德國《反限制競爭法》第十一次修訂部長級草案述評

摘要：在關(guān)于可持續(xù)性競爭的十項議題指引下，德國《反限制競爭法》第十一次修訂部長級草案正式發(fā)布。該法律草案聚焦于強化德國反壟斷法律制度的執(zhí)行，是德國采取更為積極的競爭政策的體現(xiàn)。在內(nèi)容構(gòu)建層面，這項法律草案促成傳統(tǒng)反壟斷規(guī)制范式的重大轉(zhuǎn)型，簡化對由壟斷行為所衍生經(jīng)濟利益的征納程序，并構(gòu)筑起德國《反限制競爭法》與歐盟《數(shù)字市場法》交融適用的機制。盡管該法律草案為德國反壟斷監(jiān)管的現(xiàn)代化改革提供前瞻性規(guī)劃，但是對反壟斷規(guī)制范式的轉(zhuǎn)換可能會反噬反壟斷法律制度的穩(wěn)定性，因此德國修法機關(guān)有必要修正與優(yōu)化這項法律草案的細化規(guī)定，并謹慎推進反壟斷規(guī)制范式的革新進程。

關(guān)鍵詞：競爭政策；反壟斷執(zhí)法；德國《反限制競爭法》

一、引言：歷次版本德國《反限制競爭法》的承襲與演進

德國《反限制競爭法》是德國反壟斷法律制度的最核心法律，亦構(gòu)成德國社會市場經(jīng)濟的基礎(chǔ)性法律。該部法律的德文全稱為“Gesetz gegen Wettbewerbsbeschr?nkungen”，德文簡稱為“GWB”，其德文俗稱為“Kartellgesetz”（“卡特爾法”）。這部法律的初始基本理念為“創(chuàng)建一個具有完全競爭與自由效能競爭的市場”。1973年，這一初始基本理念被新型理念“維護功能性競爭”所取代。

1958年1月1日，德國《反限制競爭法》首次生效。迄今為止，德國《反限制競爭法》歷經(jīng)十次修訂。2021年1月19日，德國《反限制競爭法》第十次修訂法案正式生效。該法案的全稱為“基于制定具有聚焦性、主動性、數(shù)字性的4.0版本競爭法而對《反限制競爭法》予以修訂和對其他競爭法規(guī)定予以修訂的法律”，其簡稱為“《反限制競爭法》數(shù)字化法案”（GWB-Digitalisierungsgesetz）。歷次版本的德國《反限制競爭法》的主要規(guī)制對象都是基于私法自治（尤其是合同自由和結(jié)社自由）而產(chǎn)生的限制競爭行為。不容忽視的是，在德國存在數(shù)量可觀的并非基于私法自治而施行的限制競爭行為，這類行為系基于國家主權(quán)行為或國家影響而施行。總體而言，這類具有公權(quán)力色彩的限制競爭行為僅是受到歷次版本德國《反限制競爭法》及其他德國反壟斷法律法規(guī)的部分性監(jiān)管（不周延性監(jiān)管）。

近期，在德國聯(lián)邦經(jīng)濟與氣候保護部（BMWK）的推動下，德國《反限制競爭法》的第十一次及第十二次修訂已經(jīng)被列入德國競爭法理論界與實務(wù)界的探討議程。其中，德國《反限制競爭法》的第十一次修訂聚焦于“加強競爭法的執(zhí)行”這一主題。2022年9月26日，德國聯(lián)邦經(jīng)濟與氣候保護部發(fā)布關(guān)于德國《反限制競爭法》第十一次修訂的部長級草案（Referentenentwurf），該部長級草案全稱為“優(yōu)化競爭結(jié)構(gòu)與征納壟斷行為衍生利益之部長級草案”（Referentenentwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Wettbewerbsstrukturen und zur Absch?pfung von Vorteilen aus Wettbewerbsverst??en）。需要引起關(guān)注的是，在德國立法體制下，部長級草案特指由德國聯(lián)邦政府下屬的主管部門編制，尚未由德國聯(lián)邦政府通過的法律草案。基于此，德國聯(lián)邦政府將在對《反限制競爭法》第十一次修訂部長級草案的內(nèi)容進行審查（如合憲性審查）與調(diào)整的基礎(chǔ)上，最終形成向德國聯(lián)邦議會提交的關(guān)于《反限制競爭法》第十一次修訂的政府草案（Regierungsentwurf）。

二、德國《反限制競爭法》第十一次修訂部長級草案的出臺背景

德國《反限制競爭法》第十一次修訂的總體目標是“強化競爭，以保護消費者”。基于這一總體目標的統(tǒng)攝與映射，德國《反限制競爭法》第十一次修訂版亦被稱為“競爭執(zhí)行法”（Wettbewerbsdurchsetzungsgesetz）。在這次修訂進程中，德國《反限制競爭法》第十一次修訂部長級草案的發(fā)布無疑屬于具有里程碑意義的重大事件。這一部長級草案既是德國聯(lián)邦經(jīng)濟與氣候保護部之前發(fā)布的十項議題的延伸與細化，又是該部為了推進更具積極性競爭政策而進行的制度性探索。此外，德國聯(lián)邦經(jīng)濟與氣候保護部也希冀借助這一草案內(nèi)置的制度性創(chuàng)新設(shè)計，使德國政府施行的應(yīng)對能源危機政策措施能夠更加有效地提升社會公眾福祉。

（一）前瞻性指引——十項議題

2022年2月，德國聯(lián)邦經(jīng)濟與氣候保護部發(fā)布關(guān)于“作為社會生態(tài)市場經(jīng)濟基石的可持續(xù)性競爭”的十項議題。該部發(fā)布這十項議題的預(yù)設(shè)目標是：鑒于監(jiān)管政策是成功的經(jīng)濟政策不可或缺的組成部分，而過去幾十年來監(jiān)管政策的重要性日益喪失，因而應(yīng)當申明這項政策在經(jīng)濟政策利益領(lǐng)域所處的核心位置。這十項議題包括：（1）嚴肅對待監(jiān)管政策；（2）將當前的監(jiān)管政策與競爭政策置于經(jīng)濟政策的核心位置；（3）支持經(jīng)濟轉(zhuǎn)型；（4）加強競爭層面與社會層面能源轉(zhuǎn)型的框架性建構(gòu)；（5）基于可持續(xù)性目標提升反壟斷法的法律確定性；（6）改善官方的消費者保護機制；（7）強化被視為向社會生態(tài)市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的“脈沖發(fā)生器”的公共采購機制；（8）加強德國聯(lián)邦卡特爾局對競爭法的執(zhí)行；（9）強化歐盟競爭政策并使其更加透明化；（10）加強全球公平競爭。

德國《反限制競爭法》第十一次及第十二次修訂均屬于這十項議題所衍生的主題事項。具言之，德國《反限制競爭法》第十一次修訂部長級草案拓展與加強德國聯(lián)邦卡特爾局的執(zhí)法權(quán)限，這一內(nèi)容設(shè)定既體現(xiàn)了第八項議題“加強德國聯(lián)邦卡特爾局對競爭法的執(zhí)行”的要求，又回應(yīng)了第六項議題“改善官方的消費者保護機制”的呼吁。此外，該部長級草案簡化了針對壟斷行為衍生利益的征納程序，這無疑有利于提升反壟斷法的法律確定性，從而契合第五項議題的要旨。

（二）功能性宗旨——推進更具積極性的競爭政策

德國聯(lián)邦經(jīng)濟與氣候保護部部長羅伯特·哈貝克（Robert Habeck）認為，在當前的經(jīng)濟環(huán)境下，競爭是降低產(chǎn)品價格與促進創(chuàng)新的最有力工具，基于此，通過德國《反限制競爭法》第十一次修訂，德國將能夠積極推進市場競爭原則，德國聯(lián)邦卡特爾局也將強化其權(quán)力，從而確保消費者能夠以更低價格獲得更優(yōu)質(zhì)量的產(chǎn)品。具體來說，在德國若干市場領(lǐng)域，市場結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)反競爭態(tài)勢，在這些市場中僅有少量的企業(yè)存在，而這些企業(yè)平行制定產(chǎn)品價格的趨勢經(jīng)常導致不利于消費者利益的后果，但德國聯(lián)邦卡特爾局難以依據(jù)現(xiàn)行《反限制競爭法》有效重構(gòu)這類市場結(jié)構(gòu)的競爭態(tài)勢。鑒于這一情況，德國聯(lián)邦經(jīng)濟與氣候保護部希望通過第十一次修訂《反限制競爭法》的方式，推進更具積極性的競爭政策，拓展與強化德國聯(lián)邦卡特爾局的執(zhí)法權(quán)限，使其可以主動矯正這類市場結(jié)構(gòu)的反競爭態(tài)勢。

依據(jù)德國聯(lián)邦經(jīng)濟與氣候保護部的觀點，通過第十一次修訂《反限制競爭法》強化競爭機制，還有利于改善宏觀經(jīng)濟環(huán)境。從長遠來看，在通貨膨脹日益上升的情形下，強化競爭機制不僅有利于緩解消費者面臨的壓力，而且能夠消解市場的獨占壟斷或寡頭壟斷態(tài)勢。在一些具有進入壁壘高、后發(fā)經(jīng)營者難以進入特征的市場，強化競爭機制有助于后發(fā)經(jīng)營者進入這些市場參與公平競爭，從而使消費者能夠享受到競爭紅利。

（三）行業(yè)性吁求——系統(tǒng)性應(yīng)對當前能源危機

由于俄烏沖突等國際事件的深刻影響，國際能源市場態(tài)勢急劇惡化，德國正在陷入嚴重的能源與原材料危機。德國政府為了應(yīng)對當前由能源價格大幅上漲導致的危機，制定一攬子危機救濟計劃，其中一項短期救濟措施即是通過降低燃油能源稅的方式提供燃油補貼，以降低燃油使用成本。然而，德國社會公眾對這項救濟措施的實際效果提出質(zhì)疑。他們懷疑燃料巨頭企業(yè)并未將自身從減稅中獲得的利益?zhèn)鬟f給作為終端用戶的燃油消費者。基于此，德國聯(lián)邦經(jīng)濟與氣候保護部希冀通過《反限制競爭法》第十一次修訂，進一步強化反壟斷法的施行效力，優(yōu)化反壟斷法對消費者的保護機制。不過，依據(jù)德國聯(lián)邦經(jīng)濟與氣候保護部的觀點，針對“在多大程度上燃料巨頭企業(yè)從減稅中獲得的利益被傳遞給作為終端用戶的燃油消費者”這一問題，需要在搜集全面數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上做出最終評估與解答，而德國聯(lián)邦卡特爾局在2022年4月開啟的涉及礦物油行業(yè)的調(diào)查活動將為這一最終評估提供關(guān)鍵性數(shù)據(jù)。

雖然在2021年生效的德國《反限制競爭法》第十次修訂法案被稱為“《反限制競爭法》數(shù)字化法案”，但該法案在規(guī)制數(shù)字經(jīng)濟時代新型壟斷行為層面依舊存在力所不逮之處。經(jīng)過一年多的施法實踐，德國《反限制競爭法》第十次修訂法案若干條款的立法瑕疵開始逐步顯現(xiàn)。基于此，德國聯(lián)邦經(jīng)濟與氣候保護部亦希望通過制定該法第十一次修訂部長級草案的方式，進一步完善德國《反限制競爭法》內(nèi)置的針對數(shù)字經(jīng)濟的反壟斷規(guī)制機制。

三、德國《反限制競爭法》第十一次修訂部長級草案的主要內(nèi)容

在立法范式創(chuàng)新層面，德國《反限制競爭法》第十一次修訂部長級草案被視為推進“反壟斷法范式轉(zhuǎn)換”的經(jīng)典草案，它可能使德國的反壟斷規(guī)制范式從“行為規(guī)制范式”轉(zhuǎn)型為“行為規(guī)制與結(jié)構(gòu)規(guī)制并重范式”。綜合來說，德國《反限制競爭法》第十一次修訂具有以下三項細化目標：其一，為德國聯(lián)邦卡特爾局提供在完成行業(yè)調(diào)查之后予以有效干預(yù)的手段；其二，簡化針對“由違反反壟斷法的行為所衍生利益”的征納程序；其三，為歐盟《數(shù)字市場法》（DMA）的施行做好預(yù)備措施，并構(gòu)建歐盟《數(shù)字市場法》的私人執(zhí)行機制。而該法第十一次修訂部長級草案的主要內(nèi)容亦系依據(jù)這三項細化目標而設(shè)定。

（一）設(shè)定聯(lián)邦卡特爾局在行業(yè)調(diào)查后的主動干預(yù)權(quán)限

在德國《反限制競爭法》第十一次修訂部長級草案中，德國聯(lián)邦經(jīng)濟與氣候保護部聚焦于“為德國聯(lián)邦卡特爾局拓展與強化反壟斷執(zhí)法權(quán)限”，該草案賦予德國聯(lián)邦卡特爾局在實施行業(yè)調(diào)查后主動重塑市場結(jié)構(gòu)的新型權(quán)限，并局部調(diào)整了德國聯(lián)邦卡特爾局對經(jīng)營者集中案件的監(jiān)管范圍。

1.提升聯(lián)邦卡特爾局行業(yè)調(diào)查的效率

依據(jù)德國現(xiàn)行《反限制競爭法》，德國聯(lián)邦卡特爾局實施的行業(yè)調(diào)查不受固定期限限制。然而，執(zhí)法實踐表明，由于不受固定調(diào)查期限的約束，這導致德國聯(lián)邦卡特爾局實施行業(yè)調(diào)查的期間常常過于漫長，以致形成以下尷尬局面：在該局發(fā)布關(guān)于被調(diào)查市場競爭態(tài)勢的報告時，報告所描述的市場競爭狀況的信息嚴重滯后與陳舊，與報告發(fā)布時的市場競爭狀況大相徑庭。對此，德國《反限制競爭法》第十一次修訂部長級草案增設(shè)提升聯(lián)邦卡特爾局行業(yè)調(diào)查效率的內(nèi)容。基于這一部長級草案規(guī)定，德國聯(lián)邦卡特爾局實施行業(yè)調(diào)查期限一般應(yīng)當限定在18個月內(nèi)，以確保該局能夠?qū)υ谛袠I(yè)調(diào)查中發(fā)現(xiàn)的任何競爭問題作出迅速應(yīng)對；只有在例外情形下，該局施行的行業(yè)調(diào)查可以不受這一固定期限的約束。需要注意的是，當前德國聯(lián)邦卡特爾局在實施行業(yè)調(diào)查時也會發(fā)布階段性報告與最終報告，但發(fā)布報告并非法定義務(wù)，而只是官方慣例。不過，依據(jù)這一部長級草案的規(guī)定，發(fā)布關(guān)于行業(yè)調(diào)查的階段性報告與最終報告被設(shè)定為德國聯(lián)邦卡特爾局的法定義務(wù)之一，該局還可以在報告中向德國聯(lián)邦政府提出競爭政策建議。

2.設(shè)定聯(lián)邦卡特爾局的新型干預(yù)權(quán)限

依據(jù)德國現(xiàn)行《反限制競爭法》，若德國聯(lián)邦卡特爾局懷疑某一經(jīng)濟行業(yè)領(lǐng)域的市場競爭機制受到限制或扭曲，則該局可以依法啟動行業(yè)調(diào)查；在行業(yè)調(diào)查完結(jié)之時，德國聯(lián)邦卡特爾局通常會匯總調(diào)查結(jié)果，發(fā)布一份關(guān)于被調(diào)查市場競爭情況的報告。需要注意的是，即使德國聯(lián)邦卡特爾局最終確認某一經(jīng)濟行業(yè)的市場競爭機制受到限制或扭曲，它并非必然具有干預(yù)權(quán)限；在這一情形下，當且僅當這一競爭機制受到限制或扭曲的結(jié)果系由違反德國反壟斷法律條款行為所導致時，德國聯(lián)邦卡特爾局才可以對此種情形采取補救措施。反之，如果這一競爭機制受到限制或扭曲的結(jié)果系由結(jié)構(gòu)性市場條件所導致，而非由違反德國反壟斷法律條款行為所導致，那么德國聯(lián)邦卡特爾局對此種情形無權(quán)進行干預(yù)。

基于德國《反限制競爭法》第十一次修訂部長級草案的條款設(shè)計，德國聯(lián)邦卡特爾局應(yīng)當被賦予新的干預(yù)權(quán)限，從而使該局在完成行業(yè)調(diào)查之后，能夠有權(quán)主動干預(yù)由各類原因?qū)е碌母偁帣C制受到限制或扭曲情形。也就是說，在競爭機制受到限制或扭曲情形下，德國聯(lián)邦卡特爾局應(yīng)當被賦予重新塑造市場結(jié)構(gòu)的新型法定權(quán)限。基于橫向比較視角，英國、希臘、墨西哥、南非、冰島的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)均被賦予塑造市場結(jié)構(gòu)的類似權(quán)限。其中，英國競爭與市場管理局在行使這類權(quán)限的執(zhí)法實踐中成效顯著。德國《反限制競爭法》第十一次修訂部長級草案之所以賦予德國聯(lián)邦卡特爾局塑造市場結(jié)構(gòu)權(quán)限，其立論依據(jù)之一就是英國競爭與市場管理局的成功實踐。

3.重構(gòu)經(jīng)營者集中規(guī)制制度的監(jiān)管范圍

依據(jù)現(xiàn)行德國《反限制競爭法》第39a條，在完成行業(yè)調(diào)查后，德國聯(lián)邦卡特爾局有權(quán)指令參與一項“低于該法第35條所規(guī)定的經(jīng)營者集中申報閾值”的經(jīng)營者集中的企業(yè)向該局申報該項經(jīng)營者集中，申報期限為該局發(fā)出指令后三年內(nèi)。這類指令申報行為適用于下列情形：其一，相關(guān)企業(yè)在上一財政年度的全球銷售額達到5億歐元；其二，客觀上有合理的跡象表明，擬議的經(jīng)營者集中將顯著阻礙德國境內(nèi)若干經(jīng)濟行業(yè)有效競爭機制的正常運行；其三，相關(guān)企業(yè)在德國境內(nèi)上述經(jīng)濟行業(yè)商品、服務(wù)供給市場或需求市場占據(jù)的份額至少為15%。不容忽視的是，這一指令申報行為被限定適用于符合以下兩項特征的經(jīng)營者集中：其一，在上一財政年度，擬被收購的企業(yè)的銷售收入超過200萬歐元；其二，該企業(yè)三分之二以上的收入系在德國境內(nèi)獲得。

德國《反限制競爭法》第十一次修訂部長級草案系統(tǒng)性調(diào)整了經(jīng)營者集中規(guī)制制度的監(jiān)管范圍。依據(jù)這一部長級草案的規(guī)定，如果需要適用現(xiàn)行德國《反限制競爭法》第39a條規(guī)定的指令申報行為，那么不但應(yīng)當在客觀上有合理跡象表明，擬議的經(jīng)營者集中將顯著阻礙德國境內(nèi)若干經(jīng)濟行業(yè)有效競爭機制的正常運行，而且收購方企業(yè)在最后一個財政年度的德國境內(nèi)銷售額應(yīng)當至少達到5000萬歐元，并且被收購方企業(yè)的總銷售額應(yīng)當達到50萬歐元；與之相互協(xié)調(diào)的是，現(xiàn)行德國《反限制競爭法》第39a條中關(guān)于企業(yè)“在德國境內(nèi)經(jīng)濟行業(yè)商品、服務(wù)供給市場或需求市場占據(jù)的份額至少為15%”的內(nèi)容將被刪除。該部長級草案作出這一調(diào)整的預(yù)期目標是：為了能夠更好地控制在較小型區(qū)域市場形成的具有威脅性的市場集中度提升趨勢。

（二）簡化針對壟斷行為衍生利益的征納程序

依據(jù)德國現(xiàn)行《反限制競爭法》第34條第1款規(guī)定，如果一家企業(yè)基于故意或過失而違反該法的規(guī)定、《歐盟運行條約》（TFEU）第101條或第102條、反壟斷機構(gòu)的命令，并由此獲得經(jīng)濟利益，那么德國聯(lián)邦卡特爾局可以指令征納這類經(jīng)濟利益，強制要求這家企業(yè)支付相應(yīng)額度的款項。依據(jù)該條第2款第1句規(guī)定，第1款所規(guī)定的征納利益范圍不涉及以下類型利益：（1）損害賠償費用；（2）被確定的罰款；（3）被沒收的犯罪所得；（4）退款。依據(jù)該條第2款第2句規(guī)定，如果一家企業(yè)先依據(jù)該條第1款被強制要求支付了由壟斷行為獲得的經(jīng)濟利益，而后又付出了該條第2款第1句規(guī)定的不屬于該條第1款所規(guī)定征納利益范圍的經(jīng)濟利益，那么德國聯(lián)邦卡特爾局應(yīng)當按照這家企業(yè)能夠證明的已經(jīng)付出的不屬于征納利益范圍的經(jīng)濟利益額度，向這家企業(yè)返還相應(yīng)額度的款項。依據(jù)德國現(xiàn)行《反限制競爭法》第34a條規(guī)定，協(xié)會也可能被要求征納通過壟斷行為獲得的經(jīng)濟利益。

然而，在德國現(xiàn)行《反限制競爭法》生效后，德國聯(lián)邦卡特爾局至今難以在執(zhí)法實踐中開啟這一征納程序。其原因在于，依據(jù)現(xiàn)行《反限制競爭法》，德國聯(lián)邦卡特爾局不僅應(yīng)當遵循相當高的標準計算征納行為所涉及的的經(jīng)濟利益額度，并且應(yīng)當證明企業(yè)及協(xié)會具有過錯。這使德國聯(lián)邦卡特爾局不堪重負，由此也導致這一征納程序難以落地實施。

鑒于這一情況，德國聯(lián)邦經(jīng)濟與氣候保護部在《反限制競爭法》第十一次修訂部長級草案中簡化了針對壟斷行為衍生利益的征納程序，其表現(xiàn)有二。

一方面，依據(jù)該部長級草案規(guī)定，德國聯(lián)邦卡特爾局可以估計與推定企業(yè)由壟斷行為所獲得的經(jīng)濟利益額度。基于草案設(shè)定的推定標準，一般而言，如果一家企業(yè)實施壟斷行為，那么它應(yīng)當被征納的由壟斷行為獲得的經(jīng)濟利益額度至少應(yīng)當為：“在壟斷行為實施期間，該企業(yè)在德國境內(nèi)銷售與壟斷行為相關(guān)的產(chǎn)品、服務(wù)所獲得的銷售額的1%。”同時，一家企業(yè)應(yīng)當被征納的由壟斷行為獲得的經(jīng)濟利益額度最高不應(yīng)超過“由官方機構(gòu)作出征納決定年度的上一年度的該企業(yè)或該企業(yè)所屬集團的總計銷售額的10%”。如果一家企業(yè)能夠提供證據(jù)證明，盡管它實施了一項壟斷行為，但它自身與直接參與這項壟斷行為的法人在該項壟斷行為施行期間總共獲得的壟斷經(jīng)濟利益不可能達到法律推定的經(jīng)濟利益額度，那么這一法律推定可被推翻。依據(jù)該部長級草案規(guī)定，德國聯(lián)邦卡特爾局可以在壟斷行為發(fā)生后的十年內(nèi)，下令征納由壟斷行為所衍生的利益。

另一方面，依據(jù)該部長級草案規(guī)定，德國聯(lián)邦卡特爾局在開啟針對壟斷行為衍生利益的征納程序時，無需證明所涉及的企業(yè)具有過錯。其法理邏輯在于，對壟斷行為衍生利益進行征納并非刑法或類似刑法意義上的規(guī)制手段，而是一種行政法意義的規(guī)制手段。這一規(guī)制手段的實施目的是為了防止相關(guān)企業(yè)由于違反反壟斷法律而獲得利益，它體現(xiàn)的是基于不受扭曲的競爭機制的公共利益，而非個體利益。因此，以調(diào)整企業(yè)收支為表征的征納程序的施行不應(yīng)以相關(guān)企業(yè)具有過錯或受到壟斷行為侵害的主體產(chǎn)生損失為預(yù)設(shè)前提。也就是說，只要一家企業(yè)客觀上實施壟斷行為并獲得經(jīng)濟利益，無論其在實施壟斷行為過程中有無過錯，德國聯(lián)邦卡特爾局就有權(quán)征納這家企業(yè)由壟斷行為所獲經(jīng)濟利益。

（三）預(yù)備歐盟《數(shù)字市場法》的落地實施

德國《反限制競爭法》第十一次修訂的目標之一是為歐盟《數(shù)字市場法》的施行做好預(yù)備措施。具言之，在德國《反限制競爭法》第十一次修訂版本中，應(yīng)當設(shè)置在德國境內(nèi)施行歐盟《數(shù)字市場法》的法律依據(jù)，從而構(gòu)筑起德國《反限制競爭法》與歐盟《數(shù)字市場法》交融適用的機制。通過德國《反限制競爭法》第十一次修訂，德國聯(lián)邦卡特爾局將有可能獲得針對違反歐盟《數(shù)字市場法》行為進行調(diào)查的權(quán)限。依據(jù)德國《反限制競爭法》第十一次修訂部長級草案，為了確保歐盟《數(shù)字市場法》的有效施行，德國聯(lián)邦卡特爾局獲得授權(quán)，它得以對違反歐盟《數(shù)字市場法》第5、6、7條的行為開展調(diào)查。基于此，在德國境內(nèi)歐盟《數(shù)字市場法》第5、6、7條成為具有實體法效力的法條。除此以外，德國《反限制競爭法》第十一次修訂部長級草案還為在德國境內(nèi)私人執(zhí)行（司法執(zhí)行）歐盟《數(shù)字市場法》提供可能性。

四、針對德國《反限制競爭法》第十一次修訂部長級草案的贊同、質(zhì)疑與建議

德國《反限制競爭法》第十一次修訂部長級草案創(chuàng)造性地革新經(jīng)典反壟斷規(guī)制范式，強化反壟斷法律的實施效力，這可能引發(fā)德國現(xiàn)有反壟斷法律制度的系統(tǒng)性演進。鑒于這一重大發(fā)展態(tài)勢及其他革新內(nèi)容，德國社會各界從多維度視角對該草案內(nèi)容進行了解讀與評析，并衍生出相關(guān)的爭議與論辯。

（一）針對部長級草案的贊同性觀點及其評析

德國公權(quán)力機關(guān)、社會中間層主體與社會公眾對《反限制競爭法》第十一次修訂部長級草案內(nèi)容總體上持正面評價態(tài)度，并認為該草案是實現(xiàn)“作為社會生態(tài)市場經(jīng)濟基石的可持續(xù)性競爭”十項議題的首項關(guān)鍵性步驟，有助于重塑監(jiān)管政策在經(jīng)濟政策體系中的核心地位。例如，德國私人視聽媒體頂級協(xié)會VAUNET認為，綜合而言，德國《反限制競爭法》第十一次修訂部長級草案對現(xiàn)行《反限制競爭法》內(nèi)容的修訂具有正向意義。

1.針對部長級草案的贊同性觀點綜述

具體而言，關(guān)于德國《反限制競爭法》第十一次修訂部長級草案的贊同性觀點主要分為以下兩類：其一，贊同該草案對《數(shù)字市場法》實施機制的“補白”功能；其二，贊同該草案對德國現(xiàn)行反壟斷執(zhí)法機制的“補強”功能。

（1）強化推進《數(shù)字市場法》的實施機制

依據(jù)協(xié)會VAUNET的觀點，由于歐盟委員會執(zhí)法力量單薄，因而由歐盟委員會單獨掌控《數(shù)字市場法》執(zhí)法權(quán)的做法是不恰當?shù)摹；诖耍罁?jù)德國《反限制競爭法》第十一次修訂部長級草案的規(guī)定，德國聯(lián)邦卡特爾局也獲得一定范圍內(nèi)《數(shù)字市場法》的輔助執(zhí)法權(quán)，這有利于化解由歐盟委員會壟斷《數(shù)字市場法》的執(zhí)法權(quán)而可能導致的執(zhí)法效率低下后果。協(xié)會VAUNET還認為，德國《反限制競爭法》第十一次修訂部長級草案的制定者發(fā)出“強力推行《數(shù)字市場法》的私人執(zhí)行機制（司法訴訟機制）”的明確信號。具言之，依據(jù)該草案的規(guī)定，企業(yè)將可能被賦予依據(jù)《數(shù)字市場法》向德國民事法院提起司法訴訟的權(quán)利。

（2）構(gòu)成對現(xiàn)行反壟斷執(zhí)法機制的有益補充

協(xié)會VAUNET認為，基于德國《反限制競爭法》第十一次修訂部長級草案的規(guī)定，聯(lián)邦卡特爾局在施行行業(yè)調(diào)查后獲得主動干預(yù)權(quán)限，這基本上構(gòu)成對現(xiàn)行反壟斷執(zhí)法的有益補充。德國聯(lián)邦議會（Deutscher Bundestag）曾主張，通過德國《反限制競爭法》第十一次修訂，針對壟斷行為衍生利益的征納程序應(yīng)當?shù)玫胶喕越档完P(guān)于壟斷行為的規(guī)制門檻，從而更有效地預(yù)防壟斷行為。德國聯(lián)邦經(jīng)濟與氣候保護部在制定《反限制競爭法》第十一次修訂部長級草案時，充分呼應(yīng)了德國聯(lián)邦議會提出的這一主張，將簡化壟斷行為衍生利益征納程序作為草案的核心內(nèi)容之一。此外，德國中小企業(yè)協(xié)會（DER MITTELSTANDSVERBUND）表示，從總體上看，《反限制競爭法》第十一次修訂部長級草案有助于實現(xiàn)在日益激烈的競爭中確保公平競爭的目標，該部長級草案所規(guī)定的設(shè)定聯(lián)邦卡特爾局新型干預(yù)權(quán)限的內(nèi)容亦應(yīng)獲得正面評價，因為這有利于在例外情形下通過官方介入干預(yù)而確保公平競爭機制。

2.關(guān)于贊同性觀點的評析

在德國《反限制競爭法》第十一次修訂部長級草案發(fā)布后，關(guān)于該項草案的贊同性觀點主要是在宏觀層面肯定“它對反壟斷法律施行機制予以強化的制度性設(shè)計”。這類觀點頗為公正與中肯。在數(shù)字經(jīng)濟時代，由于傳統(tǒng)反壟斷法律的制度供給與需求不平衡日益加劇，因而強化傳統(tǒng)反壟斷法律施行機制是各國修訂反壟斷法的動因之一。鑒于德國該項部長級草案不僅能夠發(fā)揮對《數(shù)字市場法》實施機制的“補白”功能，而且衍生出對德國現(xiàn)行反壟斷執(zhí)法機制的“補強”功能，因而它可以為歐盟成員國反壟斷法律與歐盟法律的雙向銜接提供重要渠道，并能夠在德國反壟斷監(jiān)管現(xiàn)代化改革層面提供前瞻性指引。

（二）針對部長級草案的質(zhì)疑性觀點及其評析

在德國《反限制競爭法》第十一次修訂部長級草案發(fā)布后，盡管德國各界普遍對該項草案總體變革方向持肯定態(tài)度，但是該項草案的出臺時機、范式轉(zhuǎn)換與條款設(shè)計亦引發(fā)若干質(zhì)疑。

1.針對部長級草案的質(zhì)疑性觀點綜述

具言之，德國一些協(xié)會、法律專業(yè)機構(gòu)及專業(yè)人士認為，德國《反限制競爭法》第十一次修訂部長級草案的制定日程過早，其制定進程過于倉促，并且該項草案的部分術(shù)語表述具有模糊性，其內(nèi)置的反壟斷規(guī)制范式轉(zhuǎn)換內(nèi)容也可能帶來不可控的負面效果。

（1）主要修改議題的出臺具有倉促性

燃料與能源經(jīng)濟協(xié)會en2x認為，德國《反限制競爭法》第十一次修訂部長級草案涉及對傳統(tǒng)反壟斷規(guī)制范式的重大變革，這一立法變革影響非常深遠，它屬于競爭政策的基本性問題，因而應(yīng)當首先對這一范式轉(zhuǎn)換問題進行長期的研討與分析，而不應(yīng)在短時期內(nèi)出臺包含這一議題的部長級草案。也就是說，當前并不存在出臺涉及這一范式轉(zhuǎn)換的新版《反限制競爭法》的特殊緊迫性。

（2）引發(fā)反壟斷法律適用的不確定性

協(xié)會VAUNET認為，德國《反限制競爭法》第十一次修訂部長級草案包含眾多新創(chuàng)設(shè)的需要予以解釋的與具有不確定性的法律術(shù)語。烏韋·威爾曼（Uwe Wellmann）與霓蔴·瓦拉德哈尼（Nima Valadkhani）也認為，德國《反限制競爭法》第十一次修訂部長級草案的內(nèi)容依舊較為粗糙，因而若這一部長級草案最終付諸實施，則可能引發(fā)法律的不確定性。例如，這一部長級草案中新增的第32f條第4款所使用的概念“顯著、持續(xù)或重復的競爭干擾”（erhebliche， andauernde oder wiederholte St?rung des Wettbewerbs）的內(nèi)涵模糊，亟需細化厘定。又如，依據(jù)這一部長級草案，在完成行業(yè)調(diào)查后，德國聯(lián)邦卡特爾采取的干預(yù)措施所影響的主體范圍并不清晰。德國聯(lián)邦律師協(xié)會（BRAK）認為，即使借助現(xiàn)行的法律解釋方法，這一部長級草案新增第32f條第4款所使用的概念“干擾”（St?rung）依舊難以獲得充分闡釋。

（3）擴大德國聯(lián)邦卡特爾局濫用執(zhí)法權(quán)限的風險

德國聯(lián)邦律師協(xié)會對德國《反限制競爭法》第十一次修訂部長級草案內(nèi)容提出尖銳批評。該協(xié)會認為，如果依據(jù)這一部長級草案的規(guī)定，那么德國聯(lián)邦卡特爾局將被賦予過于寬泛的反壟斷執(zhí)法裁量權(quán)限，它既可能不受合理約束地選擇規(guī)制對象，又可能過于隨意地采取市場監(jiān)管措施。例如，依據(jù)這一部長級草案第32f條第3款第1句，如果在至少一個市場上或多個市場上存在顯著、持續(xù)或重復的競爭干擾，那么德國聯(lián)邦卡特爾局可以指令“企業(yè)”（Unternehmen）采取一切必要的行為導向性或結(jié)構(gòu)性措施，以消除或限制競爭干擾。但是，該規(guī)定并未明晰其所述及的“企業(yè)”的外延范圍。基于此，衍生出的一個法律問題是：可被德國聯(lián)邦卡特爾局指令采取措施的“企業(yè)”是否包括被調(diào)查市場上的所有企業(yè)，抑或?qū)Ｖ笓碛幸欢ㄒ?guī)模或者一定市場份額的企業(yè)？這種語焉不詳導致該條款的適用不僅可能增加法律的不確定性，而且增加德國聯(lián)邦卡特爾局濫用執(zhí)法權(quán)限的風險。

除上所述，德國聯(lián)邦律師協(xié)會還質(zhì)疑，這一部長級草案關(guān)于行業(yè)調(diào)查的條款設(shè)計具有不合理性。具體來說，依據(jù)這一部長級草案的規(guī)定，一方面，德國聯(lián)邦卡特爾局在行業(yè)調(diào)查過程中以及調(diào)查結(jié)束后擁有持續(xù)的、不受充分約束的執(zhí)法權(quán)限；另一方面，在行業(yè)調(diào)查中所涉及的企業(yè)可能被追加獨立于企業(yè)行為及因果關(guān)系的嚴苛法律后果。基于此，盡管嚴苛法律后果的厘定本應(yīng)奠基于審慎執(zhí)法的基礎(chǔ)之上，但是德國聯(lián)邦卡特爾局擁有的涉及行業(yè)調(diào)查的強大權(quán)限可能導致其隨意厘定嚴苛的法律后果，這顯然違反了比例原則的要求。協(xié)會en2x進一步主張，德國聯(lián)邦卡特爾局已經(jīng)擁有足夠的執(zhí)法權(quán)限，在德國反壟斷執(zhí)法過程中出現(xiàn)的問題通常并非由于現(xiàn)行法律規(guī)定的缺失引起，而是由德國聯(lián)邦卡特爾局執(zhí)法資源的缺失所導致，因此不應(yīng)再賦予該局新的執(zhí)法權(quán)限。

德國律所Gleiss Lutz認為，基于《反限制競爭法》第十一次修訂部長級草案規(guī)定，聯(lián)邦卡特爾局獲得在行業(yè)調(diào)查后的主動干預(yù)權(quán)限，并可重塑受到扭曲的市場結(jié)構(gòu)，這實質(zhì)上已經(jīng)構(gòu)建起獨立于傳統(tǒng)反壟斷法三大支柱（禁止壟斷協(xié)議、禁止濫用行為、事前規(guī)制經(jīng)營者集中）之外的第四支柱。不過，Gleiss Lutz同時質(zhì)疑，如果德國聯(lián)邦卡特爾局獲得此項權(quán)限，那么即使企業(yè)由于內(nèi)部增長、效率提升或在效能競爭中的經(jīng)濟成效而影響市場結(jié)構(gòu)，這依然可能引發(fā)聯(lián)邦卡特爾局的規(guī)制；因此，Gleiss Lutz主張，對于這一反壟斷規(guī)制范式轉(zhuǎn)換行為，應(yīng)當依據(jù)德國《基本法》第12條與第14條進行合憲性審查。德國聯(lián)邦工業(yè)聯(lián)合會（BDI）也對德國《反限制競爭法》第十一次修訂部長級草案提出嚴厲批評。它認為，依據(jù)該部長級草案的規(guī)定，德國聯(lián)邦卡特爾局被賦予重塑市場結(jié)構(gòu)的廣泛權(quán)限，該局甚至可以對完全依法行事的企業(yè)采取干預(yù)措施；基于此，該部長級草案構(gòu)成對企業(yè)法律地位的嚴重侵犯，也深度損害了德國的經(jīng)濟生態(tài)。

2.關(guān)于質(zhì)疑性觀點的評析

德國各界對《反限制競爭法》第十一次修訂部長級草案的質(zhì)疑具有一定程度的合理性。這些質(zhì)疑性觀點并非否定該項草案的總體改革方向，而是對該項草案的范式設(shè)計與細化規(guī)定提出批判性意見。由于該項草案的條款設(shè)計過于超前，新增設(shè)的若干術(shù)語的內(nèi)涵模糊，因而該項草案在實踐應(yīng)用過程中可能引發(fā)傳統(tǒng)反壟斷監(jiān)管機制的系統(tǒng)性消解，從而導致反壟斷監(jiān)管效果的不確定性與不可控性。由于這一原因，德國修法機關(guān)有必要在吸納各方質(zhì)疑性觀點基礎(chǔ)上，進一步修訂該項草案的細化規(guī)定，并謹慎推進反壟斷規(guī)制范式的革新進程。

（三）針對部長級草案的建議性觀點及其評析

在德國《反限制競爭法》第十一次修訂部長級草案發(fā)布后，德國若干協(xié)會及法律專業(yè)人士對該項草案提出進一步優(yōu)化與完善的建議，其目標是確保《反限制競爭法》第十一次修訂的最終法案能夠系統(tǒng)性消除德國反壟斷規(guī)制機制的空白與缺漏，并強化德國反壟斷法律施行的力度。

1.針對部長級草案的建議性觀點綜述

依據(jù)德國各界提出的建議性觀點，德國修法機關(guān)有必要厘清德國《反限制競爭法》第十一次修訂部長級草案的制定動機與目標領(lǐng)域，完善該項草案中關(guān)于《數(shù)字市場法》私人執(zhí)行的制度設(shè)計內(nèi)容，并更加有效地構(gòu)建《反限制競爭法》與歐盟法律的銜接適用機制。

（1）厘清部長級草案的制定動機與目標領(lǐng)域

協(xié)會VAUNET擔心，在當前德國陷入能源與原材料危機背景下，德國《反限制競爭法》第十一次修訂部長級草案的發(fā)布可能造成社會公眾的錯誤觀感，他們可能誤認為這一部長級草案是專門針對能源、原材料這些傳統(tǒng)市場而設(shè)定《反限制競爭法》修訂內(nèi)容。基于此，VAUNET希望這一部長級草案的制定者做出以下澄清：盡管當前德國面臨的能源與原材料危機是其制定這一部長級草案的動機之一，但這一部長級草案內(nèi)容顯然是針對以平臺經(jīng)濟為重點領(lǐng)域的德國整體經(jīng)濟而設(shè)定。

（2）優(yōu)化《數(shù)字市場法》私人執(zhí)行的制度設(shè)計

依據(jù)協(xié)會VAUNET的建議，德國修法機關(guān)應(yīng)當進一步優(yōu)化《反限制競爭法》第十一次修訂部長級草案關(guān)于《數(shù)字市場法》私人執(zhí)行的制度設(shè)計，以避免由于法律規(guī)定的模糊性而妨礙《數(shù)字市場法》的私人執(zhí)行。例如，德國修法機關(guān)應(yīng)當在第十一次修訂《反限制競爭法》時，通過設(shè)置補充條款的方式明確在德國境內(nèi)《數(shù)字市場法》第8條第1款的適用前提。

（3）更加有效地構(gòu)建《反限制競爭法》與歐盟法律的銜接適用機制

協(xié)會VAUNET針對德國《反限制競爭法》的第十一次修訂提出呼吁，希望修法機關(guān)能夠更加明確地關(guān)注數(shù)字市場與數(shù)字守門人企業(yè)的封閉生態(tài)系統(tǒng)，并有的放矢地設(shè)置新型的執(zhí)法機制。依據(jù)協(xié)會VAUNET的建議，通過德國《反限制競爭法》第十一次修訂，還應(yīng)當富有針對性地強化德國聯(lián)邦卡特爾局的執(zhí)法權(quán)限，以杜絕在統(tǒng)一市場中“守門人”企業(yè)利用歐盟《數(shù)字市場法》與德國法之間的監(jiān)管差異而謀取不當利益的行為。依據(jù)協(xié)會en2x的觀點，德國修法機關(guān)在構(gòu)筑《反限制競爭法》與歐盟法律的銜接適用機制時，還應(yīng)當全面與充分考慮德國擬議的反壟斷規(guī)制范式轉(zhuǎn)換是否契合歐盟法律的要求。其原因在于，基于《反限制競爭法》第十一次修訂部長級草案的規(guī)定，德國聯(lián)邦卡特爾局被賦予重新塑造市場結(jié)構(gòu)的法定權(quán)限，這一規(guī)定不僅可能侵蝕歐盟立法機關(guān)在特定領(lǐng)域享有的排他性立法權(quán)限，而且可能與歐盟第1/2003號條例、經(jīng)營者集中控制條例與《數(shù)字市場法》存在不契合之處，并可能損害歐盟法律保護的商品貿(mào)易自由、服務(wù)供給自由、從業(yè)自由等基本權(quán)利。

2.關(guān)于建議性觀點的評析

德國各界針對《反限制競爭法》第十一次修訂部長級草案提出一系列建議，這些建議主要是對該項草案所規(guī)定的《反限制競爭法》適用機制的瑕疵作出識別與預(yù)判，并提供防范性預(yù)案。不容忽視的是，這些建議本身也揭示出德國構(gòu)建新型的與更為積極的競爭政策的若干深層動因，而《反限制競爭法》第十一次修訂部長級草案的出臺只是德國構(gòu)建新型的與更為積極的競爭政策的一項前期步驟。因此，這些建議中蘊含的宏觀的監(jiān)管機制革新目標并非可以通過《反限制競爭法》第十一次修訂而一蹴而就，它們還需要經(jīng)由后續(xù)《反限制競爭法》第十二次修訂以及相關(guān)配套制度的改革而最終實現(xiàn)。

五、德國《反限制競爭法》第十一次修訂部長級草案的鏡鑒與反思

在數(shù)字經(jīng)濟時代，雖然我國新修訂的《反壟斷法》已在2022年8月生效施行，但我國反壟斷法律制度的系統(tǒng)性重構(gòu)尚未最終完結(jié)。在這一制度轉(zhuǎn)型背景下，由于德國《反限制競爭法》第十一次修訂部長級草案內(nèi)置新型的監(jiān)管原則、范式、標準、方法，因而它可為我國反壟斷法律制度的迭代更新提供重要參考。具言之，該項草案在以下四個層面具有鏡鑒價值：

其一，該項草案厘清了反壟斷執(zhí)法機關(guān)實施行業(yè)調(diào)查的期限與方式，提升了行業(yè)調(diào)查的效率。鑒于行業(yè)調(diào)查有助于實現(xiàn)反壟斷執(zhí)法的精準性與科學性，我國立法機關(guān)可以考慮在本國《反壟斷法》中設(shè)置由反壟斷執(zhí)法機關(guān)負責實施的流程清晰、期限明確的行業(yè)調(diào)查機制。

其二，該項草案進一步強化了德國反壟斷執(zhí)法機關(guān)的調(diào)查、處置權(quán)限，扭轉(zhuǎn)了數(shù)字經(jīng)濟時代反壟斷執(zhí)法供給不足的境況。我國立法機關(guān)有必要借鑒這一修法思路，拓展與加強反壟斷執(zhí)法機關(guān)的權(quán)限，強化《反壟斷法》的實施效力，以避免監(jiān)管弱化或監(jiān)管不周延的后果。

其三，該項草案系統(tǒng)性調(diào)整經(jīng)營者集中規(guī)制制度的監(jiān)管范圍，以集中執(zhí)法資源處置容易引發(fā)排除、限制競爭影響的經(jīng)營者集中行為。我國立法、執(zhí)法機關(guān)有必要借鑒這一調(diào)整模式，依據(jù)經(jīng)營者集中分級分類管理的要求，動態(tài)調(diào)整經(jīng)營者集中規(guī)制制度的監(jiān)管范圍，以聚集執(zhí)法資源審查容易引發(fā)壟斷風險的經(jīng)營者集中行為。

其四，該項草案簡化了針對壟斷行為衍生利益的征納程序，這客觀上將使實施壟斷行為的企業(yè)無利可圖，提升了反壟斷規(guī)制結(jié)果的公正性。基于此，我國立法機關(guān)可以考慮在本國《反壟斷法》中植入針對壟斷行為衍生利益的征納條款，并設(shè)置簡便易行的征納流程，防止企業(yè)由于實施壟斷行為而獲得、保有不當利益，從而維護基于不受扭曲的競爭機制的公共利益。

然而，正如德國國內(nèi)批評者所言，德國《反限制競爭法》第十一次修訂部長級草案存在新設(shè)術(shù)語界定模糊與反壟斷規(guī)制范式轉(zhuǎn)換過于激進的弊端。一方面，由于該項草案新增若干涵義缺乏明確界定的專業(yè)術(shù)語，因而這可能導致法律適用的模糊性與不確定性，增加反壟斷執(zhí)法機關(guān)的濫權(quán)風險。另一方面，該項草案賦予反壟斷執(zhí)法機關(guān)重塑受到扭曲市場結(jié)構(gòu)的新型干預(yù)權(quán)限，這是對經(jīng)典反壟斷法律制度的顛覆式創(chuàng)新。這一狂飆激進式的創(chuàng)新可能引發(fā)現(xiàn)有反壟斷執(zhí)法機制的崩解，導致過往諸多反壟斷執(zhí)法標準失效。由于上述原因，我國立法機關(guān)在今后修訂《反壟斷法》時，既應(yīng)當避免采用涵義不清的專業(yè)術(shù)語，以確保法律適用的確定性，又應(yīng)當依據(jù)本國國情，在長期調(diào)研與分析前提下，非常審慎地決定是否轉(zhuǎn)換反壟斷規(guī)制范式，即：是否構(gòu)建起獨立于傳統(tǒng)反壟斷法三大支柱（禁止壟斷協(xié)議、禁止濫用行為、事前規(guī)制經(jīng)營者集中）之外的第四支柱。

綜上所述，德國《反限制競爭法》第十一次修訂部長級草案的出臺是德國采取更為積極競爭政策的具化表現(xiàn)，它為德國反壟斷監(jiān)管的現(xiàn)代化改革提供前瞻性規(guī)劃。不過，這項草案對反壟斷規(guī)制范式的緊迫轉(zhuǎn)換可能會反噬法律制度的穩(wěn)定性，因此這一范式轉(zhuǎn)換有必要以更加穩(wěn)健與合理的方式推行。

基金項目：本文系由筆者主持的上海市哲學社會科學規(guī)劃一般課題“反壟斷法視域下平臺經(jīng)濟雙輪壟斷的規(guī)制路徑——基于防范資本無序擴張視角”（課題批準號：2021BFX002）階段性研究成果。

作者簡介：翟巍，華東政法大學經(jīng)濟法學院副教授，華東政法大學競爭法研究中心執(zhí)行主任，德國美因茨大學反壟斷法學博士。