制售搶購軟件的刑事違法性分析及法律規制研究

肖千凱

（貴州師范大學法學院,貴州 貴陽 550000）

2015年山西省太原市迎澤區人民法院裁定的“國內第一起制售搶購軟件入刑案件”引起了社會廣泛關注。2015—2023年關于搶購軟件的案件有5起，搶單軟件案件27起，搶票軟件21起，秒殺軟件24起，外掛軟件360起，外掛軟件涉及的案件雖然多為游戲外掛軟件，少數為本文所論述的搶購外掛軟件，但制作軟件的原理相同，只是外掛軟件在不同領域中的運用而已。

目前的研究主要集中于兩方面，一是制售搶購軟件是否應當入刑，二是制售搶購軟件應當如何定罪。本文比較了目前的針對該行為的幾種定罪觀點，分析了制售搶購軟件行為的構成要件，進而總結該行為構成什么罪名，最后從立法、司法和執法等角度提出制售搶購軟件行為的法律規制路徑。

1 制售搶購軟件行為規制的必要性

根據折中說的觀點，犯罪核心是法益侵害，個人利益、國家以及社會利益需要刑法規范的保護[1]。本文從國家安全管理秩序、市場交易秩序以及電子商務參與者合法權益3個方面分析對制售搶購軟件行為規制的必要性。

1.1 危害國家網絡安全管理秩序

搶購軟件作為惡意程序，主要是通過非正常的手段向服務器發送虛擬網絡請求，在此基礎上完成下單，同時繞開服務器的監測并利用第三方手段來規避圖形驗證碼，或者是利用重新撥號的方式更換IP地址，以繞過淘寶安全防火墻對同一IP地址不能頻繁發送網絡請求的限制。制售搶購軟件行為，從造成的結果來看，剝奪了他人的交易機會；從本質來看，導致他人喪失了進行公平競爭的可能性。互聯網公平競爭的平臺遭到破壞，對互聯網管理秩序造成了顯而易見的影響，長此以往將造成國家網絡安全管理秩序的紊亂。

1.2 破壞穩定的市場交易秩序

在當前網絡購物平臺上，網絡交易的過程主要是通過網絡數據交換的方式來完成，商家將商品上架到相關的網絡購物平臺上，對商品信息進行介紹并對其價格作出標記，同時顯示相關的庫存信息等方面的內容，成為要約。消費者選擇商品并提交訂單，也就是形成民法上的承諾。同等的情況下，優先給出承諾的消費者就能夠獲得合同，在這樣的要約情況下，所有消費者所擁有的交易概率是相同的。然而搶購軟件卻會利用后臺程序來對網絡數據的具體流通狀況造成控制，讓使用搶購軟件的消費者比普通的消費者提交訂單的時間提前，普通消費者就不能夠獲得合同，使用搶購軟件的消費者能夠獲得競爭中的絕對優勢，破壞了市場公平交易的秩序。

此外，使用搶購軟件的行為會導致他人所擁有的交易機會遭到剝奪。美國Joseph 教授提出的機會喪失理論表明機會具有財產上的價值[2]。結合這一理論，一些研究人員認為制售搶購軟件行為所侵犯的法益為他人的財產，這一觀點事實上沒有認識到制售搶購軟件行為所具有的社會危險性。一般情況下，正常的用戶在實施搶購行為的時候，主要是利用電腦或者是手機的客戶端來進行常規的提交訂單操作，然而通過使用搶購軟件的方式則是直接將任務的數據代碼向服務器傳輸，完成搶購行為，使普通用戶的交易機會喪失。其行為具有嚴重的社會危害性，具有規制的必要性。

1.3 損害電子商務參與者的合法權益

1.3.1 侵害了第三方消費者的公平交易權利

搶購軟件從技術層面人為地增加了使用者購得商品的概率，同時，擠占交易通道相當于降低了其他消費者購得商品的概率。從另一角度分析，搶購軟件從時間上取得了提前于其他消費者的搶購權利，可將其視為一種“優先搶購權”，但是這種方式缺乏法律依據，屬于不正當的競爭方式。

1.3.2 侵害了平臺的計算機信息系統

搶購軟件在制作過程中，未經電商平臺授權，便抓取平臺客戶端與服務器之間傳輸的數據進行讀取和改寫，并且自行插入載有制作者設定的搶購步驟的數據代碼。搶購軟件在運行過程中，模擬平臺客戶端向服務器發送數據代碼，欺騙了平臺的計算機信息系統，并且其具有繞開服務器監測、繞過安全防護系統識別驗證機制的措施，對電商平臺的計算機信息系統安全造成了嚴重的威脅與侵害。

1.3.3 侵害了商家的信譽

電商平臺開展“秒殺”、低價搶購活動本意是想通過讓利給消費者，從而達到吸引消費者、增長人氣、促銷商品的廣告宣傳效果。但“黃牛”看到商品在二級市場中的可觀利潤，就通過購買使用搶購軟件，囤積搶購到的商品，再以溢價銷售的方式賺取利潤，損害了普通消費者的利益，從而使促銷搶購活動偏離了正常的軌道。普通消費者參與搶購活動幾乎無法搶購到商品，信心受損，而搶購軟件因具有隱蔽性，消費者難以察覺，只能將矛頭指向電商平臺和商家，將其界定為虛假促銷或者是搶購騙局，在很大程度上損害了商家的信譽，影響其商業利益。

1.3.4 侵害了使用者的信息安全

使用者在手機端或者電腦端下載搶購軟件，需要授予其對使用者手機及電腦信息的訪問權限。根據《工人日報》的報道，搶購軟件的安裝缺乏隱私條款的保護，“保護購買者隱私信息”也只是推銷者的口頭承諾。如果使用者雇傭黃牛代搶商品，需要支付傭金，并且告知賬戶信息以及收件地址、聯系方式等身份信息。這些隱私信息一旦泄露，將會面臨各種電話、短信騷擾，甚至被不法分子利用，造成賬戶盜刷、網絡詐騙等問題[3]。

德國的法學者克勞斯·羅克辛認為刑事處罰一方面和罪責有關，另一方面也是為了實現對犯罪的預防[4]。近年來，網絡電商得到了迅猛的發展，出現了大量的電商購物平臺，開展了一系列促銷活動，當前發生在網絡環境當中的犯罪行為和傳統犯罪行為相比，有著極為明顯的差別，在刑事處罰體系當中納入新型網絡犯罪行為也是其發展的一個必然趨勢。基于此，有必要通過相關的司法審判活動來讓大眾認識到新型網絡犯罪案件行為，從而在社會當中發揮規范作用與社會價值。

2 制售搶購軟件違法性分析

2.1 制售搶購軟件行為定罪觀點

2.1.1 構成非法經營罪

有學者認為制售搶購軟件應當以非法經營罪論處。其認為應當以行為本質來界定法律性質，制作搶購軟件通過影響他人計算機系統的方式非法獲利，導致市場經濟秩序遭到破壞，并且建立在非法經營的目的之上，基于此可以將其界定為非法經營罪[5]。這種觀點在實務中得以支撐，但該罪名不能完全涵蓋行為人的罪過形式。

2.1.2 構成破壞計算機信息系統罪

有觀點認為，制售搶購軟件事實上使特定的計算機信息系統當中進行處理或運轉的數據遭到侵害，包括違反國家規定實施刪除變更行為，導致數據運行異常。搶購軟件利用軟件程序頻繁地、機械地、批量化地模擬普通用戶向目標程序發送請求，加重了網站服務器處理信息的負擔，對計算機信息系統造成負面影響，使其無法正常運行。搶購軟件制作者具有明確的認識，且獲取了較大金額的非法利益，應以破壞計算機信息系統罪定罪量刑，售賣者以從犯論處。

2.1.3 構成提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪

周光權教授研究認為，行為人違反國家規定來構建專門用于侵入、非法控制計算機信息系統的程序和工具，使他人開發并正常運營的網站受到其操控，如果他人在明知其實施違法犯罪行為，而故意為其提供程序、工具，同時從情節上來看也構成情節嚴重的，則應當將其界定為提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪[6]。

2.2 制售搶購軟件行為構成要件分析

制售搶購軟件行為的客體是計算機信息系統安全。搶購軟件在制作過程中，未經電商平臺授權，便抓取電商客戶端與服務器之間傳輸的數據進行讀取和改寫，并且自行插入載有制作者設定的搶購步驟的數據代碼，對電商平臺的計算機信息系統安全造成了嚴重的威脅與侵害。制售搶購軟件行為的客觀表現為提供搶購軟件，這里的“提供”既包括出售等有償提供，也包括不具有牟利目的的免費提供；既包括直接提供給他人，也包括放置在網絡上供他人下載[6]。制售搶購軟件行為，既包括制作，也包括販賣；制售搶購軟件行為的主體是一般主體。制售搶購軟件行為的主體可以細分為制作者和售賣者，搶購軟件的制作過程極具技術性，因此制作者需要具有計算機專業知識，精通計算機軟件運行原理。制售搶購軟件以營利為目的，主要方式是推廣銷售獲取利益，售賣者具有營銷手段及銷售能力。制售搶購軟件行為主觀方面表現為故意，不存在過失的情況。搶購軟件制作者明知搶購軟件的制作原理及過程，明知實質上會造成第三方消費者參與交易的機會喪失的危害結果，卻仍然制作這種惡意軟件，因此主觀方面為故意。搶購軟件的售賣者對于其以非常規方式進入購物平臺獲取搶購機會并且會損害他方主體的危害結果有清晰的認識，構成犯罪故意。

2.3 制售搶購軟件行為罪名確認

本文認為，制售搶購軟件構成提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪。理由有以下幾點。

2.3.1 不滿足非法經營罪的客觀方面和客體的構成要件

我國《刑法》第二百二十五條有關非法經營罪第四款的規定中，用“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”表述兜底，但根據罪刑法定原則，制售搶購軟件行為難以囊括其中。目前法律法規以及司法解釋進行明確規范的非法經營行為僅包括不到20種。結合禁止適用事后法原則，不能對非法經營罪所針對的行為范圍進行擴大解釋。非法經營罪規制的是未取得許可而實施經營擾亂市場秩序的行為，而制售搶購軟件行為當中受到侵害的主要法益為計算機的信息網絡安全秩序，其次才是市場秩序，基于此本文不贊同制售搶購軟件行為構成非法經營罪的觀點。

2.3.2 不滿足破壞計算機信息系統罪的客觀方面構成要件

行為構成破壞計算機信息系統罪要求破壞計算機信息系統，并造成嚴重后果，并說明“衡量”嚴重后果，并非一定是黑客與病毒的情形。搶購軟件批量化地模擬用戶操作，大量下訂單，超過網站服務器承載量，造成網站的癱瘓，“破壞”“干擾”了計算機信息系統的正常運行。促銷搶購活動本身是刺激消費者參與的活動，活動的出發點就是讓盡可能多的消費者參與其中，且造成網站服務器癱瘓并非必然發生的現象，對于搶購軟件行為來說，其使得計算機系統受到的控制與黑客比較而言，并沒有相當的影響和破壞性。因此，本文不贊同制售搶購軟件行為構成破壞計算機信息系統罪的觀點。

2.3.3 滿足提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪的4個構成要件

提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪是一個選擇性罪名，制售搶購軟件屬于提供侵入計算機信息系統程序的情形。該罪客體表現為侵害的法益為計算機信息系統安全性，如前述構成要件分析，搶購軟件未經電商平臺許可，對電商計算機與服務器之間的數據加以提取，侵害了電商平臺計算機信息系統的安全，滿足客體構成要件。該罪客觀方面表現為提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具，或者明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，制售搶購軟件的行為，既包括制作，也包括販賣，均滿足該罪的客觀方面構成要件。該罪主體表現為一般主體，即所有已滿16周歲具備刑事責任能力的自然人和單位都能構成該罪的犯罪主體，無論制售搶購軟件的是自然人主體還是法人主體，均滿足該罪的主體構成要件。該罪的主觀方面表現為故意，如前述構成要件分析，行為人對搶購軟件的運行原理有清晰的認識，明知實質上會造成使第三方消費者參與交易的機會喪失的危害結果，仍然制售搶購軟件，主觀上為故意，不存在過失的情形，滿足該罪主觀方面構成要件。此外，對于該罪而言，并沒有在立法當中明確規定其犯罪動機和目的等方面的內容，同時在司法實踐當中也沒有將其界定為目的犯[7]，法官在裁定時無須通過法律原則來加以補充，也就是說對于該罪而言，以獲取利益為目的并不是其法定構成要件，以獲取利益為目的并不影響該罪的成立。

3 制售搶購軟件的法律規制路徑

3.1 完善司法解釋

在司法實踐中，認定計算機程序的非法性，以及是否觸犯法律規范，成為在處理相關案件時首要解決的問題，法官需結合鑒定機構所給出的意見行使自由裁量權來加以裁量。目前對制售搶購軟件的行為界定存在爭議，系缺乏明確法律概念。制售搶購軟件已經呈現出“黃牛”產業鏈的趨勢，嚴重影響電子商務發展，亟須完善立法解釋，將制售搶購軟件行為在提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪司法解釋中進行規制，對制售搶購軟件的罪狀、犯罪情節以及定罪量刑作出相關規定，提高司法效率，統一司法實踐中的裁判規則。

3.2 完善電子證據取證制度

制售搶購軟件作為新型的網絡犯罪，區別于普通犯罪具有時空、特質交換的痕跡特征，這類犯罪的證據主要體現為電子數據。囿于其特殊性、取證技術的局限性以及現有法律規定的籠統性，電子證據難以確定和獲取。電子證據還易被破壞，如被人為刪除或篡改，或因非人為因素如在傳輸過程中系統崩潰造成數據丟失，而且難以修復與還原。構建標準化電子證據取證制度，搜證及扣押等過程受嚴格法律規定的約束。對原始存儲介質及時扣押、封存，及時勘察、發現、提取并固定其中與犯罪相關的信息。具體而言，在辦案時，對能夠提取的電子證據如存儲于手機、計算機等有形介質中的電子數據要及時提存，對無法及時提存的電子證據，如境外電子數據，應及時通過網絡在線固定。隨后對有用信息進行備份，防止數據在傳遞過程中毀損滅失。在取證對象上，限定電子證據存儲介質扣押范圍。還應確定程序性制裁后果，保障電子證據發揮效用和價值，避免取證程序流于形式。通過加強公私合作以提高電子證據取證技術，并且推動有關立法工作進一步完善電子證據取證制度，對電子證據進行取證應當嚴格按照法定程序，從而使電子證據在實踐中出現的問題可以得到有效的解決[8]。

3.3 建立打擊制售搶購軟件的綜合執法機制

紹興市越城區人民檢察院、紹興市公安局越城區分局和阿里巴巴集團安全部，曾通過戰略合作框架協議構建網絡生態治理中心，建立專家輔助辦案機制。在偵辦重特大、新型網絡犯罪案件時，阿里巴巴集團的專家提供專門意見，對專業技術問題、電子數據提取解讀等提供咨詢和支持，使得電子證據在取證和排除非法證據時的問題得到解決[9]。公檢企三方聯合，綜合執法，有力打擊了網絡犯罪行為。針對制售搶購軟件這種網絡犯罪行為，同樣可以構建綜合執法機制，聯合不同執法主體以及私人企業，為綠色網絡空間提供保障。

制售搶購軟件具有網絡犯罪的復雜性，治理不僅需要聯合公私主體進行聯合執法，還需聯合不同執法機關做好犯罪預防工作。一方面，聯合登記備案機關進行治理。加強犯罪預防從而盡可能地避免出現犯罪行為[10]。建立重要領域軟件開發登記備案制度，加強在使用領域的準入規則，加強網絡監管力度。通過審查判斷軟件的運行機制，是否存在非法利用計算機服務器數據，軟件的使用目的是否增加自身利益的同時損害他人利益從而引起不正當競爭。對于符合規定的軟件進行登記備案，對未登記備案的軟件或者審查不合格的軟件，禁止其流通使用。另一方面，對制售搶購軟件治理過程不能單一地效仿傳統的公力治理模式，應當聯合檢察院、公安、企業共同合作來加以治理。目前，從實踐狀況能夠了解到采取公私合作這一模式，無論是在立法還是在現實執法，都存在著一定的基礎和可行性[11]。通過建立綜合執法機制，對制售搶購軟件網絡犯罪進行有效打擊。

4 結語

完備的法律體系是促進行業健康發展的基石，優良的制度是促進行業穩定前進的保障。本文從四要件理論出發，結合法院裁判結果與學界的觀點，認為制售搶購軟件行為符合提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪。在立法方面提出，將制售搶購軟件納入提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪司法解釋規制的范圍，在司法方面構建公私合作以及不同執法部門之間合作的綜合執法機制，在執法方面，通過立法或者司法解釋完善對電子證據取證的明確制度安排，使電子證據取證更具合法性和規范性。