行賄犯罪若干問題探討

楊帆 雷靜

行賄不查，受賄不止，堅持受賄行賄一起查，是黨的十九大、二十大作出的重大決策部署。行賄犯罪作為受賄犯罪的對合犯罪，在反腐工作中極其常見，但查處率不高。面對當前形勢，筆者擬就行賄罪幾個常見問題嘗試探討，以期在工作中精準高效查處行賄犯罪，達到標本施治效果。

行賄犯罪中“不正當利益”的認定

《刑法》第三百八十九條規定，行賄罪的成立需要行為人“為謀取不正當利益”。2012年，“兩高”出臺《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，該司法解釋終于對“不正當利益”給出了明確和權威的界定，“行賄犯罪中的‘謀取不正當利益，是指行賄人謀取的利益違反法律法規、規章、政策規定，或者要求國家工作人員違反法律法規、規章、政策、行業規范的規定，為自己提供幫助或者方便條件”；“違背公平、公正原則，在經濟、組織人事管理等活動中，謀取競爭優勢的，應當認定為‘謀取不正當利益?！?/p>

抽象出來看，“不正當利益”的實質就是對國家工作人員的正當履職行為予以收買。分為以下三種情況：第一種情況是利益本身不合法、不正當，如偷稅、騙取公共財產得到的利益等；第二種情況是提供的幫助或者方便條件不合法、不正當，如通過本不符合資格條件的行政審批，擴招未達招錄分數線的考生；第三種情況是違背公平、公正原則，為他人在經濟、組織人事管理等活動中謀取競爭優勢，如在政府采購中私自泄露工作中知悉的底價，在干部人事招考、任用上搞特殊照顧等。

第一種情況很好理解，在此不作贅述，需要展開論述的是第二、三種情況。在考察第二、三種程序性違法利益的時候均必須考察行賄相對人的職務行為是否是不正當運行。如果公職人員雖接受請托但正常履職，并未違反有關規定，那么通過行賄手段獲得這種幫助或者方便條件的，就不屬于謀取不正當利益。例如，在行政審批中，為了使市場監管部門盡快通過，盡早運營，采取賄賂手段使市場監管部門在規定的期限內從快批準，即所謂的“提速費”，那么這種通過賄賂手段要求提供的幫助或者方便條件，就不屬于“謀取競爭優勢”，也當然不屬于謀取不正當利益。

筆者認為是否屬于“謀取競爭優勢”需要判斷行賄人通過行賄行為影響的是公職人員在履行職務中的酌情決定還是任意處置，若是前者即“謀取了競爭優勢”，而后者因無競爭，就不存在“謀取競爭優勢”。具體來看，所謂酌情決定，是指公職人員面對多種合法決策選擇，通過自身的價值判斷最終作出選擇。實務中酌情決定的事項包括但不限于：比選過程中，決定將合同訂單給予哪家公司；評標過程中，決定哪個公司能夠中標；政府項目投資對象的確定；政府采購范圍的大??；人事招錄、提拔等等。所謂任意處置，是指國家工作人員在履職過程中可以任意選擇但不會對實質結果產生影響的行為。最典型的如行為人給予國家工作人員“提速費”后，國家工作人員基于影響加速履職，不存在職務行為的不正當運行，行為人謀取的并非“不正當利益”。實務中任意處置的事項包括但不限于：行政審批、工程資金撥付的快慢等。但值得注意的是，索要工程款雖然原則上不認為是“不正當利益”，但若發包方瀕臨破產、資不抵債時，各索要工程款主體之間就存在競爭關系，這時候國家工作人員基于“提速費”影響，優先撥付工程款給行賄人就明顯有違公平原則，相應地也就可以認定行賄人謀取的是“不正當利益”。

關于“謀取不正當利益”還有以下四點值得探討。

一是關于“謀取競爭優勢”是否包括“維持競爭優勢”。行為人意圖通過行賄行為維持已有或者已明確的競爭優勢，求得心理安穩，是否屬于“謀取競爭優勢”存在爭議。筆者認為，只要是“優勢”就具有不確定性，行為人通過行賄“求心理安穩”，就是為了保住現有優勢。因此，只要不是“非他不可”，只要存在一定競爭，那么保住既有優勢與謀求初始優勢就都屬于“謀取競爭優勢”，都屬于不正當利益。

二是行為人出于對國家工作人員正常履職行為的感謝，事后送予“感謝費”是否構成行賄罪。此種情形下，國家工作人員的行為仍然符合權錢交易本質，構成受賄罪，但因為行賄人并未謀取不正當利益，顯然不能構罪。

三是行為人被索賄情形下是否定行賄罪?！缎谭ā返谌侔耸艞l第三款規定，“因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄?！弊罡呷嗣駲z察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》規定，“因被勒索給予國家工作人員以財物，已獲得不正當利益的，以行賄罪追究刑事責任?！被谏鲜鲆幎?，也就是說，在被勒索的情況下給予國家工作人員以財物，必須判斷“不正當利益”是否實現，實現了，定行賄罪，沒實現，不構罪。

四是行賄罪“謀取不正當利益”立法的合理性問題。從比較法的層面看，境外刑法中的行賄罪大都沒有要求謀取的利益必須不正當。雖然司法解釋一直在努力闡明“謀取不正當利益”的內涵和外延，但學界和實務界一直有觀點建議取消行賄罪謀取利益的不正當性這一要素。筆者也贊同這一觀點，行賄罪侵害的客體和法益是公職人員職務行為的廉潔性和不可收買性，與行賄人所得利益是否正當無關。換言之，行賄人所謀取的利益正當或不正當均具有嚴重的社會危害性，這不能作為出罪入罪的標準。行賄人謀取的利益正當還是不正當，只是反映行為情節輕重和危害后果的大小，而不影響行為性質本身。

行賄犯罪非法獲利金額的認定與處置

《監察法實施條例》第二百零七條第三款規定：“對于涉案單位和人員通過行賄等非法手段取得的財物及孳息，應當依法予以沒收、追繳或者責令退賠。對于違法取得的其他不正當利益，依照法律法規及有關規定予以糾正處理。”這是當前監察機關處置行賄非法獲利的主要法律依據，但在具體理解運用時存在以下疑惑。

一是追繳范圍如何確定。不正當利益既包括直接利益，也包括間接利益，如犯罪孳息；既包括既得利益，也包括具有實現可能性的期待利益，如因行賄而謀得的工程中尚未結算的工程款；既包括財產性利益，也包括非財產性利益。分而言之，針對不正當財產性利益，如在項目經營中獲得的不正當利益，可參照國家市場監督管理總局制定的《市場監督管理行政處罰案件違法所得認定辦法》（征求意見稿）中第三條關于“以當事人因實施違法行為所取得的全部款項扣除直接用于生產經營活動的必需支出，為違法所得”的規定予以處理。操作層面，可委托專業鑒定機構對經營項目的合理支出進行鑒定后予以確定追繳金額（是否扣除支出的同期銀行存款利息值得探討）。而對于不正當非財產性利益，如職務職稱、學歷學位、政治榮譽、經營資質（與財產利益密切相關）等，應通過黨紀政務處分、組織處理建議、紀檢監察建議書等形式督促相關單位依照規定通過取消、撤銷、變更等措施予以糾正。

二是對不正當獲利的沒收、追繳或者責令退賠，是否只能是對行賄人立案后方能實施？在受賄犯罪中，能否對涉案行賄人獲得的不正當利益予以處置？這是實踐中遇到的一個難題?！侗O察法實施條例》第二百零七條對此未予明確，筆者個人認為對行賄違法所得進行沒收、追繳或者責令退賠，涉及公民的財產權利，應當通過一定程序依法進行追繳，立案后予以處置顯然更為妥當。但正如開篇所言，對行賄人立案查處率低，移送司法更是少之又少，絕大多數可能會采取批評教育等方式結案。在此情形下如何實現不正當獲利的收繳或者責令退賠？能否通過在受賄案中涉案人員主動登記上交這一兜底方式予以解決？筆者認為，行賄人主動登記上交不正當獲利沒有法規依據。主動登記上交一般是指黨內審查對象承認其所持有的特定款物系違規收受他人所得，但因時間久遠、記憶模糊等原因，導致僅有對象單方交代，缺少客觀證據印證，不能作為違紀所得，對相關財物由黨員主動登記上交。而行賄人多為非黨員、非監察對象的“兩非”人員，主動登記上交顯然不適用于該類人群。解決途徑上，如若不涉及移送司法，可以考慮以涉嫌行賄違紀違法對行為人立案后予以解決。立案后通過查清被調查人存在行賄非法手段，涉嫌違紀、違法或犯罪，以及通過該非法手段獲得了不正當利益，并在此基礎上再對行賄人本身及違紀違法所得提出明確處置意見。立案體現了紀檢監察機關在涉案財物處置上的嚴肅性、合法性、正當性，也能充分保障當事人申請復審、復核或者國家賠償等相應的權利救濟途徑，在案件質量上方無可指摘。（作者單位：內江市紀委監委）