的實施主體卻鮮少受到關注，特別是自2017年《反不正當競爭法》刪除了草案中的一般條款行政實施條款之后，鮮有學者進一步挖掘當前我國建立一般條款行政實施是否存有必要性和可行性。鑒于此，本文回顧和反思了反對構建一般條款行政實施的緣由，結合一般條款行政實施的內外價值來證成其設置的可行性、必要性。此外，通過限制一般條款的適用范圍，構建一般條款行政裁量權的約束和激勵機制，防止行政裁量權的濫用，促進反不正當競爭執(zhí)法活動的有序開展。

二、反對一般條款行政實施的緣由及反思

縱觀我國《反不正當競爭法》的修訂歷程（詳見表1），將一般條款行政實施條款納入《反不正當競爭法》的呼聲很高，從2006年版、2008年版、2016年版到2017年版，一般條款行政實施條款一直留存于立法之中，只不過實施主體的層級在不斷提升，而2017年最終出臺的《反不正當競爭法》卻未納入一般條款行政實施條款。為何立法者最終舍棄一般條款行政實施條款？對反對緣由的探尋和反思，可為我們探究能否在《反不正當競爭法》中設定一般條款行政實施條款提供一定的背景知識。

（一）否定一般條款行政實施的緣由探尋

反對者認為盡管賦予執(zhí)法部門一般條款執(zhí)法權有一定的裨益，但亦存在諸多弊端，故對一般條款行政實施的設置持否定態(tài)度。反對理由主要如下。

其一，不正當競爭行為屬于民事侵權行為。《全國人民代表大會法律委員會關于〈中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案）〉修訂草案的匯報》中提到：“針對修訂草案的第十五條的規(guī)定，有些常委會組成人員和機關反對行政機關對本法未明確列舉的不正當競爭行為進行認定。法律委員會經研究，建議刪除這一條。”換言之，不正當競爭行為屬于民事侵權行為，應當通過民事訴訟進行救濟，行政權力不可介入其中。

其二，由行政機關實施一般條款，有濫用行政裁量權、錯誤規(guī)制市場行為的風險。一方面，鑒于政府在與市場的關系中處于強勢地位，由行政機關對于極具彈性和擴張性的一般條款享有執(zhí)法權，理應慎重。而司法權的被動性特質，在很大程度上可以減輕或者避免市場的擔憂。另一方面，當前我國反不正當競爭執(zhí)法較為分散，執(zhí)法人員素質參差不齊，存在不適當地將諸多正當行為納入不正當競爭行為以及不正當競爭行為歸入正當行為范疇的危險。

（二）對否定論的證偽

雖然立法者最終采納了否定論，在2017年修訂的《反不正當競爭法》中未納入一般條款行政實施條款。然若仔細推敲，會發(fā)現上述否定理由欠缺全面性與合理性，難以實現邏輯自洽。“一個科學的命題不能被證實而只能被證偽，這是波普爾在判定一個理論系統(tǒng)是否屬于經驗科學的標準時所貢獻的一套‘可偽證標準’方案”，波普爾的觀點也可用于探索一般條款行政實施構建的可行性問題上。

1.對“不正當競爭行為屬于民事侵權行為”理由的證偽

目前不正當競爭行為屬于民事侵權行為已屬各方的共識，但以二者間具有從屬關系為由來反對構建一般條款行政實施的底層邏輯是將反不正當競爭司法實施和行政實施對立起來，認為二者無法共存。此種認知與《反不正當競爭法》的具體內容和屬性不符。

其一，我國《反不正當競爭法》類型化條款的雙軌實施機制否定了該理由的正確性。沿著反不正當競爭司法實施與行政實施不兼容的邏輯，所有的不正當競爭行為條款都應僅采用單一的司法實施，然除一般條款之外，類型化條款的實施機制包含司法實施和行政實施（詳情見圖1），其表明司法實施和行政實施的可兼容性，證否了反不正當競爭行政實施和司法實施相排斥的觀點。

其二，《反不正當競爭法》的公法屬性反映了此理由的不周延性。以不正當競爭行為屬于民事侵權行為，進而否定行政權力介入的觀點立足于私法層面，而《反不正競爭法》除了具有私法屬性外，亦具備公法屬性，特別是2017年修訂的《反不正當競爭法》的權益受損主體納入了“消費者”，且將“競爭秩序”置于權益保護的首位，公法屬性愈發(fā)凸顯。誠然，在私法視閾下，行政介入缺乏正當性；但從公法視閾看，行政介入十分有必要。基于私法視角得出的否定行政實施的結論，尚未考慮反不正當競爭法的公法性質，具有不周延性。且行政實施和司法實施是公權力行使的不同制度安排，行政實施可填補司法實施的漏洞，二者并非排斥、對立的關系，相反，應是互為補充，相互促進的關系，立法也應為行政實施預留必要空間。

2.對“一般條款行政實施有濫用行政權力的風險”理由的證偽

本文不否認當前行政執(zhí)法人員總體素質有待提高的現實情況，也并非無視行政自由裁量權過大而可能帶來的問題，但據此來反對一般條款行政實施的建立并非恰當。

其一，從立法來看，《反不正當競爭法》類型化條款多設有兜底規(guī)定，如第6條第4款“其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為”；第12條第4款“其他妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為”。尤其是互聯(lián)網專條的兜底條款，“利用技術條件”“妨礙、破壞”等不確定性概念較多，其不確定性與一般條款不相上下，需借助一般條款以明晰其具體內涵。若以自由裁量權大反對一般條款的行政實施，那么也應否決類型化條款中兜底條款的行政實施，沒有理由區(qū)別對待。

其二，自由裁量權大的根本原因在于一般條款的不確定性，不管是司法機關還是行政機關在適用一般條款時，都面臨著裁量權大的情況，其本身并非一個問題，因為“裁量之運用，既可能是通情達理，亦可能是任意專斷”，立法者之所以肯定司法實施而否決行政實施在于對行政主動性和行政執(zhí)法人員素質問題的考慮，認為行政裁量權被濫用的風險更高。然而，此種認知較狹隘，與現實情況不符，且未考慮問題的解決之道，就斷然否決了一般條款行政實施的可行性。

一方面，針對行政機關主動執(zhí)法可能會引起的裁量權濫用問題，可通過機制的構建緩解該難題。“不要反對行政裁量權，而要反對未被適當限定、建構和制約的裁量權”。與司法實施相比，具有主動性特質的行政執(zhí)法出現任意專斷結果的概率更大，但這并非無解難題，可通過精細的制度設計予以緩解，即通過限定一般條款行政實施的范圍及構建約束和激勵的雙重保障機制，規(guī)范行政裁量權的行使。關于一般條款行政執(zhí)法裁量權的規(guī)范在下文會專門論述，在此不詳細展開。

另一方面，就執(zhí)法人員素質不高可能會導致的裁量權濫用問題，專業(yè)執(zhí)法隊伍的建成可一定程度上解決此問題。在部門建設方面，國家市場監(jiān)督管理總局于2021年專門組建成立了競爭政策與大數據中心，讓其承擔反壟斷、反不正當競爭執(zhí)法技術支撐工作等；在2021年11月，成立了由國家市場監(jiān)督管理總局牽頭、17個部門組成的反不正當競爭部際聯(lián)席會議。在人員組成方面，國家市場監(jiān)督管理總局于2021年8月17日發(fā)布的《禁止網絡不正當競爭行為（公開征求意見稿）》吸納了專家觀察員作為行政執(zhí)法隊伍的“外援”，以協(xié)助調查新型、疑難不正當競爭案件，且對專家觀察員的專業(yè)背景和實踐經歷都提出了要求，即需具備“良好的道德品質，公正、誠實、守信”“法學、經濟學、金融學或計算機專業(yè)學士以上學位”“在互聯(lián)網或者不正當競爭規(guī)制領域至少有5年以上的工作經驗”的綜合條件。盡管該文件尚未正式出臺，專家觀察員制度仍停留在設想階段，但可看到行政執(zhí)法機關增強自身執(zhí)法專業(yè)性的決心。可以預見的是，未來反不正當競爭執(zhí)法隊伍將會不斷壯大，能更好地承擔一般條款行政實施的重任。

三、構建一般條款行政實施機制的價值證成

“制度不會憑空從一種理論中產生，而是現實孕育了制度。”現實需要是創(chuàng)造之母，是制度產生和發(fā)展的決定性力量，盡管上文證成了一般條款行政實施構建的可行性，但若一般條款司法實施能夠妥當回應現實問題，那么構建一般條款行政實施機制就是多此一舉。是故，必須明晰一般條款行政實施的價值，以肯定其構建的必要性。

在討論一般條款行政實施的價值之前，有必要界定相關概念。“價值”從廣義上可以理解為對人有好處的事物，其包括外在價值和內在價值，前者意指某個事物或者某項活動的價值在于促進另一項有價值的事物或者活動，后者則指向某個事物或者某項活動的價值不在于促進其他有價值的事物或者活動，其本身就有價值。具體到一般條款行政實施的價值上來，將一般條款司法實施的完善視為目的，一般條款行政實施的外在價值表現為填補司法實施的漏洞，助力司法程序，內在價值則體現在引導競爭行為、節(jié)約社會資源等方面。

（一）一般條款行政實施的外在價值

當前在一般條款司法實施中，存在舉證難、司法壓力大等現實困境，難以從內部尋求解決之道，需將視線轉移到行政實施上來，通過行政實施彌補其不足，推動司法程序的通暢進行。

1.幫助權益受損方舉證

在以《反不正當競爭法》一般條款為依據提起的訴訟中，依照民事訴訟“誰主張誰舉證”的原則，權益受損方承擔舉證責任，包括“競爭行為的不正當性”“因不正當競爭行為受到損害”等的論證義務，同時一般條款關于不正當競爭行為的認定標準和構成要件較模糊，無形中加大了舉證難度。而行政執(zhí)法機關代表國家的力量，可依照《反不正當競爭法》第三章的內容，享有廣泛的監(jiān)管執(zhí)法權，包括“進入經營場所檢查、詢問被調查的經營者”等。一方面，就證據數量而言，行政實施主體相較于權益受損方，取證的手段更加豐富，收集的資料更完整。另一方面，就證據質量而言，基于行政執(zhí)法機關與經營者的管理與被管理關系，行政執(zhí)法機關在查辦案件過程中獲得的不正當競爭行為證據的合法性自不必說，且較于權益受損方自我搜集的證據更具真實性和關聯(lián)性，同時有些信息的獲取需要國家權力做后盾，或者單個的個體不足以勝任信息的收集、加工和篩選，國家具備比私人方面更加有效信息處理能力。

此外，司法具有被動性，司法訴訟過程處于權益受損方的“控制”中，權益受損方一旦無法提供有效的相關證據，司法程序可能會因此停滯。若允許行政執(zhí)法機關享有一般條款執(zhí)法權，其在執(zhí)法過程中收集的相關資料可為權益受損方所用，幫助舉證，從而推動司法程序更為通暢的進行。

2.分擔司法保全壓力

權益受損方在提起訴訟時，鑒于一般條款的模糊性和復雜性而導致的司法周期過長，為了防止損害繼續(xù)擴大，會申請行為保全。同時由于行為保全錯誤造成的不利局面難以扭轉，因此司法機關在裁定是否給予行為保全時十分謹慎，壓力較大，行政實施則可分擔該壓力。根據《反不正當競爭法》第13條的相關規(guī)定，監(jiān)督檢查部門可以采用“扣押、查封財物”等方式，阻卻經營者繼續(xù)實施不正當競爭行為的步伐。一旦行政執(zhí)法機關采取了此類阻卻方式，權益受損方就沒有必要申請司法行為保全了，司法保全案件數量得以減少，司法壓力相應可得到緩解。例如在“百度360”（“插標”案）中，正是由于工業(yè)和信息化部的介入，對百度公司和奇虎公司進行約談和批評，才迫使雙方停止了技術上的惡斗，以此保障用戶的利益，維護競爭秩序，權益受損方也不存在申請行為保全的必要性了。試想，在該案件中，若行政執(zhí)法機關不介入，在權益受損方提起保全時，由于該案件中的不正當競爭行為以技術為手段，突破了地域和行業(yè)的限制，影響范圍極廣，稍有不慎會出現難以彌補的損害后果，故可想而知，法院在裁定是否給予行為保全時面臨極大的壓力。不過遺憾的是介入部門為產業(yè)主管部門而非競爭秩序的監(jiān)管部門，且限于批評和約談這兩種控制力不強的管理手段，威懾力不夠，原因在于一般條款行政實施在立法層面缺乏正當性。鑒于此，有必要從立法上肯定行政執(zhí)法機關一般條款的實施權，以促使其在阻卻不正當競爭行為方面發(fā)揮更大的作用，分擔司法行為保全的壓力。

3.提高司法公信力

當前在運用一般條款認定不正當競爭行為時，法院尚未形成統(tǒng)一的裁判思路，迥異的認定思路必然會導致裁判結果相差甚遠；且諸多法官仍沿襲舊有裁判思路，未靈活地從公共政策對自由和公平競爭進行全面衡量，作出的裁判結果難以服眾，法院的權威性也因此受到質疑。而若肯允行政執(zhí)法機關一般條款的實施權，可在一定程度上緩解該問題，提高司法公信力。

一方面，行政實施可為司法裁判提供參考，促進司法裁判的準確性。司法機關不像行政執(zhí)法機關一樣，與市場經濟活動有直接的聯(lián)系，其通過權益受損方提供的證據進行裁判，難免會出現裁判結果不切實際、不合時宜的情況。而行政執(zhí)法機關“深入前線”，直接參與市場經濟活動，其結合自身執(zhí)法經歷和社會經濟發(fā)展狀況、創(chuàng)新需要等因素，制定的一般性規(guī)范和形成的個案執(zhí)法思路都可為司法活動提供借鑒，以增強司法裁判的務實性和準確性。

另一方面，行政實施可監(jiān)督司法活動，提高司法認定的正當性。在司法實踐中，面對各種新型的不正當競爭行為，由于尚未完全厘清類型化條款和一般條款間的關系，法官多向一般條款逃逸，司法裁判泛道德化問題嚴重，且由于一般條款的模糊性，說理論證不充分更容易引發(fā)詬病。賦予行政執(zhí)法機關一般條款的實施權，可擺脫司法機關在一般條款實施方面“一家獨大”的局面，司法自由裁量權可受到一定的約束，促使司法機關更謹慎地適用一般條款，對裁判結果進行更充分地說理論證。尤其是當依照一般條款認定不正當競爭行為時的司法認定和行政認定相悖時，司法機關會更詳盡地論證其認定的理據，提高裁判過程的透明度，以增強公眾對認定結果的信服度。

（二）一般條款行政實施的內在價值

“一種危害競爭和消費者權益的行為發(fā)生之后，并不應局限于單個個體權利的救濟，而必須從恢復競爭秩序和保護全體消費者的利益出發(fā)來進行制度的設計。”一般條款行政實施除了可如司法實施進行事后個案救濟外，還具有引導競爭行為、節(jié)約社會資源等獨立價值。

1.引導競爭行為

在互聯(lián)網時代，經營者和消費者之間信息不對稱的問題愈加凸顯，信息弱勢屬于結構性弱勢，僅靠具有個案性、事后性的民事救濟機制很難彌補，而通過行政規(guī)制對經營者提供信息的方式和內容進行強制性的干預、明確信息義務的標準，起到事先預防侵害的作用。與一般條款司法實施限于個案的事后救濟不同，行政實施除進行個案執(zhí)法外，還可進行事前引導，即通過制定一般條款的強制性和非強制性規(guī)范，對經營者的行為提供指導，防患于未然。

就境外而言，以美國的聯(lián)邦貿易委員會和我國臺灣地區(qū)的公平交易委員會為例，前者在成立之初的重要功能之一就是解釋和闡明一般條款的內容，承擔公眾和商業(yè)的指導角色，且在1962年以后創(chuàng)立咨詢意見提供制度，以鼓勵企業(yè)自愿遵守法律以減少企業(yè)觸犯法律的可能性；后者在實施一般條款的過程中，也發(fā)布了大量處理原則、規(guī)范說明、行業(yè)導正，對矯正社會各行業(yè)慣用的欺騙手段及顯失公平的行為，發(fā)揮了極大的積極引導效果。就境內而言，國家市場監(jiān)督管理總局于2021發(fā)布了《禁止網絡不正當競爭行為（公開征求意見稿）》，除了對網絡不正當競爭行為違法性判斷的標準進行細化，同時規(guī)定了平臺經營者等市場主體的監(jiān)督管理義務。由此可預測待我國一般條款行政實施建立后，行政執(zhí)法機關亦可出臺與一般條款相關的行政規(guī)章，在綜合考量政治、經濟、社會等各方面因素的基礎上，列舉不正當競爭的“負面行為清單”，厘清正當和不正當競爭行為的邊界，澄清各類市場主體的權利義務，通過事先提供規(guī)則的方式對經營者的競爭行為進行引導和糾正，未雨綢繆。

2.節(jié)約社會資源

一般條款行政實施與司法實施相比，既省去了“競爭關系”認定的步驟，同時也避免了重復收集證據造成的資源浪費。

一方面，一般條款行政實施可簡化執(zhí)法步驟。在依照一般條款提起的民事訴訟中，“競爭關系”的定位和認定是一大難題，當前理論界和實務界尚形成統(tǒng)一定論。且在當今現代化、信息化和全球化的時代背景下，企業(yè)競爭是三維、四維乃至更多維度的競爭，“競爭關系”更為錯綜復雜，認定難度變大，而行政實施可繞過該難題，只需依照一般條款的具體內容認定競爭行為的正當與否即可，無須界定“競爭關系”，執(zhí)法步驟更簡略和便捷，執(zhí)法效率更高。

另一方面，一般條款行政實施可避免證據的重復收集。在數字經濟背景下，未列舉不正當競爭行為侵害對象更廣泛，信息不充分等問題更為嚴重，且我國不正當競爭行為之訴多是單一的民事訴訟，難免會存在同一事實、同一證據被反復收集的情況，對整個社會而言，資源有被浪費的風險。而行政實施較為統(tǒng)一，行政執(zhí)法機關代表國家對市場活動進行監(jiān)管，在依照一般條款進行反不正當競爭執(zhí)法的過程中，統(tǒng)一收集相關證據，高效化地利用已有信息，避免重復收集證據，減少資源浪費的可能性。

3.全面、及時救濟權益受損方的合法權益

與司法實施相比，一般條款行政實施對權益受損方的救濟更為全面和及時。

（1）范圍維度：救濟的全面性

不正當競爭行為的權益受損方既包括經營者，也包括消費者。前者利益受損時可依據《反不正當競爭法》第17條提起不正當競爭之訴，維護自身權益。而后者非適格主體，難以通過司法途徑實現權益的直接救濟。

其一，就有訴權的經營者而言，一般條款行政實施可助其實現風險轉移。由于一般條款行政實施的存在，在遭受未列舉不正當競爭行為的侵害后，權益受損方可不提起訴訟，而選擇舉報投訴，此時可以實現風險轉移。一方面，訴訟敗訴風險的轉移由行政執(zhí)法機關承擔，而行政執(zhí)法機關作為公權力機關，與私主體相比，完全可以承擔該風險；另一方面則是權益受損方在提起訴訟之后可能面臨的生存環(huán)境與經營困難，不僅不再存在，且可能轉化為被投訴者和行政執(zhí)法機關之間的矛盾和對立。

其二，就無訴權的消費者和社會公眾而言，一般條款行政實施可助其實現權益的直接救濟。一方面，一般條款行政實施可覆蓋司法實施的“真空地帶”，實現對不正當競爭行為的全范圍規(guī)制。傳統(tǒng)民事訴訟的基本理念是假定權益受損方作為直接利害關系人經過利益成本分析后再決定是否進行訴訟，若成本遠大于收益，權益受損方則不會進行訴訟。且由于司法的被動性，堅持不告不理的原則，若無人提起訴訟，實施不正當競爭行為的經營者可能會逃逸，給其他經營者釋放了仿效違法的信號，可能會導致整個社會充斥不正當競爭行為，良好的競爭秩序恐難以為繼，進而難以維護消費者利益和公共利益。于此背景下，亟需行政權力的介入，防止不正當競爭行為的逃逸，阻止競爭機制的扭曲。另一方面，一般條款行政實施可突破訴訟請求的局限，直接涉及消費者利益和公共利益。不少學者認為司法實施具有公共利益維護的目的，即“主張權利的行動遠遠超出他一人的利益和效果，并且正是基于私人主張權利的行動雖出于主觀自利動機但會產生客觀公益效果”。這種認知具有一定的合理性，但忽略了一個前提，即只有當公共利益、消費者和經營者利益一致時，司法實施才能發(fā)揮對消費者和共公共利益的維護作用，而當利益相沖突時，司法實施不僅難保障公共利益甚至會對其產生負面影響。一般條款行政實施則不同，其可通過維護競爭秩序直接保障消費者利益和公共利益。具言之，一是預防競爭秩序受損。行政執(zhí)法機關通過打擊不正當競爭行為，充分發(fā)揮行政實施的懲罰和威懾功能，以阻止各類不正當競爭行為的繼續(xù)發(fā)生，從而營造一個良好有序的競爭環(huán)境；二是恢復受損的競爭秩序。行政執(zhí)法機關收繳的罰沒金額要上繳國庫，當競爭秩序被破壞、需要修復時，可以使用罰沒款進行修復，使得競爭秩序最終得以改善，從而實現對分散化利益的維護。

（2）時間維度：救濟的及時性

一般條款行政實施高效便捷，可實現權益的及時救濟。司法周期較長，特別是鑒于一般條款的模糊性，從權益受損方依照一般條款提起不正當競爭之訴到作出裁定、判決，少則數十天，多則幾年，造成的結果就是救濟的遲延。在數字經濟如此迅猛發(fā)展的今天，瞬息萬變的流量成為了主要的爭奪對象，時間就是金錢，長時期的訴訟對于權益受損方來說極為不利。而行政執(zhí)法機關完全掌握主動權，從調查取證到作出決定的執(zhí)法周期較短，可縮減救濟的時間成本，實現權益的及時救濟。

四、一般條款行政實施的界限厘定

承前所述，當前我國可以且有必要設置一般條款行政實施機制，但囿于行政實施的主動性，若不加限制，可能會導致行政執(zhí)法力量過度地介入市場活動，陷入旨在維護市場秩序反而導致市場不自由的悖論之中，故需對一般條款行政實施施加一定的限制，包括但不限于厘定適用界限和規(guī)范實施程序。

而如何合理地厘定一般條款行政實施的范圍？首先，從一般性看，鎖定一般條款的適用范圍，這是一般條款司法實施和行政實施都必須遵循的條件；其次，從特殊性看，在明確一般條款適用范圍的基礎上厘清一般條款行政實施的主體和行為范圍，通過雙重界限將一般條款行政實施控制在合理范圍內。

（一）第一條界限：一般條款的適用范圍

一般條款在克服對不正當競爭行為進行確定的列舉式立法所帶來的不周延性和滯后性等局限，表現靈活性的同時，如影相隨的是不確定性。為防止一般條款適用的隨意性，克服不確定性帶來的弊端，理論界和司法實務界不斷明晰其適用條件，提出了各種認定方法，力求在確定性和不確定性之間尋求一個平衡點，實現一般條款的適用從絕對不確定向相對確定的轉化。限于篇幅，本文在此不展開詳細的論述。

（二）第二條界限：一般條款行政實施的范圍

1.一般條款行政實施的主體范圍

從我國《反不正當競爭法》一般條款行政實施的立法變遷看，行政實施的主體經歷了省級工商行政管理部門到國務院工商行政管理部門再到國務院的變動。據此，可看出立法者意識到通過提升執(zhí)法主體層級來約束行政裁量權的重要性，然應確定到哪一級行政機關來仍是未解難題。

縱觀全球的反不正當競爭立法，目前只有美國和我國臺灣地區(qū)，行政執(zhí)法機關享有一般條款執(zhí)法監(jiān)管權，通過研究其相關規(guī)定可以為構建我國的一般條款行政實施機制提供一定借鑒。根據美國的《聯(lián)邦貿易法》第5條和我國臺灣地區(qū)的“公平交易法”的第24條可知二者一般條款的行政執(zhí)法主體分別為聯(lián)邦貿易委員會和公平交易委員會，其存在相似之處：一是都對壟斷行為和不正當競爭行為進行執(zhí)法；二是都類似司法機構，權力較大；三是執(zhí)法隊伍強大，組成人員的專業(yè)背景多重，素質較高，可總結為“三性”，即權威性、獨立性和專業(yè)性。在確定我國一般條款行政的實施主體時，應充分考量是否滿足“三性”。

若依照2017年《反不正當競爭法（修訂草案）》第15條的相關規(guī)定，將一般條款的最終決定權賦予國務院，初步認定權（包括調查權等）賦給國務院工商行政管理部門（現已改為“國家市場監(jiān)督管理總局”），執(zhí)法人員的素質無需擔心，行政裁量權可得到一定控制，執(zhí)法統(tǒng)一化可減少同案不同罰出現的頻率，但其局限性在于限縮了行政相對人的救濟途徑。具言之，由于國務院是最高行政機關，行政相對人對最終執(zhí)法決定不滿時，無法通過行政復議求助上級行政機關，僅能通過行政訴訟進行權益的救濟。此外，結合司法實踐中一般條款的適用情況可推測，在市場經濟活動中，非類型化不正當競爭行為出現的概率極大，若執(zhí)法主體層級過高，執(zhí)法資源有限，難以應對龐雜的案件。所以有必要適度降低執(zhí)法主體的層級，而若將最終決定權下放到省級市場監(jiān)督管理局，即讓各省級市場監(jiān)督管理局各自依照一般條款裁定不正當競爭行為的正當性與否，鑒于一般條款缺乏安定性和可預見性，難免會發(fā)生執(zhí)法不統(tǒng)一的狀況，增大同案不同罰的風險。

是故，考慮到我國地域廣闊的國情，可將最終的決定權賦給國家市場監(jiān)督管理總局，而初步認定和調查取證權則置于省級市場監(jiān)督管理局。這種設計將一般條款的行政實施分為了兩個步驟：首先，初步認定。各省級市場監(jiān)督管理局負責調查取證，收集相關資料，作出初步認定。若依照一般條款認定競爭行為是正當的，則省級市場監(jiān)督管理局可直接作出決定，但需備案，便于國家市場監(jiān)督管理總局的抽查；若認定競爭行為是非正當的，符合一般條款的要件，則需上報國家市場監(jiān)督管理總局，且提供認定理據。其次，最終決定。針對省級市場監(jiān)督管理局認為不構成競爭行為的案件，采用抽查的方式，以考察其認定是否正確；對省級市場監(jiān)督管理局認定的不正當競爭案件，由國家市場監(jiān)督管理總局依照一般條款，結合相關的資料，進行最終認定，從而做出是否處以行政處罰的最終決定。如此設置具有以下益處：一方面，承前所述，將最終決定權給予省級市場監(jiān)督管理局和國務院，都存在弊端，而若讓國家市場監(jiān)督管理總局享有最終決定權則可規(guī)避這些問題。另一方面，由省級的市場監(jiān)督管理局承擔取證資料的責任，減輕了國家市場監(jiān)督管理總局的負擔。因為國家市場監(jiān)督管理總局位于北京，對于發(fā)生在北京之外的不正當競爭行為，調查取證較麻煩，且當前互聯(lián)網不正當競爭行為多是跨地區(qū)、跨行業(yè)的，由各省級市場監(jiān)督管理局調查取證、進行初步認定，有利于提高執(zhí)法效率，節(jié)約執(zhí)法資源。

2.一般條款行政實施的客體范圍

囿于行政執(zhí)法資源的有限性和一般條款的復雜性，只有未列舉不正當競爭行為存在顯著必要性時才具有執(zhí)法的正當性。若門檻過低，眾多的不正當競爭行為納入監(jiān)管范圍，執(zhí)法壓力會過大。且通過限定一般條款行政實施的客體范圍可以減少適用不當、損害競爭自由的情形。然應如何確定客體范圍以實現一般條款行政實施的有序行使？可參考2017年的送審稿，其將一般條款行政實施的客體范圍限于“嚴重破壞競爭秩序且確需查處的市場交易行為”，對于那些對競爭秩序損害小且涉及利益的案件，應盡量借助司法實施，使得行政執(zhí)法機關可以通過集中資源處理復雜疑難案件，此時關鍵問題在于如何確定“嚴重破壞競爭秩序”和“確實需要查處”以明晰行政實施的客體對象。

首先，判斷不正當競爭行為是否造成“市場秩序的扭曲”，其著眼于不受扭曲的競爭所產生的公共利益，可從市場透明、信息傳播和促進創(chuàng)新等方面進行綜合考量，市場競爭秩序受到扭曲是行政實施介入的前置條件，若僅有經營者權益受損，行政實施缺乏介入的正當性。其次，從程度上看其破壞是否達到嚴重程度，可綜合考量不正當競爭行為涉及的地域范圍、侵害對象范圍以判斷是否達成嚴重程度。最后，看其是否具有查處的必要性，主要從不正當競爭行為的持續(xù)時間、實施的頻率等具體情形進行綜合考慮，例如，對于初次實施不正當競爭行為并能及時糾正的可免于行政處罰。當然，本文僅提供了一些可以參考的因素，具體如何判定還留待行政執(zhí)法機關的實踐摸索，通過量化指標以提供更明確的指導。

此外，“現代競爭執(zhí)法已經從原先簡單判斷是否違法的執(zhí)法方式向以提高社會整體福利為目標的規(guī)制方式轉變”。這意味著行政執(zhí)法機關在實施一般條款時，需要從傳統(tǒng)意義上的行政執(zhí)法機關向現代意義上的管制機構演進，愈發(fā)彰顯對整體市場秩序的宏觀監(jiān)管作用，而個案救濟則更多留待司法實施予以解決，以實現“有效市場”和“有為政府”的有機結合。

五、一般條款行政實施的約束和激勵雙重保障機制

在厘清一般條款行政實施范圍的基礎上，為了保證一般條款行政實施能沿著正確的軌道行使，構建一般條款行政實施的保障機制亦十分必要。“一個相對完備的保障體系應該包括約束和激勵兩方面的內容，前者表現為懲罰，常輔以法律責任或者其他不利后果；后者主要體現為獎勵，可能伴有物質獎勵、精神褒揚或其他利益。”通過構建一般條款行政實施的約束和激勵相結合的保障機制，以督促行政裁量權的正確行使，防止恣意妄為。

（一）構建一般條款行政實施的反向約束機制

任何自由裁量權都意味著一定的主觀隨意性，都存在被濫用的可能性，因而也構成對法治的威脅。一般條款是一把雙刃劍，為了使得這把劍的運用符合人民的利益和法治的要求，就需要對行政執(zhí)法機關在運用一般條款行使自由裁量權進行制約，包括內部和外部控制，以防止其濫用。

1.內部控制：以程序制約行政權力

程序規(guī)則可以指導執(zhí)法，其增強了法律實施的透明度，執(zhí)法者的行為完全置于人們的監(jiān)督之下，可限制執(zhí)法的恣意妄為，減少行政執(zhí)法適用一般條款的隨意性。

（1）改進公開程序

“公開被認為是建構行政裁量權的有效的工具之一，通過公開規(guī)則、公開裁定、公開先例、公開政策說明，將行政裁量活動置于公眾監(jiān)督之下，從而保障其正確行使。”在公開程序缺位的背景下，一般條款行政實施的一致性和明確性難以得到保障。

與司法審判中已然確定的判決文書的公開情況不同，即司法機關早已摒棄“神秘主義”與“特權思想”，建立裁判文書、執(zhí)行文書互聯(lián)網公開平臺，為維護公眾知情權、參與權等基本權利作出了努力。行政執(zhí)法公開情況不容樂觀，特別是一般條款與類型化條款相比，模糊性更大，若一般條款行政實施仍保持神秘主義，行政裁量權難以被約束。為此，需完善一般條款行政實施的公示程序，可建立行政先例制度，設置專門的公開網站，將整理好的以一般條款為執(zhí)法依據的典型不正當競爭案例公之于眾，方便公民查閱，保障經營者的行為預期，且便于監(jiān)督行政執(zhí)法活動。此外，先例對于行政機關處理類似案例具有指導作用，以案釋法，有利于推動一般條款執(zhí)法統(tǒng)一化，遏制行政執(zhí)法中任意性地濫用和膨脹。

（2）完善說理程序

依照國務院2004年頒布的《全面推進依法行政實施綱要》第20條的規(guī)定，行政執(zhí)法機關對其作出的執(zhí)法決定承擔說理的義務。“說理可以減弱靈活適用法律所引起的某些不確定性，可以促進人們理解并接受法律的靈活適用而。而欠缺理性和說服力的方法，如頓悟、直覺等，不僅使人們難以理解與接受法律的靈活適用，而且會在一定程度上增加法律的不確定性，從而成為法律適用者濫用法律的不良手段。”

一般條款具有概括性，條文內容更為抽象，從抽象的原則闡明為具體的制度約束，這一過程是靠執(zhí)法人員的闡釋、論證來完成的，行政執(zhí)法人員需詳盡闡述一般條款執(zhí)法的理據，即結合案件事實和一般條款的構成要件，論證對競爭秩序、經營者或者消費者權益的損害，以此證成一般條款適用的正當性。且行政執(zhí)法人的說理詳細程度與行政裁量權的任意性的大小成反比，即說理越詳細，行政裁量的濫用可能性越小。通過詳細的說理程序，可以加大行政執(zhí)法的透明度，減少其任意性，增進社會對行政執(zhí)法的信賴，且有利于事后審查。

總之，行政執(zhí)法機關在行使一般條款行政執(zhí)法裁量權的過程中要嚴格遵循程序機制，履行公開、說理等程序性義務，以便更好實現對行政裁量權的內部控制。

2.外部控制：以司法審查約束行政權力

“要防止不確定法律概念被濫用，有效的措施將不確定法律概念的適用納入司法審查的范圍，使得法院能夠對行政機關適用不確定法律概念的情況進行審查，從而將行政機關的判斷余地限制在較小的范圍內。”一般條款中的“商業(yè)道德”“誠實信用”等屬于不確定性的法律概念，應納入司法審查的范圍，然而究竟是采用形式審查還是實質審查尚未形成統(tǒng)一定論。有學者認為，基于行政機關的定位是從重從快打擊違法行為，側重于常規(guī)案件的處理而對新型復雜案件缺乏經驗，而法院則在認定新型不正當競爭疑難案件方面積累了較多的經驗，且程序保障更加充分，因而，一般條款可以由行政機關實施，但最終的認定權歸人民法院。但也有學者持相反的意見，司法審查應該側重于監(jiān)督行政機關在解釋和認定的過程中是否遵守了程序性的規(guī)定，以及是否遵循了公開的裁判標準，即法院應對行政機關實施一般條款的行為進行形式審查。

事實上，對于不確定法律概念適用的最終決定權歸屬于行政還是司法，取決于其機關之成員及其資格、程序及對問題的處理能力，亦即何者系為最可能正確之決定者，即將最后決定權歸屬于它。認為法院對一般條款行政實施應進行實質審查的學者主要是對行政機關的不信任，對其專業(yè)性以及程序控制機制持懷疑態(tài)度，進而認為應由專業(yè)性和權威性更強的法院來做出最終的決定。此觀點有一定的合理性，但在當前國家加強反不正當競爭執(zhí)法的背景下，反不正當競爭部際聯(lián)席會議制度的建立和競爭政策與大數據中心的設置，不管是存量還是增量執(zhí)法人員的素質都得到大幅度提升，逐漸建成一支專業(yè)的執(zhí)法隊伍。若仍進行實質審查，一般條款行政實施的價值無法彰顯。對此，司法機關應該充分尊重行政機關一般條款的執(zhí)法權，對其進行形式審查而非實質審查，更多發(fā)揮程序監(jiān)督的作用，督促行政機關嚴格遵守自我控制的程序規(guī)定，從而保障裁量權的正確行使。

（二）構建一般條款行政實施的正向激勵機制

除構建具有強制力的約束機制外，激勵機制亦是重要的預防措施，以促使行政機關自覺選擇高效的、合理的干預方式，減少權力執(zhí)行和監(jiān)督的成本，最終實現公共利益目標。當前學界更關注激勵機制對市場主體的作用，深入探究該機制對行政機關作用的研究屈指可數。事實上，行政執(zhí)法機關本質上也是“經濟人”，難免會存在為了本位利益而犧牲公共利益，濫用行政裁量權的情形，若能夠通過制度的設計使得行政執(zhí)法機關在對社會公共利益保障的過程中也能獲取本位利益，則能使得行政執(zhí)法機關會始終以社會公共利益為中心，正確行使裁量權。

因此，有必要構建一般條款行政實施的正向激勵機制，將執(zhí)法機關的直接利益、本位利益嵌入到旨在維護公共利益的一般條款的執(zhí)法中，使得行政執(zhí)法機關通過正確地行使行政裁量權，實現公共利益和本位利益的雙贏。一方面，對反不正當競爭執(zhí)法活動進行財政補貼，使得其有資本去招納更多的人才，壯大執(zhí)法隊伍；另一方面，將獎勵納入考核體系，且對執(zhí)法部門和人員分別實施獎勵，包括物質和精神獎勵。如此，方可激發(fā)執(zhí)法人員實施一般條款的熱情，避免一般條款行政實施成為一紙空文。

六、余論：健全一般條款司法實施和行政實施的銜接機制

“司法實施與行政實施的目的、標準、理念等的不同，必然會導致反不正當競爭行政實施和司法實施在運行過程、實施程序方面的矛盾和沖突。”為了緩解一般條款司法實施和行政實施間的矛盾和沖突，有必要健全二者的溝通協(xié)調機制，促進分工和配合，各司其職。2021年9月27日，最高人民法院舉行新聞發(fā)布會，發(fā)布人民法院反壟斷和反不正當競爭典型案例。最高人民法院民三庭庭長林廣海在會上介紹，將與競爭執(zhí)法行政部門加強在信息交換等方面的交流和協(xié)作，共同推動形成對壟斷和不正當競爭行為的高效監(jiān)管機制。具體而言，建立法院與反不正當競爭執(zhí)法機構之間的信息披露制度，完善法律與行政執(zhí)法機關監(jiān)督、分責和配合制度，改善法院和行政執(zhí)法機關間的證據調取規(guī)則，促進行政執(zhí)法和司法程序的配合和協(xié)調；積極加強不正當競爭民事和行政案件協(xié)同推進機制建設，推動理順不正當競爭民事糾紛案件審理和不正當競爭行政執(zhí)法工作的關系，確保民事司法和行政執(zhí)法的程序銜接和結果協(xié)調；進一步明確和統(tǒng)一行政執(zhí)法、司法裁判標準；健全司法與執(zhí)法銜接機制，針對新型、疑難、典型案件暢通會商渠道，互通裁量標準，形成工作合力。

需要說明的是，本文力圖證明一般條款行政實施構建的可行性和必要性，但這并非意味著一般條款司法實施應當被弱化，甚至是被取代，對于一般條款行政實施應秉持備而少用的態(tài)度。凡事預則立，不預則廢，一般條款行政實施的構建可防患于未然，以期更好地規(guī)制不正當競爭行為，營造良好有序、健康平穩(wěn)的市場環(huán)境。

基金項目：本文系2018年國家社科基金重大招標項目《互聯(lián)網經濟的法治保障研究》（項目編號：18ZDA150）；2020年國家社科基金《互聯(lián)網領域反不正當競爭執(zhí)法疑難問題研究》（項目編號：20BFX147）；2021年西南政法大學學生科研創(chuàng)新項目《互聯(lián)網反不正當競爭罰款規(guī)則的適用研究 —基于1902份行政處罰決定書的實證研究》（項目編號：2021XZXS-206）；2022年重慶市研究生科研創(chuàng)新項目《互聯(lián)網不正當競爭中“競爭關系”認定問題研究 ——基于120份裁判文書的實證研究》（項目編號：CYS22274）的階段性成果。

作者簡介：吳太軒，西南政法大學副教授，法學博士；喬韻，西南政法大學碩士研究生。