勞動者試用期被解雇的四個法律問題探討

梁曉 鄭艾明 梁茹雪

《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）第三十九條規定了勞動者在試用期被證明不符合錄用條件，用人單位可以行使解雇權。《勞動合同法》第二十一條規定了在試用期之內用人單位解雇勞動者的法定情形。但在司法實踐中，用人單位既存在違法解雇試用期內勞動者的現象，也存在對“錄用條件”“解雇合理性”“解雇程序性”理解偏差導致的不當解雇試用期內勞動者的現象。因此，需明確“錄用條件”的概念、彌補“錄用條件”的合法性缺陷、彌補“錄用條件”在合理性方面的缺陷，使勞動者在試用期的權利得到更加完善的保護。

一、在試用期被證明不符合錄用條件的情形

（一）前提要求

用人單位以“在試用期間被證明不符合錄用條件”為理由解雇勞動者的前提要求分為大前提和小前提。大前提是指約定試用期的勞動合同合法有效。勞動合同合法有效是勞動者與用人單位產生勞動合同關系的前提，也是探討用人單位以“在試用期間被證明不符合錄用條件”為理由而解雇勞動者的前提。小前提是指錄用條件必須是明確的、具體的、可操作的條件。錄用條件的設定需和用人單位的工作性質、工作要求相符合，不能設定抽象的、與工作無關的錄用條件。用人單位還應制定詳細的考核標準，使錄用條件的評價具有可操作性。

（二）程序要求

程序要求按照時間劃分為“招聘時的程序”和“解雇時的程序”兩個要求。招聘時的程序是指用人單位在招聘勞動者的時候，應當主動將錄用條件直接告知勞動者，或者以公示的形式告知勞動者，尊重和維護勞動者的知情權?！秳趧雍贤ā返诎藯l規定了用人單位的告知義務。解雇時的程序是指在試用期內，用人單位解雇勞動者需要履行的程序。解雇時的程序包括工會程序和勞動者程序兩部分。《勞動合同法》第四十三條規定了工會程序。在試用期內解雇勞動者，用人單位也需向工會發出通知，并研究工會對該解雇事件的意見，書面通知工會研究結果?！秳趧雍贤ā返诙粭l規定了勞動者程序。在試用期內解雇勞動者，用人單位也需要向勞動者說明原因。這些原因就是勞動者在試用期內被認定為不符合錄用條件的事項。

（三）證據要求

用人單位因解雇勞動者而發生的勞動爭議，其舉證責任由用人單位承擔。最高人民法院于2001年4月30日頒布實施的《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第一十三條規定了用人單位的舉證責任。在勞動爭議訴訟或仲裁中，無論誰是原告，對試用期內解雇勞動者的事由，由用人單位負責舉證。

對證據材料，用人單位可以從以下四個方面進行搜集：其一，用人單位在招聘勞動者過程中已經履行了告知義務的證據；其二，勞動者在試用期內被證明不符合錄用條件的證據；其三，用人單位在解雇勞動者的時候，將解雇事由通知勞動者的證據；其四，用人單位在解雇勞動者的時候，將解雇事件提前通知工會的證據，以及工會對解雇事件提出意見之后，用人單位對意見進行研究，并將結果通知工會的證據。

（四）時間要求

《勞動合同法》第三十九條規定，用人單位在試用期內解雇勞動者屬于即時解雇。這意味著試用期內解雇勞動者不需要提前通知，可以在試用期內的任意時間進行。需要注意的是，用人單位解雇行為必須是在試用期內完成。因此，用人單位的內部機構，在對試用期內的勞動者進行評估和考核時應該提早進行，不要在臨近試用期結束的時候進行，要給高層主管部門或領導預留充分的決策時間。

二、對試用期被證明不符合錄用條件的思量

（一）錄用條件的概念模糊不清

法律規范沒有對錄用條件進行定義和解釋。目前，學術界對錄用條件的概念有兩種學說。一種是狹義學說，另一種是廣義學說。狹義學說認為錄用條件就是招聘條件。招聘條件就是用人單位在招聘勞動者的時候對勞動者提出的一系列要求，包括勞動者的學歷學位、身體健康狀況、年齡、技術職稱、工作經歷、獲得的榮譽或獎勵等。廣義學說認為錄用條件不僅包括招聘條件，還包括勞動者的工作能力、團隊協作能力、服從領導的程度、職業道德等。這些雖然基于客觀，但是需要主觀考核評價的要求。廣義學說認為在試用期間被證明不符合錄用條件有兩種情形：其一，勞動者偽造了相關證書或證明文件；其二，勞動者的考核評價結果是不合格。

（二）錄用條件的合法性欠缺

按照錄用條件的狹義學說，錄用條件的合法性欠缺主要表現在用人單位招聘條件之中具有非法事項。按照錄用條件的廣義學說，錄用條件的合法性欠缺主要表現在用人單位招聘條件之中、用人單位考核評價之中具有非法事項。用人單位招聘條件之中的非法事項，在司法實踐中比較多，具有對其進行討論的意義。用人單位招聘條件之中的非法事項，主要違反了第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十九次會議通過，自2008年1月1日起施行的《中華人民共和國就業促進法》的第三條規定。該法律條款規定，勞動者在就業過程中，不能被歧視。在一些用人單位的招聘條件中存在一些歧視條款。

（三）錄用條件的合理性欠缺

錄用條件的合理性欠缺與錄用條件的合法性欠缺，兩者非常相似。合法性欠缺是指缺乏法律依據或者違法。合理性欠缺是指缺乏法律依據，但不明顯違法，且存在不合理因素。按照錄用條件的狹義學說，錄用條件的合理性欠缺主要表現在用人單位招聘條件之中具有不合理事項。按照錄用條件的廣義學說，錄用條件的合理性欠缺主要表現在用人單位招聘條件之中、用人單位考核評價之中具有不合理事項。用人單位招聘條件之中具有不合理事項，在司法實踐中比較多，具有對其進行討論的意義。用人單位招聘條件之中具有不合理事項主要有外貌要求、婚姻和生育狀況要求、酒量要求等。

（四）解雇