困境與出路:入罪型“多次”規定次數認定爭議問題研究

田 恬

隨著社會轉型的不斷深化,“多次”成為近年來刑法修正的熱詞。不僅《中華人民共和國刑法修正案(十二)(草案)》將“多次行賄”作為從重處罰情節之一,加大了對行賄罪的懲治力度,而且自《中華人民共和國刑法修正案(八)》《中華人民共和國刑法修正案(九)》先后將“多次敲詐勒索”“多次搶奪”等原本行政違法行為犯罪化,在刑事立法中奠基了多次行政違法行為犯罪化的趨勢,為后勞動教養制度時代做好行政法與刑法的銜接工作具有重要意義。然而,由于“多次盜竊”“多次搶奪”等入罪型“多次”立法指導的模糊性,司法實踐面臨諸多困惑。其中,“多次”的次數認定問題尤為突出。2005年,最高人民法院頒布的《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律問題的意見》第3條提出,“對于行為人基于一個犯罪故意實施犯罪的,如在同一地點同時對在場的多人實施搶劫的;或者基于同一犯意在同一地點連續實施搶劫犯罪的,如在同一地點對途經此地的多人進行搶劫的;或在一次犯罪中對一棟居民樓房中的幾戶居民連續實施入戶搶劫的,一般應認定為一次犯罪”。入罪型“多次”的次數認定是否適用上述規則?基于同一概括故意實施的多次違法行為是否認定為一次?不僅學界對此問題眾說紛紜,莫衷一是,而且從近年來一些實務部門的典型案例研討與案件實證研究情況來看,實踐中存在較大爭議,亟待厘清。

一、入罪型“多次”次數認定的觀點爭訟

關于作為入罪條件“多次”中“次”的界定,學界與實務界主要存在三種代表性的觀點,即主觀標準說、客觀標準說與綜合標準說。

(一)主觀標準說

主張主觀標準說認為,應立足于實質合理的解釋立場,重點審查價值判斷是否符合刑法目的性,把行為人是否具有實施危害行為的習性是認定“多次”的關鍵。以盜竊案件為例,當行為人“在特定時空范圍內”反復實施多個盜竊行為,因其相對缺乏實質依據,通常不認定為“多次盜竊”。應以行為人主觀的犯罪故意個數作為判斷“次”的認定標準。若行為人基于一個概括犯意實施的一個或者多個行為時,應當認定為一次;而當行為人基于多個犯意實施多個行為時,宜認定為多次。

(二)客觀標準說

客觀標準說認為,“次”的認定應當根據客觀行為,而不能根據行為人的主觀心理狀態認定。具體而言,可分為行為說、結果說、時間說及地點說等觀點。與“多次搶劫”不同,作為入罪條件的“多次”不以每次行為構成犯罪作為成立基礎。如果憑借司法人員經驗確定“相對集中的時間”與“相對集中空間”的判斷標準,這不僅會得出爭議性的結論,而且有過于機械化之嫌。所以,應根據社會生活的一般經驗在形式上加以判斷。實踐中,當行為人在“同一時間、同一地點針對同一被害人實施的一次盜竊行為,就是一次盜竊”,而當其在同一地點盜竊三名被害人財物的,或是在不同時間、不同地點三次盜竊同一被害人的財物的情形,則構成“多次盜竊”。

(三)綜合標準說

綜合標準說提出,依據一種標準確定次數多寡存在易產生不合理裁判結果的問題:主觀標準說會基于概括犯意的聯系,將長達數日或者數月的同種危害行為應認定為一次行為,結論具有明顯的不合理性。同樣,客觀標準說中無論是行為說、結果說、時間說或是地點說均難逃片面性的桎梏。綜合標準說主張結合主客觀要件綜合判斷。比如對于同一人或者針對同一事項的多次索賄行為,就需要結合案件情況具體分析,若在同一天或者在較短的時間間隔以內,向同一被害人索賄時,可認為一次;若間隔時間很長,就可以認定為多次索賄。由此可以看出,判斷思路與多次搶劫法理相同。

實踐中,由于缺乏明確的規則指引并且相關理論研究未達成共識,同類案件適用的認定標準不統一。從個案分析來看,有法院采主觀標準說,認為當被告人以一個相對連續的犯意,在相對集中時段內針對同一小區的數個被害人實施盜竊行為時,應當認定為“一次重復侵害行為”。然而,有的法院則采用客觀的行為標準,認為應以空間緊密性、獨立性等客觀標準作為判斷依據。同樣是在同一時段、同一小區盜取多個被害人財物的案件,最終被認定為“多次盜竊”。曾有學者對J省N市2022年生效的盜竊罪刑事判決書進行分析,共 11件案件被告人在同一時間段,同一街道、商超或村莊連續作案,僅1件以概括故意認定次數,其余10件均按盜竊行為數認定次數。但該學者認為不考慮概括故意認定次數的做法,可能不當擴張了“多次盜竊”的打擊范圍。

二、入罪型“多次”次數認定的基本立場

(一)法律性質的差異不能論證次數認定采形式解釋立場

入罪型“多次”的次數認定是否采用形式解釋立場,即是否以自然意義上的判斷作為標準是一個爭論不休的問題。如果以這兩者法律依據或者單次行為的違法性程度差異作為判斷標準,得出入罪型“多次”的次數認定標準采自然標準的結論自不待言。但是,問題在于探討入罪型“多次”與加重型“多次”在次數認定“質”上的異同,不能囿于作為表象的法律規范性質或者單次行為違法性層面,而是應當聚焦于“內在本質”。綜觀當下支持入罪型“多次”的次數認定應作形式解釋,進而提出入罪型“多次”應采客觀標準的觀點,大多仍以“多次”中的“次”是違法行為還是犯罪行為的差異作為論證依據。探討入罪型“多次”的次數認定的解釋立場,關鍵問題仍需進一步深化“由表及里”的認識論。

(二)入罪型“多次”可部分參照“多次搶劫”認定規則

毋庸諱言,入罪型“多次”與加重型“多次”在性質上不同,但是性質的差異不能完全排除入罪型“多次”參照“多次搶劫”的適用規則。具體理由如下:一方面,無論是將“多次”作為入罪條件還是加重處罰條件均表現出立法者對人身危險性的關注,體現了行為人刑法因素與我國行為刑法基本立場的融合。或因如此,2016年,最高人民檢察院法律政策研究室《關于多次盜竊中“次”如何認定的法律適用請示》的答復意見中提出,多次盜竊中“次”的判斷可以參照2005年最高人民法院《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》中多次搶劫的規定認定。只是由于“多次搶劫”所包含的罪數形態較為復雜,需具體分析,將部分涉及罪數評價的規則在入罪型“多次”的次數認定中排除適用。另一方面,從體系性解釋的視角,入罪型“多次”中的“次”的判斷應將具有連續狀態的違法行為按一次處理。學界通說認為,入罪型“多次”的“次”屬于應受行政處罰的行為。依據2005年原國務院法制辦對原湖北省人民政府法制辦《關于如何確認違法行為連續或者繼續狀態的請示》的復函(國法函〔2005〕442號)相關精神,當事人基于同一個違法故意,連續實施數個獨立的行政違法行為,并觸犯同一個行政處罰規定的,按照《中華人民共和國行政處罰法》第36條規定應當按照一個行為處理。倘若對入罪型“多次”中次數以自然標準予以認定,恐會造成罪刑失衡的結果。

三、入罪型“多次”次數認定的具體分析

(一)次數認定應堅持主客觀相統一原則

入罪型“多次”的次數判定應當遵循主客觀相統一原則。主要原因在于:一方面,無論是作為入罪條件“多次”還是作為加重處罰條件“多次”規定的“次”均是刑法意義上規范評價的“行為”,“除了用行為人的心理狀態與身體現象的對應關系來作為判斷行為同一性的標準之外,客觀上并無所謂一個行為或兩個行為的概念”。判斷行為人實施的多個客觀舉動分屬“一次”或者“多次”行為,應結合行為人的主觀意識形態進行判斷,每一客觀的行為要素均需鑲嵌在主觀罪過形態的主干之上,分析行為要素的意義。實踐中,我國臺灣地區實務也以行為之決意數作為判斷行為數的標準,如果行為是另行起意而來,則非一行為,而是數行為。另一方面,離開主觀罪過具體內容的判斷,難以查明多次行為的因果進程,從而判定構成一次還是多次。倘若僅根據客觀的空間大小、時間長短等因素作為判斷標準,不僅容易步入機械解釋的窘境,而且容易將數個獨立行為作為一次行為處理,導致輕縱犯罪;反之,將一次行為作為多次行為處理,不當增加行為人的責任。同時,形式判斷的觀點在實踐中難以貫徹,容易造成對客觀行為整體的切割,導致罪刑失衡。“形式意義上的判斷”主張以社會生活的一般經驗對犯罪事實進行判斷。然而,社會生活的一般經驗是一個見仁見智的判斷標準,具有不明確性。此外,“多次”這一規范構成要件要素需要法官結合規范目的進行價值判斷,與大眾判斷存在差異。脫離主觀意識狀態的行為分析容易割裂客觀行為整體發展脈絡,容易將“螞蟻搬家式”地連續盜竊同一輛車上的財物、徐行犯等情形解釋為“多次”。

(二)應以犯意獨立性為主要根據并結合客觀情狀判斷

如前所述,在作為入罪條件“多次”規定的次數認定過程中,應當結合案件事實的主觀與客觀因素,辯證地看待客觀行為歷程。同時,應當以行為人是否具有獨立犯意作為判斷次數的主要根據,結合客觀上行為的時間、作案環境、行為人侵害能力范圍等因素綜合判斷。這也符合作為入罪條件“多次”的立法目的。這不僅是因為“犯罪行為中包含的主觀罪過是行為人承擔刑事責任的唯一根據”“犯罪構成的主觀要件——行為中所包含的主觀罪過”是犯罪構成的核心。將主觀罪過的內容與形態作為判斷次數的根據,符合犯罪構成判斷的一般性規則;而且就立法相關背景而言,入罪型與加重型“多次”規定的處罰根據兼具主觀危險性與客觀危害性的考量,其中主觀危險性占主要。其本身就考慮到行為人屢罰屢犯,罪錯心理強,人身危險性較高,更強調懲罰行為人主觀的“惡”。正是因為行為人基于多個犯意實施了多次行為,體現出相較于以單個犯意實施一次行為的行為人更高主觀惡性,凸顯出懲罰其多次行為的必要性。判斷多個行為是一次行為還是多次行為,是規范符合性的判斷,更是由于行為人重復實施多次行為與實施構成一次行為的數個行為兩種情形之間主觀惡性的差異。危害行為、危害結果、行為對象以及行為所處特定時空條件等體現行為客觀危害的因素是主觀惡性的外化表現。由此,一次或者多次的認定需要以犯意獨立性為主要根據并結合客觀情狀判斷。

(三)應結合犯意具體內容判斷主客觀因素獨立性

具體認定過程中,應避免步入主觀標準說的泥沼,對同一的概括故意作不當的擴大解釋,將多個或者多次相對獨立的行為概括為一次或一個行為,輕縱行為人。實際上,當行為人基于數個獨立的犯意,并在具有明顯間隔的時空條件內實施多次同種違法行為,行為次數的判斷通常不具有爭議。問題在于,行為人在相對集中的時間內連續實施同種違法行為應當如何判斷?行為人一個犯意支配下的高度連續一致性行為故意是判斷一次行為的核心因素。這需用數個行為時間上緊密程度、地域空間大小、行為實施的輔助工具(交通工具、作案工具)等客觀事實情狀作為依據,繼而綜合判斷行為故意是否具有獨立性。

基于以上立場,筆者認為以下典型事例可視為一次行為:第一,行為人基于一個行為決定,同時控制在場的數個對象,逐步完成違法行為意圖時,針對多個對象的違法行為視為一次行為。例如,行為人基于一個確定的故意,對同一時間、同一地點的多個對象實施敲詐勒索行為的情形。第二,行為人基于一個行為目標,對目標對象“分布”、連續地實施違法行為。正如前文所述的“螞蟻搬家式”的行為方式。行為人基于盜竊一輛車內的財物為目標,采用“分步”實施的行為模式,高度連續地挪取同一目標車輛內的財物,表現為在完成“一步”行為并挪至目標地點之后,再次返回同一地點實施“下一步”行為的整體歷程。雖然每一步的挪取工作可以成立一個個的個別行為,但是因為主觀故意的同一性及個別行為的高度連續性,從而整體上可以看作是一次違法行為。