處理好三個(gè)關(guān)系 完善國(guó)有控股上市公司獨(dú)立董事制度

吳剛梁

證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《上市公司獨(dú)立董事管理辦法》（以下稱《管理辦法》）于2023年9月4日生效。獨(dú)立董事制度是上市公司治理的重要制度安排，也是中國(guó)特色現(xiàn)代企業(yè)制度的重要組成部分。當(dāng)前，國(guó)有企業(yè)特別是中央企業(yè)的主要資產(chǎn)和業(yè)務(wù)都已經(jīng)注入上市公司。據(jù)統(tǒng)計(jì)，央企控股的上市公司貢獻(xiàn)了約65%的營(yíng)業(yè)收入和80%的利潤(rùn)總額。因此，深化獨(dú)立董事制度改革，進(jìn)一步規(guī)范與完善其運(yùn)作機(jī)制，對(duì)于提高國(guó)有控股上市公司質(zhì)量、推動(dòng)資本市場(chǎng)健康穩(wěn)定發(fā)展等方面，具有十分重要的意義。

目前，國(guó)有控股上市公司獨(dú)立董事制度存在一些比較突出的問(wèn)題，其中，部分問(wèn)題屬于資本市場(chǎng)普遍存在的共性問(wèn)題，而另一些問(wèn)題則是國(guó)有企業(yè)在改革和發(fā)展過(guò)程中所特有的。下面，筆者結(jié)合《管理辦法》及相關(guān)規(guī)定，探討一下國(guó)有控股上市公司獨(dú)立董事制度面臨的困境和改革路徑，歸結(jié)起來(lái)，就是需要正確處理好三個(gè)關(guān)系。

一是要處理好獨(dú)立董事與國(guó)有控股股東之間的關(guān)系。獨(dú)立性是獨(dú)立董事制度的本質(zhì)要求。獨(dú)立董事的主要職能是參與決策、監(jiān)督制衡、專業(yè)咨詢，維護(hù)上市公司整體利益，保護(hù)中小股東合法權(quán)益。要實(shí)現(xiàn)上述職能，獨(dú)立董事必須真正做到“兩個(gè)獨(dú)立”，既要獨(dú)立于管理層，又要獨(dú)立于控股股東。選聘方式是獨(dú)立性的源頭。筆者注意到，《管理辦法》從提名、資格審查、選舉、持續(xù)管理、解聘等方面全鏈條優(yōu)化了獨(dú)立董事選聘機(jī)制，特別是建立提名回避機(jī)制、獨(dú)立董事資格認(rèn)定制度等，重塑了獨(dú)立性根基。

但是，如果國(guó)有股東與管理層提名獨(dú)立董事的做法不能得到根本改變，還是很難從源頭上保證“兩個(gè)獨(dú)立”實(shí)現(xiàn)。國(guó)有資產(chǎn)是全體人民的共同財(cái)富，具有公共屬性。但是，這與上市公司作為公眾公司的公共屬性，不是一回事。從制度設(shè)計(jì)上看，國(guó)有控股上市公司的獨(dú)立董事是中小股東的代言人，主要維護(hù)中小股東的利益。中小股東利益與國(guó)有控股股東利益存在一定程度的對(duì)抗性。因此，獨(dú)立董事由國(guó)有控股股東提名存在角色沖突，容易造成“吃人家的嘴短”困境，難免淪為“花瓶董事”“人情董事”。

由獨(dú)立的第三方機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)遴選和評(píng)價(jià)獨(dú)立董事是科學(xué)有效的辦法。筆者注意到，《管理辦法》規(guī)定了中國(guó)上市公司協(xié)會(huì)負(fù)責(zé)上市公司獨(dú)立董事信息庫(kù)建設(shè)和管理工作，上市公司可以從獨(dú)立董事信息庫(kù)選聘獨(dú)立董事。顯然，“可以”是一種選擇，而不是強(qiáng)制性規(guī)定。筆者認(rèn)為，應(yīng)進(jìn)一步規(guī)定獨(dú)立董事由上市公司協(xié)會(huì)負(fù)責(zé)向社會(huì)公開(kāi)遴選和入庫(kù)，上市公司只能從人才庫(kù)中選聘獨(dú)立董事。同時(shí)，應(yīng)該規(guī)定獨(dú)立董事接受上市公司協(xié)會(huì)的考核與管理。國(guó)有控股上市公司應(yīng)將這種選聘方式作為一項(xiàng)硬性要求。同時(shí)，國(guó)資監(jiān)管機(jī)構(gòu)要以此加強(qiáng)對(duì)國(guó)有控股上市公司獨(dú)立董事選聘管理的監(jiān)督。

二是要處理好獨(dú)立董事與國(guó)有股權(quán)董事之間的關(guān)系。外部董事又稱“非執(zhí)行董事”。當(dāng)前國(guó)有控股上市公司的外部董事成員，除了獨(dú)立董事之外，還有國(guó)有股權(quán)董事。對(duì)于外部董事成員的構(gòu)成，《管理規(guī)定》要求上市公司董事會(huì)中獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)占三分之一以上，國(guó)有控股上市公司董事會(huì)中外部董事（含獨(dú)立董事）應(yīng)當(dāng)占多數(shù)。

需要指出的是，國(guó)有股權(quán)董事和獨(dú)立董事作為外部董事，在制衡內(nèi)部董事、監(jiān)督管理層方面，兩者的職能是一致的，都是為了解決上市公司“內(nèi)部人控制”問(wèn)題。但是，兩者的角色分工又存在一定差異。國(guó)有股權(quán)董事僅獨(dú)立于管理層，而不要求他們獨(dú)立于國(guó)有股東；相反，他們本身就是國(guó)有股東利益的代言人。因此，兩類董事的產(chǎn)生機(jī)制、津貼報(bào)酬和責(zé)任承擔(dān)方面應(yīng)有所不同。筆者認(rèn)為可以借鑒國(guó)外法人董事制度，即明確國(guó)有股權(quán)董事履職是一種職務(wù)行為，他們接受股東指示發(fā)表意見(jiàn)，不另行領(lǐng)取董事報(bào)酬，相關(guān)責(zé)任也由國(guó)有股東承擔(dān)。獨(dú)立董事則是自然人董事，個(gè)人發(fā)表獨(dú)立、專業(yè)的意見(jiàn)，領(lǐng)取報(bào)酬，個(gè)人擔(dān)責(zé)。

當(dāng)前國(guó)資體系國(guó)有獨(dú)資公司外部董事制度（含專職外部董事與兼職外部董事）已經(jīng)比較健全，但這些制度很難適用到混合所有制企業(yè)特別是上市公司。因此，有必要對(duì)國(guó)有股權(quán)董事進(jìn)行專門的制度設(shè)計(jì)。

三是要處理好董事會(huì)與黨組織之間的關(guān)系。按照改革要求，國(guó)有控股上市公司要落實(shí)“兩個(gè)一以貫之”要求。黨組織是法定治理機(jī)構(gòu)之一，發(fā)揮把方向、管大局、促落實(shí)的作用；董事會(huì)是決策機(jī)構(gòu)，承擔(dān)著定戰(zhàn)略、防風(fēng)險(xiǎn)、做決策的職能。如何厘清國(guó)有控股上市公司黨委（黨組）與董事會(huì)的權(quán)責(zé)邊界，是完善中國(guó)特色現(xiàn)代企業(yè)制度的重要內(nèi)容。

在國(guó)有控股上市公司的治理結(jié)構(gòu)當(dāng)中，黨組織與董事會(huì)二者是協(xié)調(diào)運(yùn)轉(zhuǎn)、有效制衡的關(guān)系，而非領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。要防止黨組織大包大攬，代替董事會(huì)決策，成為企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的決策和指揮中心，要支持董事會(huì)和獨(dú)立董事依法行使職權(quán)。實(shí)踐中，理順二者關(guān)系的關(guān)鍵，是將黨委會(huì)前置研究事項(xiàng)清單與董事會(huì)決策事項(xiàng)清單的范圍銜接一致，防止黨委會(huì)“架空”董事會(huì)。

獨(dú)立董事在理順董事會(huì)與黨組織之間的關(guān)系中發(fā)揮著獨(dú)特作用。獨(dú)立董事的黨組織關(guān)系不轉(zhuǎn)入任職企業(yè)，因此他們不是國(guó)有控股上市公司的黨委委員。此外，《管理辦法》規(guī)定了董事會(huì)審計(jì)委員會(huì)、提名委員會(huì)、薪酬與考核委員會(huì)中獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)過(guò)半數(shù)并擔(dān)任召集人。這些規(guī)定可以防止國(guó)有控股上市公司黨委委員與董事會(huì)成員出現(xiàn)高度重疊現(xiàn)象?？傮w上，與國(guó)有股權(quán)董事相比，獨(dú)立董事能夠更好地與出資人、黨組織保持“一臂之距”。因此，充分發(fā)揮獨(dú)立董事的作用，有助于厘清黨組織與董事會(huì)的權(quán)責(zé)邊界，提高治理效能。