網絡暴力治理視域下侮辱、誹謗罪的同質化評價與選擇性適用

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*基金項目：中國政法大學校級基金項目“刑法中的道德主義”（20ZFD82001）

作者簡介：羅翔（1977—），湖南耒陽人，中國政法大學刑事司法學院教授、博士生導師，主要研究方向：刑法學；張慧敏（1994—），陜西岐山人，中國政法大學刑事司法學院博士生，主要研究方向：刑法學。

摘要：網絡暴力行為主要涉及侮辱、誹謗罪，但司法實踐中過于強調侮辱與誹謗的區分，以致難以發揮侮辱、誹謗罪應有的規制功能。基于法益保護的同一性、行為構成的同一性，以及網絡暴力行為的共同內核，應當將侮辱、誹謗罪視為可統一適用的選擇性罪名，同時在社會評價降低的判斷中采取社會主流價值標準，使得對名譽權的保護維持在合理限度內。網絡暴力根據是否具有事實基礎分為“事實型”網絡暴力和“虛構型”網絡暴力，“虛構型”網絡暴力直接適用侮辱誹謗罪且量刑更重，而“事實型”網絡暴力則適用被害人自我答責理論，并根據實際情況適當限縮刑法保護范圍。

關鍵詞：網絡暴力；侮辱；誹謗；名譽權

中圖分類號：D914" " 文獻標志碼：A" " 文章編號：1001-862X（2023）05-0118-009

網絡暴力是指以網絡為媒介，通過誹謗侮辱、煽動滋事、公開隱私等人身攻擊方式，侵害他人人格權益，危害網絡空間正常秩序的失范行為。［1］為了規制網絡暴力，2023年9月25日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部共同發布了《關于依法懲治網絡暴力違法犯罪的指導意見》，其第2、3條提出要依法懲治網絡誹謗行為與網絡侮辱行為。2023年7月，國家互聯網信息辦公室也起草了《網絡暴力信息治理規定（征求意見稿）》并公開征求意見，其將網絡暴力行為分為三種類型，即侵犯他人隱私、網絡侮辱謾罵以及網絡造謠誹謗行為，這些行為主要涉及《刑法》第246條規定的侮辱、誹謗罪的適用。

現有司法實踐對侮辱、誹謗罪的適用仍有一定的不足，主要是對罪名的理解與適用存在模糊混淆之處，導致司法機關難以準確判斷。網絡暴力的實際行為類型往往相互混雜且難以區分，尤其當出現認識錯誤時，過于強調侮辱、誹謗的區分，反而使得犯罪行為因落入灰色地帶而無法對其加以追責。以網絡暴力領域作為侮辱、誹謗罪二分法適用的切入點，一是因為網絡暴力領域中侮辱、誹謗行為更為嚴重，而且很多言論在網絡空間中難以準確辨別其性質與邊界，亟須通過二分法分析；二是因為網絡暴力領域的法益侵害趨勢愈演愈烈，導致侮辱、誹謗罪的適用面臨和傳統社會中不同的語境，將其作為選擇性罪名加以適用，更符合網絡空間的治理環境。最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條規定，網絡誹謗行為可主要分為“捏造＋散布”“篡改＋散布”和“明知＋散布”三種類型。基于傳統刑法理論，誹謗罪只能由直接故意所構成，即行為人明知自己散布的是足以損害他人名譽的虛假信息，明知自己的行為會發生損害他人名譽的結果，并且希望這種結果發生［2］，在主觀方面還要求行為人具備損害他人名譽的目的。然而，網絡誹謗的主觀責任往往具有較大的證明難度。一條信息在發布后便可能產生不特定數量與層級的傳播，而網絡用戶在獲取及再傳播信息時，沒有認知其是否為真實的意識或識別其真偽的可能性。網絡信息的爆炸性、復雜性、繁多性和更新迅速性等特征，都決定了普通網絡用戶并不容易探求信息的真實性。網絡用戶在利用互聯網瀏覽、發布、傳播相關信息時，常常伴隨無意識性、盲目性和從眾性等特點，但在網絡誹謗中，要證明散布信息者對于自己此種具有無意識性、盲目性和從眾性的行為及其后果具有明知的故意和希望并追求的意志，實則過于困難。事實上，上述特征都是伴隨網絡技術發展而產生的必然影響，這種技術革新導致了刑法規范的變更與調整［3］，而公眾在使用網絡技術時還常常桎梏于傳統思維模式，并未認識到在新興技術語境下自身行為的邊界，對自身行為的管控意識較弱，這些問題在刑事責任認定時應予以充分考量。

一、網絡暴力治理中侮辱罪、誹謗罪二分法的困境

在1997年最高人民法院《關于執行lt;中華人民共和國刑法gt;確定罪名的規定》中，《刑法》第246條確定了兩個罪名，即侮辱罪和誹謗罪?；谠撍痉ń忉?，傳統刑法觀點認為，侮辱罪和誹謗罪雖然規定于同一分則條文下，但二者具有不同的客觀行為構成，必須嚴格作為兩個罪名看待，并區分適用。侮辱罪要求使用暴力或者以其他方法公然貶損他人人格，破壞他人名譽；而誹謗罪要求故意捏造并散布虛構的事實足以貶損他人人格，破壞他人名譽。二者在手段和方式上存在區別。概言之，侮辱罪與誹謗罪的主要區別是誹謗罪的方法只能是口頭或文字的，不可能是暴力的、動作的，而侮辱罪的方法既可以是口頭、文字的，也可以是暴力的、動作的。誹謗罪必須有散布損害他人名譽的虛假事實的行為，而侮辱罪既可以不用具體事實，也可以用真實事實損害他人名譽。［4］

然而，此種二分法在行為人具有認識錯誤的場合，容易因主客觀不統一而導致其難以落入任何一罪的涵攝范圍，在網絡空間中，由于網絡對言論的異化，導致這種爭議更加明顯。比如在“常某一等侮辱案”中，常某一之子（13歲）在游泳館與安某某發生身體碰撞，并朝安某某吐口水，雙方發生語言與肢體沖突。常某一等人將安某某作為醫生的個人信息與游泳池視頻關聯，配以有明顯負面貶損、侮辱色彩的標題，說其憑借公職人員身份毆打小孩，通過爆料的方式引導網民對安某某進行詆毀、謾罵，最終安某某不堪壓力自殺身亡。（1）法院認為常某一編造明顯負面貶損、侮辱色彩視頻的行為公然貶損他人人格、毀損他人名譽，形成網絡暴力，應以侮辱罪論處。事實上，如果安某某客觀上并不存在毆打小孩的行為，而常某一卻為了使安某某被公眾所謾罵而稱其毆打小孩，則常某一在主觀上是為了降低安某某的社會評價而對其侮辱，但客觀上卻是捏造安某某毆打小孩的事實，構成誹謗。與此同時，在社會中還存在另一種可能狀況，即行為人本身認為他人未毆打，卻基于泄憤等動機而稱他人毆打，客觀上他人也的確毆打，則行為人主觀上具有捏造他人毆打的誹謗目的，但客觀上起到了運用真實的毆打事實侮辱他人的效果。如果采用傳統的侮辱誹謗二分法，難以使行為人具有認識錯誤的行為在主客觀相統一的標準意義上構成任何一罪。

鑒于此，過于強調對侮辱罪、誹謗罪的區分，難以全面評價和有效打擊不同類型行為高度混雜的網絡暴力現象，也無法發揮預防犯罪功能，應當將侮辱、誹謗罪視為一種選擇性罪名，對二罪作統一適用。選擇性罪名是指所包含的犯罪構成的具體內容復雜，多種犯罪行為既可概括使用，又可分解拆開使用的罪名。在侮辱、誹謗罪中，應當對兩者做同質化評價，將其視為可統一性適用的選擇性罪名。

首先，這二罪的規定中使用了一個關鍵性的連詞，即“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人”中的“或者”?！盎蛘摺弊鳛檫B詞使用時，一般用在敘述句中，表示選擇關系。一是可表示在不定范圍內劃出一定選項，在可供選擇的東西、狀況或過程中的挑選，類似于英語中的“or”。二是表示從兩種以上的事物中選擇一種，或兩種以上的事物同時存在，類似于英語中的“either…or”?？梢?，使用“或者”連接的二者并非排斥關系，而是相容的選擇甚至是并存關系。

其次，侮辱罪與誹謗罪的客觀行為構成并非彼此區分，而屬于包容關系。誹謗罪的行為對象是經捏造的他人的虛假事實，而侮辱罪則不論事實的真假，即無論是以真實事實還是虛構事實，只辨析該事實是否貶損他人人格，破壞他人名譽。鑒于“或者”一詞對兩個罪名的選擇作用，侮辱罪在行為對象上既然可以涵蓋誹謗罪的行為對象，那么將其作為誹謗罪難以證明時的兜底罪名，便可減少誹謗罪在證明虛構事實時面臨的證明難度，而在網絡空間中，這種證明難度本就因為網絡空間的虛擬性特征而呈指數級上升。

最后，侮辱罪和誹謗罪均屬于行為選擇性罪名，即罪名中包含兩種或者兩種以上的犯罪行為但行為對象相同的選擇性罪名。一是多行為的性質基本相似，侮辱罪和誹謗罪侵害的都是他人的名譽權，都是造成他人社會評價降低，社會危害性相似。二是多行為的行為對象相同或交叉，侮辱罪和誹謗罪的行為對象都可能是虛假的事實。事實上，對法益侵害事實的評價，應堅持既充分又不重復評價的原則［5］，選擇性罪名可選擇亦可概括適用，在司法實踐中也大都是按照一罪處理。［6］鑒于此，將侮辱、誹謗罪作為統一的罪名集合適用，既可以最大限度地對利用真實事實、捏造虛構事實以及不含任何事實因素的辱罵行為加以規制，又可以避免處罰范圍的不當擴張，防止其背離罪刑法定原則。

二、網絡暴力治理中選擇性罪名的證成與提倡

（一）法益保護的同一性

選擇性罪名的設置初衷是立法的經濟性和合理性，一方面，選擇性罪名可以把相關的犯罪行為規定為一個罪名，從而避免刑法條文的重復，另一方面，選擇性罪名可以“避免對侵害同一法益的行為進行重復性評價”［7］。換言之，選擇性罪名的犯罪行為之間必然在法益上具有高度同一性，從而在維持立法簡潔性的同時避免刑事追責的重復，這在網絡暴力治理中尤為重要，可以避免刑法過度介入阻礙網絡空間的發展活力，保持刑法在網絡空間中的謙抑性。除此以外，選擇性罪名應該重視刑事立法的有效性與協調性，有效性要求罪名的設置必須符合社會實際發展而為公眾所普遍接受，協調性要求罪名的設置能保持各機制間的穩定與平衡［8］，因此，選擇性罪名的設置應該尤為謹慎。

侮辱、誹謗罪被規定在刑法分則第四章“侵犯公民人身權利、民主權利罪”中，通常認為二者侵犯了公民的名譽權，造成公民個人的社會評價降低。事實上，名譽權屬于人格權，是指公民或法人保持和維護自己名譽，獲得社會公正評價并排除他人侵害的權利?！睹穹ǖ洹返?024條第2款規定“名譽是對民事主體的品德、聲望、才能、信用等的社會評價”，而《民法典》對名譽權的價值和理念的規定應該承繼到刑法保護中來，公私法的同源性與共通性決定了物性刑法對人性民法的發展有著強化保障的重要作用，所以，民法上對名譽的重視與定義，將成為刑法上保護法益的來源［9］，罪名的具體適用也需要據此為前提。

根據美國心理學家馬斯洛提出的人的需求層次理論，名譽屬于人的第四層次需求，是公民享有的就其自身特性所表現出來的社會價值而獲得的一種社會評價。人是社會性動物，人的價值構成體系包括社會價值、個人價值與自我價值，其中社會價值是最重要的。人的社會價值不僅決定了個人價值，還影響了人的自我價值判斷。名譽權本質上是個人在社會交往中的基礎，并為人們自尊、自愛的安全利益提供法律保障，一旦名譽權被損害，就意味著其被他人和社會所否定和排斥，并會間接影響個人的生存和發展。無論是侮辱罪中的“以暴力或者其他方法公然侮辱他人”，還是誹謗罪中的“捏造事實誹謗他人”，都是通過真實或不實的信息表達對他人的否定性、負面性評價，都在結果上導致了他人的社會評價降低、社會價值被貶損。鑒于此，當侮辱與誹謗在法益侵害后果上一致的前提下，應當將二者視作可以總括性使用的選擇性罪名。

（二）行為構成的同一性

有學者認為，侮辱罪、誹謗罪與《刑法》第114條規定的放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險物質罪、以危險方法危害公共安全罪等一樣，屬于排列性罪名而非選擇性罪名，即刑法將數個犯罪構成要件不同的犯罪規定在同一個刑法條文中，只能各自單獨使用而不能概括使用。［10］此種觀點有失偏頗。放火、決水、爆炸、投放危險物質等行為本身并不具有一致性，行為對象也并不統一，即便其均危害了公共安全這一共同法益，各行為與結果之間在邏輯上仍屬排斥而非相容關系，無法以選擇性罪名視之。但侮辱、誹謗罪在行為構成上具有同一性，應當視為既可分開使用亦可概括使用的選擇性罪名。

選擇性罪名主要包括三種類型：（1）行為選擇型，如引誘、容留、介紹賣淫罪；（2）對象選擇型，如收買被拐賣的婦女、兒童罪；（3）行為與對象同時選擇型，如非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪。［11］行為選擇型選擇性罪名是指罪名中包含兩種或者兩種以上的犯罪行為但行為對象相同的選擇性罪名，其中數種犯罪行為之間或具有一定的聯系，或行為性質具有相似性。

“侮辱”一詞的漢語本義是指使對方的人格或名譽受損，《后漢書·張敏傳》中有言：“建初中，有人侮辱人父者，而其子殺之?！迸c之相對，“誹謗”一詞的出處可追溯到《韓非子·難言》中的“大王若以此不信，則小者以為毀訾誹謗，大者患禍災害死亡及其身”，其釋義為“以不實之辭毀人”。由此可見，“誹謗”和“侮辱”的行為總體架構均為損毀他人名譽，行為對象也同樣指向他人的社會評價。二者的區別僅在于“侮辱”的行為構成并無特殊要求，其可以真實事實亦可以虛假事實進行侮辱，但“誹謗”的行為構成還要求其必須額外地具有“不實之辭”，即虛構與他人有關的事實。

基于體系解釋的視角，刑法中將某種行為以及在此基礎上的另一種行為共同規定在同一分則條文的，也往往將其視為可統一適用的選擇性罪名，比如《刑法》第172條規定的持有、使用假幣罪。通過分析侮辱、誹謗罪的行為構成可知，盡管二者行為具有不同表現形式，但其內核具有高度同一性，即均為貶低他人名譽、降低他人社會評價的行為。之所以將其區分為侮辱和誹謗，概因后者通常經驗性地多出了“捏造事實”這一行為，而這一行為本身額外地具有了一定社會危害性，反映了行為人主觀上的額外惡性。但這些額外的行為危害性和主觀惡性，均建立在誹謗同侮辱一樣具備降低他人社會評價、貶抑他人名譽的行為危害性和主觀惡性的前提上。鑒于此，此種區分僅在量刑層面具有法律意義，故不應以此種區分而將侮辱、誹謗罪視為排列性罪名，而是將其作為可概括適用的行為選擇性罪名。

（三）網絡暴力與選擇性罪名

《網絡暴力信息治理規定（征求意見稿）》中將網絡暴力行為分為侵犯隱私類、侮辱謾罵類和造謠誹謗類，其中侵犯隱私類行為主要通過侵犯公民個人信息罪、非法利用信息網絡罪和幫助信息網絡犯罪活動罪等加以規制。2017年5月8日，最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》，細化了懲治侵犯公民個人信息犯罪的流程，對于侮辱謾罵和造謠誹謗行為主要適用侮辱、誹謗罪。然而此種規制模式較為分散，難免在司法適用過程中只起到“頭痛醫頭、腳痛醫腳”的作用，無法形成統一的歸責思路。

在以“人肉搜索”侵犯他人隱私的情形中，行為人通過網絡等途徑檢索當事人身份、照片、生活細節等個人信息并公布于眾之后，往往會附隨派生違法行為。在“江某誹謗案”中，江某與執行公務的何某發生沖突，隨后在在天涯論壇中編造貼文，發布主題為“廣西荔浦警察何某推搡、毆打懷孕8個月多的孕婦”的消息，并人肉搜索何某的個人及家庭信息，捏造何某經常采購大量貴重物品行賄，其妻子聚眾賭博，其哥哥吸毒等虛假內容，并煽動網民對何某及其家人進行辱罵。（2）可見，通過“人肉搜索”侵犯他人隱私，會伴隨辱罵、滋擾、威脅等行為，數行為之間具有牽連犯的罪數關系。牽連犯是指犯罪的手段行為或結果行為與目的行為或原因行為分別觸犯不同罪名的情況。牽連犯前后數個行為所觸犯的罪名和所侵犯的法益大多是不同的，但二者均出于一個犯罪目的，數行為之間也須具有手段與目的或原因與結果的關系。在“人肉搜索”中，侵犯他人的行為往往只是手段行為，搜索者在得知他人身份、地址等信息后，一般會親自實施或發布并煽動、放任他人實施侮辱、滋擾等目的行為，應通過牽連犯的原理對多個行為進行綜合評價。在非法搜索并曝光他人隱私后，通過網絡加以辱罵、騷擾或威脅等行為，須進一步評價為侮辱罪、尋釁滋事罪等罪名，并與侵犯公民個人信息罪等從一重罪處理，以便完整評價網絡暴力行為。

在網絡誹謗的場合，客觀上幾乎不存在單純捏造而不散布虛假事實的行為，因為這樣無法達到行為人貶損他人名譽的效果，無法貶低他人名譽，所以，應當綜合評價為侮辱誹謗罪這一整體，才能實現對網絡誹謗行為的綜合評價，并充分發揮侮辱、誹謗罪對其的規制作用。刑法上的暴力是指對人身權利實施的有形或者無形的力量，通常被歸為侵犯人身權利的范疇，暴力可以包括身體暴力、精神暴力、情感暴力、性暴力等，其共同特征為導致或足以導致他人身體或精神層面的傷害。歐洲理事會網絡犯罪公約的網絡欺凌和其他形式的網絡暴力問題工作組認為，網絡暴力是指使用計算機系統對個人造成、促進或威脅暴力，導致或可能導致身體、性、心理或經濟傷害或痛苦，并可能包括利用個人的環境、特征或脆弱性。［12］

事實上，網絡暴力的實質是語言暴力，盡管其同樣具有攻擊性和強制性，但不同于直接作用于人身、對人身造成直接的、現實的、物理的傷害，網絡暴力主要表現為對人造成精神性傷害。網絡暴力中“暴力”的核心特征是“語言數量的規模化、語言內容的攻擊性以及傷害后果的現實化”［13］。除此之外，網絡暴力的聚量性特征，還導致其具有相對于現實精神暴力的額外效應，因為網絡信息化的發展是傳統人權譜系與信息化發展的關聯耦合，網絡信息化技術豐富了公民的政治、經濟、社會和文化等各項權利的內涵和實現方式，但其同時造成的額外負面效應也更加隱蔽，并在網絡空間中不斷聚集。［14］網絡傳播的迅速性和低成本性、主體的匿名性、受眾的廣泛性，導致“網絡侮辱誹謗造成的危害后果具有累積性、疊加性、擴散性”［15］，這決定其行為結果具有聚眾效應，即體現為群體針對個體的規模性的謾罵、侮辱和攻擊。聚眾效應使人突破了原子化的分離狀態，帶來了構建社區生活和公共生活的可能性，但這種聚眾效應也容易使人變得盲目和狂熱，容易將人的偏見、狹隘和封閉予以合理化和規?；谀撤N程度上惡化了公共生活的叢林化。基于網絡空間的特殊性，此種聚眾效應更為明顯和持續，并對當事人造成的精神上和心理上的持續性傷害。除此以外，聚眾效應還會營造出當事人被社會主流群體所聲討的局面，使當事人形成身處社會對立面的錯覺，也即所謂的“社會性死亡”?？梢姡W絡暴力當然地符合侮辱、誹謗罪中規定的“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人”的行為構成，無論是對于往往伴隨著侮辱等后續衍生行為的“人肉搜索”行為，還是對于單純侮辱性、誹謗性的網絡暴力行為，都應當普遍地適用侮辱、誹謗罪加以規制。

三、網絡暴力領域名譽權的保護及其限度

互聯網不僅在受眾上有無限性和超地域性，還在登錄和使用上具有自由性，但其一旦被不正當使用，就可能對個人的人格權構成嚴重威脅，并可能造成嚴重的損害后果，法律有必要對其加以規制。［16］事實上，任何一種權利，都存在著一個運用和行使適當與否的問題［17］，作為一般性人格權之一的名譽權也不例外。生活在一定的共同體中的不同個體以及不同個體性權利之間難免相互影響甚至沖突。事實上，網絡空間的創設營造了新的群體生活環境，但其也同樣帶來了新的爭議問題，比如網絡暴力就會在網絡空間中不斷發酵并放大其損害影響?！盀楸Ｕ蟼€人的共存共榮、和諧的社會生活，權利的行使須受限制，乃屬當然。凡權利必受限制，無不受限制的權利”［18］，法律對名譽權的保護也需要有一定尺度，鑒于網絡空間所處的新興環境，對于網絡空間中名譽權的保護也需要加以調整。

《辭?！返溃骸懊麨槊?，贊為美譽，有令名始獲美譽，因謂令名曰名譽?！泵u一般分為三種：一是內部名譽，其獨立于自己或他人評價而客觀存在的人的價值；二是外部名譽，這是一種社會對他人所賦予的評價；三是主觀名譽，即名譽感，這是本人所具有的、作為自我價值意識、感情評價的名譽感情。［19］

內部名譽通常指人對自身內在價值的個人認知和感受，是自己對自己的認同度和評價。一般認為，內部名譽是由于人的屬性而存在的人格體現價值，和人的社會條件、成就、能力無關，無法為他人所觸及，也就不可能被侵犯。

主觀名譽又稱“名譽感”，是民事主體對自己素質、素養、思想、品行、信用等所具有的感情。［20］客觀名譽是指獨立于名譽主體以外的他人或集體對主體的評價和印象，主觀名譽是一種對自我價值的想象，是在心理結構中自我尊重和受到他人尊重的心理需求。

外部名譽也可稱為客觀名譽，指第三人或群體對主體的品行、作風、思想、能力、才干等屬性的客觀認識和評價，是名譽權通常指向的對象。外部名譽具有社會性，即其評價素材是主體在社會中的行為表現，評價主體是社會及社會中的他人，評價效果作用于主體的社會生活領域。外部名譽具有客觀性，其盡管表現為觀念性的形態，但存在于獨立于主體的他人和社會中，而不是主體的個人認識。

事實上，內部名譽是個人對自我人格價值的主觀感受，并會因性別、年齡、家庭、教育背景等而具有較大的個體差異性，也會隨著個體的經歷、閱歷等發生變化，其難以具備外部可知性和確定的穩定性，因而法律一般不干涉其發生和變化，自然也不形成相對固定的保護標準。與之相對，外部名譽是法律上名譽權保護的主要指向對象，其保護尺度是名譽主體的社會評價是否被降低。對于社會評價是否降低的判斷標準往往隨著經濟社會的發展、文化的演進、民眾認識的轉變而不斷變化，這種判斷標準既具有時空性，也具有地域性。東西方國家、民族習慣與宗教信仰不同的地區，都會有著不同的判斷標準和認定結論。［21］但總體而言，可分為三大標準。

標準一：一般人標準。即普通公眾是否認為某種表述是對他人名譽的貶低。事實上，如果社會其他人員對受害人產生不良看法，出現不利于其的各種議論、評論甚至攻擊，使其在社會生活中受到孤立、冷落等，均可認定其一般性的社會評價被降低。此標準可用于判斷大多數的社會評價降低問題，但仍有一定弊端，即可能固化已有的社會性偏見和歧視。例如，稱一個人為“窮人”，一般認為其社會評價為他人所降低，但不能以此認為在規范上構成對他人名譽的侵犯，因為經濟能力并不直接與人品和素質相關，如果法律認為貧窮的評價可以構成對他人的侮辱，則會易引發以財力論人品的不良風氣。

標準二：理性人標準。即從規范上甄別該評價性信息是否為道德評價，只有涉及道德評價才認為構成對他人社會評價的降低。比如美國和加拿大分別在1900年、1996年有構陷他人罹患麻風病或艾滋病構成誹謗的判例，這些判決所暗示的信息就是患上麻風病與艾滋病在道德上存在虧欠，貶低了患者人格，對麻風病、艾滋病群體進行污名化，造成社會對他們的不平等對待。［22］換言之，當某些個體因其屬性而受到一定社會歧視時，不應通過判決承認該歧視性評價構成對個體的侮辱，否則會加深對該個體及其屬性的偏見和歧視，形成刻板印象和標簽效應。然而，這種標準過于理想化，缺乏應有的可操作性和實際合理性，并不當地增加了名譽權主體的忍受義務，即“我可以罵你，你不能告我”，這無疑構成了對主體的二次傷害。

標準三：社會主流價值標準。鑒于一般人標準與理性人標準的不足，在判斷他人社會評價是否降低時更適合采用第三種標準，即社會主流價值標準，根據社會主流價值觀念對名譽進行規范評價，排除與主流道德無關的信息，避免法律的泛道德化。法律是最底線的道德標準，自然應當維護最基本的道德原則，由于歧視和偏見無法依靠法律得到完全消除，所以只有通過教育和宣傳改變人們內心的想法，才有可能在社會生活中消滅歧視和偏見，而法律在此方面難以發揮超乎其懲罰犯罪和保護人權功能以外的教育和引導作用。鑒于此，法律應當維持主流價值判斷，在立法目的和基本原則中融入良法善治的價值理念，用以指導整個法律制度的構建與運行，法律應該與主流價值觀之間保持契合。［23］如果某信息的暴露大概率會引起社會對他人道德評價的降低，那么該信息便足以構成對他人的侮辱或誹謗，在網絡空間中，這種暴露造成的損害后果的擴散速度與擴散范圍遠超以往，因此更容易造成對他人的侮辱或誹謗。例如，稱他人為“性工作者”，主流價值判斷一般認為身體不能作為交易的工具，出賣肉體的行為本身就為公眾的道德底線所難容，我國行政法規對賣淫嫖娼予以行政處罰，刑法對組織、強迫賣淫行為更是以犯罪論處，這體現出賣淫行為本身受到的負面道德評價是得到法律承認且符合制度理性的，所以稱他人為“性工作者”的行為足以導致他人的社會評價降低，構成對他人名譽的侮辱。

對于處于中間地帶的主觀名譽，傳統觀點認為“主觀名譽”是公民對自身客觀名譽好壞的主觀感受，此種主觀感受同樣具有較強的個體差異性和不確定性，其主觀色彩過重，而作為規范客觀社會生活秩序工具的法律無法探知和保護此種“難以言表”的內心世界，在網絡空間中，這種不確定性來源于網絡空間的自由發展的價值理念，對于網絡暴力與名譽權的解讀也不能遵循傳統社會的固有理念。鑒于此，如果當事人僅主張自己的此種主觀感知的名譽被他人損害，卻無法證明此種名譽也在他人和社會等客觀層面被貶抑，那么此種主觀名譽的降低不具有法律意義。當然，在某些特殊情形中，當事人的主觀名譽感具有一定的法律意義，則應當被考慮作為影響相關行為定性的因素。具體可根據以下兩種情況分別處理。

第一種情況：如果行為客觀上貶低了當事人的名譽權，但行為人的主觀名譽感并未受損，應當借用被害人同意理論，對行為人的侮辱誹謗行為予以出罪。比如網絡主播A為了吸引觀眾、獲得打賞而進行“擦邊”表演，并且將其日常私生活作為炒作賣點，最終被一些網絡平臺與大型漫展封殺且被追討債務，其隨后宣布自殺，但是又引發了公眾對于其“新一輪炒作”的質疑。（3）在網絡時代，傳統上由印刷媒體所代表的理性、秩序性和邏輯性將會被新興媒體打破，膚淺的、碎片化的、只為吸引眼球的媒介形式沖擊著傳統的理性秩序，在這種情況下，“黑紅”也會成為重要流量，一些當事人可以通過犧牲名譽權而帶來財產利益。在這類當事人對其名譽權的受損具有明知和接受的場合，應當視為其對自身名譽權的放棄，也即對侵犯其名譽權的行為具有至少概括的同意。

對于侵害個人法益的行為，被害人同意在一定條件下可以阻卻行為的違法性，但這要求被害人本身對所放棄的法益具有處分權限。名譽權屬于人格權的一種，不同的人格權又因其與人身的聯系緊密性不同、與社會公共秩序關聯性不同，而具有不同的重要程度。對于具有高度人身關聯性的人身權（如生命權、重大的身體健康權）以及與社會、法律制度相關的人身權（如婚姻自主權），均不得由個人處分或放棄，而相對次要的個人權利（如人身自由權以及榮譽、名譽權等社會評價性權益）則可以由個人處分和放棄。此外，侮辱、誹謗罪作為親告罪屬于“不告不理”型，側面表明了名譽權具有較高的個人支配性。因此，如若行為客觀上屬于侮辱、誹謗行為，但當事人對此具有較明確的明知和同意，其主觀名譽感并未因此降低，則不應以侮辱、誹謗罪論處。

第二種情況：如果行為一般情況下不會降低他人社會評價，但行為人對當事人的主觀名譽感具有特殊認知，并以此散布客觀上中性、主觀上卻對當事人具有貶斥性的言論，則可能構成對他人的侮辱或誹謗。比如公開他人罹患抑郁癥的事實，此種行為固然已經構成對他人隱私的侵犯，但我國刑法規定的侵犯公民個人信息罪中的“公民個人信息”經司法解釋為“姓名、身份證件號碼、通信通訊聯系方式、住址、賬號密碼、財產狀況、行蹤軌跡”等“以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結合識別特定自然人身份或者反映特定自然人活動情況的各種信息”，至于他人的特殊體質等能否為“個人信息”所涵攝，仍具有一定爭議。囿于個人信息的模糊定位，導致其對應的法律保護存在不足，不同網絡平臺也采用了差異化的保護政策，加劇了法律保護過程中的亂象。［24］除卻對隱私的侵犯，此種揭露他人精神疾病的行為，還可能因行為人對當事人應當具有的特殊認知而涉及侮辱、誹謗罪。

所謂特殊認知（Sonderwissen），是指行為人認識到與構成要件有關的危險，但這是一般人所未認識到的。刑法對犯罪行為的規制既要注重一般預防，也要強調特殊預防。犯罪現象是發生在具體時空條件下的，犯罪行為和行為人也具有一定的差異性，片面構建抽象、統一的犯罪模型并將其套用到復雜多樣的犯罪行為中，實則不過一種“空中樓閣”式的理論架構，難以實現刑法的規制功能?！翱梢源_定的是，在一些場合，行為的不法性取決于行為人的特殊認知。”［25］在一般的犯罪歸責場合，只需考慮一般的理性人標準即可，但在行為人具有超越一般人的特殊認知的場合中，則應當綜合考慮一般理性人標準和行為人特殊標準，并且在標準的衡量上應該充分考慮網絡空間的影響因素，從而做到客觀公正。雖然隨著醫學發展和媒體科普，抑郁癥已經逐漸被社會公眾所正確認知，主流觀念對抑郁癥也愈發包容。但對抑郁癥患者而言，其往往比一般人更具有心境低落感，且容易降低對自己的主觀評價，法律應當在合理范圍內提高對其的保護程度，在一般情況下稱呼他人為抑郁癥患者并不一定貶低其社會評價，也不會使其名譽感降低，但在明知當事人為抑郁癥患者且必然具有不良的伴隨癥狀時，仍通過揭露其病情的方式予以刺激，則行為人對當事人名譽感的特殊認知制造了法不容許的風險，應當結合具體情節，保留其被評價為侮辱、誹謗罪的可能性。

四、網絡暴力治理中名譽權的事實基礎與規范保護

網絡暴力可分為侵犯隱私類、侮辱謾罵類、造謠誹謗類三種情形，這三種情形又可根據是否具有事實基礎，分為“事實型”網絡暴力和“虛構型”網絡暴力。對于毫無客觀根據、純粹捏造他人事實進行造謠誹謗的“虛構型”網絡暴力行為，直接使用侮辱誹謗罪予以規制。

在現實生活中，純粹“對人不對事”、毫無客觀事實支撐的惡意中傷，只是侮辱、誹謗罪的一種最極端形式，社會中更常見的是建立在一定事實基礎上的網絡暴力行為。2021年12月19日，德國憲法法院在Künast提起的憲法異議案的裁決中指出，如果某種言論只為了詆毀他人而不涉及任何實質討論，那么它就始終是一種不能被容許的惡意中傷（Schm？覿hkritik）。但這并不意味著，如果某種言論不屬于惡意中傷，那么它就永遠是可被容許的。相反，在這種情況下，需要對表達者的言論自由和被攻擊者的人格權進行全面權衡，而在權衡過程中，不能假定言論自由相對于人格權始終處于優先地位。換言之，在判斷具有一定事實基礎的評價性言論是否構成侮辱、誹謗時，應將該事實基礎作為判斷素材之一，在總體上平衡評價者的言論自由與被評價者的名譽權保護，而平衡尺度則是被評價事實是否由被評價者自我答責。

一方面，當受評價事實確實屬于被評價者所為，且被評價者對該社會評價高概率降低的事實本身具有相當的責任時，應當適用被害人自我答責理論，認為盡管該事實性價值評價事實客觀上構成對被害人的社會評價降低，但由于被害人本身對此具有相當的責任，故其應受法律保護性和需受法律保護性均有所降低，從而排除行為人構成侮辱、誹謗罪?！白晕掖鹭熣f”認為“當行為人單獨地或者共同地通過行為貫徹自己的任意時，行為人就是完全把自己工具化了，對于由此而產生的損害結果，就要由行為人承擔完全的責任”［26］，根據責任自負和公平公正原則，具有行動自由和意志自由的主體應當對自己的行為承擔相應的責任。如果對他人的貶斥性評價本身具有基本的事實基礎，如稱呼他人為“流氓”“老賴”之類，而被指責者確有相關的違法或不道德行為，且所處的社群內對該事實有一定范圍內的認同度，則即便該言詞具有貶斥性，也不應認定為侮辱，更不涉及誹謗。在這種情形下，被評價者的所作所為應當認定為對他人評價自身行為的概括性同意，其對他人對自身的評價具有相當的預見性和負責性，因此，他人對其所作所為的評價即便為貶抑性、負面性的，該責任也應歸于被評價者先有的行為本身，而由其負責。值得注意的是，雖然此時被評價者僅對其行為的評價性后果承擔責任，但不意味著法律在所有權利上均取消對其應有之保護，換言之，除名譽權受到一定程度的限縮外，主體的其他人格權（如生命健康權、生活安寧權、隱私權等）仍受法律的完整保護。如果后續由此衍生進一步的人肉搜索或恐嚇、敲詐勒索行為，以及可能造成精神滋擾甚至危及生命健康安全的后果，則屬于逸出其自我答責范圍，仍應根據法律規范保留當事人對行為人主張精神性損害賠償的權利，甚至以其他罪名加以追責。另一方面，當評價性事實僅與被評價者相關，則根據個人責任原理，被評價者與評價性事實無直接關系，亦不具有相當的責任性，其名譽權理應得到法律的全面保護，那么利用評價性事實對被評價者予以否定性、負面性評價，則屬于降低他人社會評價的侮辱、誹謗行為。

對于“事實型”網絡暴力和“虛構型”網絡暴力的區分，不僅在適用侮辱、誹謗罪對其進行涵攝時具有意義，更須在量刑層面加以考慮。一般社會觀念認為，“事實型”網絡暴力可視為“事出有因”甚至是“情有可原”，但“虛構型”網絡暴力則屬“無中生有”，對被害人純屬“無妄之災”。顯然，“虛構型”網絡暴力的行為人對被害人的客觀危害的主觀惡意明顯大于“事實型”網絡暴力，因而在適用侮辱誹謗罪對其歸責之余，更應在量刑上體現出對其更重的法律評價。

五、結 語

當前，網絡暴力問題是新時代國家治理過程中的重大性、交叉性、領域性難題［27］，因為網絡社會的多元價值觀造成非正式的社會統制力減弱，所以刑法應該針對網絡暴力的特征進行全方位治理。在規制網絡暴力時，對于侮辱、誹謗罪應該將其作為選擇性罪名加以適用，并以社會主流價值標準來判斷當事人的名譽權是否受到侵害，從而保持刑法謙抑性，避免刑法規制范圍無序擴張?？傊W絡暴力是當前網絡社會發展中無法回避的難題，那么對于網絡暴力的刑事治理要保持合理預期并堅持法益保護導向，無論是“事實型”網絡暴力，還是“虛構型”網絡暴力，都應該圍繞法益保護的訴求來實質判斷網絡暴力是否可以入罪，根據網絡暴力的實際情況來適當限縮刑法規制范圍并提供實質出罪路徑。

注釋：

（1）參見四川省綿竹市人民法院（2019）川0683刑初101號刑事判決書，四川省德陽市中級人民法院（2021）川06刑終125號刑事裁定書。

（2）參見廣西壯族自治區荔浦縣人民法院（2016）桂0331刑初60號刑事判決書。

（3）同類型案例在實務中多有發生，但因為案情涉及個人隱私且可能存在爭議，所以此處并未列明。參見夏杰藝：《被直播套牢的女孩》，《解放日報》2023年3月16日第8版。

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（責任編輯 吳 楠）