跨境電商企業推單行為研究

蘇琳琳

（武漢大學法學院,湖北 武漢 430000）

跨境電商作為一種國際商業貿易模式，是指屬于不同關境的交易雙方，以電商平臺作為交易媒介，完成支付結算等一系列活動，最終借助跨境物流將商品配送至對方手中[1]。中華人民共和國海關總署統計數據顯示，2022年，我國跨境電商進出口額達到2.11萬億元，同比增長9.8%[2]。跨境電商的蓬勃發展驅動了科技創新、創造了就業機會、引領了消費潮流，同時也催生了一系列法規與政策。根據《商務部 發展改革委 財政部 海關總署 稅務總局 市場監管總局關于完善跨境電子商務零售進口監管有關工作的通知》（商財發〔2018〕486號，以下簡稱《通知》）之規定，跨境電商零售進口須由海關核驗訂單、支付單、物流單，即“三單”比對一致方可放行。一般來說，消費者先在跨境電商平臺上下單，由跨境電商平臺向海關推送訂單，同時委托支付企業和物流企業向海關推送支付單和物流單，最后由海關核驗“三單”，確保其一致后清關驗收。但在實踐中，許多跨境電商平臺并未與海關聯網，無法直接向海關推送訂單，于是出現了推單模式。

推單模式又稱引流或導流，是指由于境內消費者向境外商家訂購商品的電商平臺未與海關聯網，相關訂單信息不得不借助與海關聯網的電商平臺向海關推送，同時匹配支付信息、物流信息，經海關查驗達到“三單”一致的要求后通過跨境電商零售的方式進口[3]。推單行為是跨境電商平臺經營者為符合海關監管要求所作的變通之舉，有其存在的合理性，但由于訂單信息并非產生于實際向海關推送的跨境電商平臺，導致跨境電商零售進口行為在一定程度上脫離了海關的監管，存在偽造“三單”的可能。推單行為不符合跨境電商零售進口的監管要求，但是否動用刑法進行規制存在較大爭議。不可否認，推單行為存在偽造數據的可能，若放任不管恐有發展成走私犯罪的風險；但該模式為大多數中小電商平臺所采用，若全面禁止又會對市場和經濟產生不利影響。如何精準把控刑法介入的限度、辨別罪與非罪的界限、防控推單行為引發的合規風險，是經濟社會中法治治理的重要課題。

1 推單行為定性的實務爭議

廣義的推單是指所有向海關推送單據的行為，包括向海關推送虛假的訂單、支付單、物流單；狹義的推單是指將產生于真實跨境電商交易基礎上的訂單信息委托與海關聯網的跨境電商平臺向海關推送，同時匹配真實的支付信息、物流信息，以達到“三單”一致的要求。以下提及的推單行為均指狹義的推單行為。實務中對推單行為的定性爭議頗多，大致可以從合規性與合法性兩個層面進行考察。

1.1 推單行為是否合規

在推單模式中，訂單并非直接產生于向海關推送的跨境電商平臺上，因此在一定程度上使得跨境電商零售進口業態脫離了海關的監管，破壞了海關監管秩序；同時，推單模式下的支付單和訂單并非消費者的原始單據，而是內容一致的形式單據，海關難以監控數據的真實性，數據存在被篡改的風險[4]。這種擔憂不無道理，推單行為規范化的前提是加強對“三單”信息真實性的監控。

1.2 推單行為是否合法

有觀點認為，根據《通知》的規定，郵政企業、進出境快件運營人在滿足一定條件下具備推單的功能，這從政策層面為推單開了一個口，因此不能說推單行為一定違法[5]。從監管機構的角度分析，海關的監管重點是“三單”信息的真實性，在符合真實性的要求后，采用何種方式推單只是形式和方法的問題，既可以委托郵政企業、進出境快件運營人來推送“三單”，也可以委托與海關系統對接的平臺公司向海關推單[5]。從司法層面分析，由裁判案例來看，法官并未將推單行為認定為偽報貿易方式。例如，丁建東、裘波軍、陳浩亮等走私普通貨物、物品罪二審刑事判決書（〔2019〕浙刑終432號）中提到：雖然存在向海關推送的“三單”不一致事實，但涉案商品的實際買家也是國內個人消費者，實際占用個人年度采購額度，可以認定為符合跨境電子商務零售進口的范疇。

然而，部分地區的海關監管部門以委托推送的訂單并非實際產生于與海關聯網的跨境電商平臺為由，認定該訂單信息的產生并非基于真實交易，而是在原跨境電商平臺與境內消費者交易基礎上轉化而來的虛假單據；若無法提供與商品相關的交易信息、支付信息、物流信息，則將其認定為個人郵遞物品，該行為偽報貿易方式，將本應以個人行郵快遞方式（CC）申報進口的郵寄物品偽報成以跨境電子商務零售進口方式（BC）申報，因此將此推單行為認定為構成走私犯罪[5]。這種觀點過于片面，僅從形式上看委托推送的訂單產生于哪個跨境電商平臺來決定該交易信息是否真實，而沒有從實質上審查交易是否真實存在。

2 推單行為入罪之否定

推單行為形式上不合規基本已成實務界共識，但實質上是否合法尚未有定論。若認為推單行為合法，那么由于其違反了海關監管規定，則以行政處罰規制即可；若認為推單行為違法，那么在偷逃稅款達到一定數額的情況下，則可能構成走私犯罪。推單行為是否入罪應當從以下方面進行考量。

2.1 堅守刑法謙抑性原則

所謂刑法的謙抑性，是指在使用民事救濟或者行政制裁等其他手段能夠解決問題的時候，就應當使用其他手段；只有在具有不得不使用刑罰進行處罰的法益侵害或者威脅的時候，才可以將該行為作為犯罪，動用刑罰手段進行制裁[6]。要正確適用刑法的謙抑性原則，就必須準確劃定罪與非罪的界限。

根據學界的界定，法定犯又稱為行政犯，是指違反行政法規，侵害刑法保護的法益，情節嚴重的行為[7]。從該定義可知，行政犯具有行政與刑事雙重違法性，走私犯罪屬于典型的行政犯，不僅違反了行政法規，同時也侵害刑法所保護的法益。據此，可以將有瑕疵的行為根據瑕疵程度不同由低到高分為違規、違法、犯罪。違規是指行為違反了行政法規及其他規范性文件；違法是指行為違反了法律；犯罪是指行為不僅違反了法律，還侵害了刑法保護的法益，達到了入罪的門檻。

推單是違規行為的實例，其并不嚴格符合《通知》中“三單”一致的要求，但從效力位階上看，該文件屬于部門規范性文件，違反該文件的規定僅構成違規行為。《中華人民共和國海關法》（以下簡稱《海關法》）第八十二條對走私行為作了違法與犯罪的二元區分，第二款適用的是罰款、沒收違法所得、沒收非法財物等行政處罰措施；第三款適用的是《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第一百五十三條規定的刑事制裁措施。違規、違法、犯罪隨著行為的嚴重程度呈遞進關系，因此不存在合規、合法卻同時構成犯罪的行為。推單作為違規行為尚未達到《海關法》第八十二條第二款行政處罰的適用條件，更遑論適用第三款規定的刑事制裁措施。若將連行政處罰都難以適用的行為認定為走私犯罪，徑直以刑事手段進行打擊，是對刑法謙抑性原則的嚴重背離。

2.2 謹防刑法過分工具主義化

所謂刑法工具主義，就是把刑法的本質解釋為刑法只不過是國家用以達到特定功利目的的法律工具或手段，刑法過分工具主義化在立法上的體現就是過度犯罪化[8]。刑法理論家桑福德·卡迪什對過度犯罪化進行了初步闡釋：“利用刑法強制執行道德信仰、加強社會和商業服務、為警察提供額外的權力來控制社區[9]。”簡言之，過度犯罪化是指將不該由刑法規制的行為規定為犯罪。

推單行為廣泛存在的背后有其商業邏輯：一是基于節約成本的考量，大部分跨境電商平臺經營者為中小企業，而入駐阿里巴巴、京東等與海關聯網的頭部電商平臺需要繳納高額保證金、年費、技術費；二是基于維護客源的需要，部分中小電商企業缺乏對接海關的渠道，但擁有穩定的客源，為了避免客源流失，其和與海關聯網的跨境電商平臺合作，讓境內消費者仍在原網站上下單，而其將訂單信息委托其他平臺向海關推送，以達到順利通關的目的。若將推單行為入罪，則大量跨境電商企業將面臨刑事追責，依靠推單模式生存的中小電商企業將難以為繼，要么花費高昂的成本入駐頭部電商平臺，同時還要面臨客源流失的困境，要么退出市場。如此一來，原本百花齊放、蓬勃發展的跨境電商行業就會呈現出幾家頭部電商企業獨大的局面，加劇了市場壟斷。

德國刑法學家耶林曾說：刑罰如兩刃之劍，用之不得其當，則國家與個人兩受其害[10]。將推單行為入罪，不僅會讓中小電商企業難以生存，還會加劇市場壟斷，不利于整個跨境電商行業的發展，對于消費者而言更是存在選擇權減少、商品價格上升等危害，這些正是過度犯罪化的弊端所在。

2.3 認定犯罪應堅持形式與實質的統一

犯罪是刑法規定的具有嚴重社會危害性（法益侵害性）的行為，判斷推單行為是否構成走私犯罪的前提是準確界定走私犯罪的保護法益。從《海關法》第八十二條的表述看，走私犯罪侵害了海關監管秩序和國家稅收雙重法益。然而，將海關監管秩序納入走私犯罪的保護法益，存在將違反海關監管秩序的行政違法行為認定為刑事犯罪的風險。為避免模糊二者的界限，應將走私犯罪的保護法益界定為國家稅收利益。對于“打擦邊球”的行為，應從主觀和客觀兩方面實質審查其是否造成國家稅款損失。

2.3.1 實質判斷之一：主觀上不存在走私故意

在推單模式下，境內消費者向跨境電商企業下單，這些企業一般會在積累了一定數量的訂單后再將交易信息向與海關聯網的跨境電商企業推送，由后者代為向海關申報。在這個過程中，訂單顯示的賣方將由原平臺企業變成與海關聯網的平臺企業，而為了滿足“三單”一致的要求，就不得不改動原有的“三單”信息。推單模式是部分企業為了滿足嚴苛的監管規則所作的變通之舉，主觀上并不存在偷逃關稅的走私故意。

2.3.2 實質判斷之二：客觀上未造成國家稅款損失

由于純粹的推單模式不同于偽造“三單”，不存在偽報品名、價格、數量等交易數據的行為，因此客觀上是否造成國家稅款損失主要看行為人是否偽報了貿易方式，享受了不應享受的稅收優惠。

首先，在推單模式下，交易雙方分別為境內消費者與境外經營者，不符合企業與企業之間（B2B）的一般貿易形態。其次，推單模式中的商品系買賣合同的標的物，在交付給境內消費者之前，所有權并未轉移，且該商品具有貿易屬性，故不屬于個人郵遞物品。最后，從規范保護目的而言，海關之所以規定跨境電商零售進口必須符合“三單”一致的要求，是為了確保享受稅收優惠的商品僅限于跨境電商零售進口模式（B2C）中的商品，而推單模式中的買方確為境內消費者，享有稅收優惠資格，訂單上的金額也是真實交易下的金額，盡管形式上存在瑕疵，但實質上仍符合跨境電商零售進口模式，故不存在偽報貿易方式的行為。

犯罪的認定要堅持形式與實質的統一，將沒有實質性的侵害法益或者不具有法益侵害危險的行為認定為犯罪，既無必要性，也無正當性[11]。實施推單行為的企業主觀上無偷逃關稅的走私故意，客觀上未造成國家稅款損失，并未侵犯國家稅收利益，僅違反了海關監管秩序，以行政處罰規制即可，沒有必要也不應當作為犯罪處理。

3 推單行為合規風險的防控

合規風險源于法律風險，是指企業因違反行政法規、刑法而可能受到行政監管部門的處罰或者刑事責任的追究，以及由此所帶來的資格剝奪以及其他方面的損失[12]。有效防控推單行為帶來的合規風險，需要海關監管部門和跨境電商企業共同努力。

3.1 海關監管部門

現行監管規則存在的問題是對“三單”一致的要求過于嚴苛，對此有兩種解決思路：一是修改或重新頒布規范性文件，如在《通知》第一條中增設第（四）項“未通過與海關聯網的電子商務交易平臺交易，但與海關聯網的電子商務交易平臺能夠接受相關電商企業的委托，承諾承擔相應法律責任，向海關傳輸交易等電子信息”。二是對現行規范性文件作出解釋，如將《通知》第一條第（二）項“通過與海關聯網的電子商務交易平臺交易”擴張解釋為將與海關聯網的電子商務交易平臺作為實現交易的媒介，既包括直接在該平臺上下單，又包括借助該平臺推單。

如今的推單行為處于監管的灰色地帶，與其放任其野蠻生長，不如將其納入監管范圍。首先，可以為與海關聯網的跨境電商企業設定審查義務：核實交易雙方的資質與身份——是否分別為境外商家與境內消費者？進而判斷是否存在真實的交易關系。這樣既有利于減輕海關監管壓力，也有利于在推單前及時發現問題從而拒絕推單。其次，根據現行推單的應用情況設定推單模式適用的條件，例如，通過未與海關聯網的跨境電商平臺交易，且缺乏委托進出境快件運營人、郵政企業的客觀條件等。

3.2 跨境電商企業

為有效防控合規風險，跨境電商企業可以從以下五個方面參考美國企業合規框架以構建符合我國實際的企業合規制度：風險評估、行為規范、合規培訓、內部控制及盡職調查機制、企業高層承擔合規責任[13]。

（1）風險評估：企業應當對跨境電商零售進口的各個環節進行風險評估，并對容易滋生違法犯罪的環節進行重點把控。

（2）行為規范：企業應當制定行為規范，對跨境電商零售進口過程中的違法違規行為作出禁止性規定，并設定相應的懲罰性措施和內部考核機制。

（3）合規培訓：企業應當定期對全體員工進行合規培訓，要達到每個員工都充分熟悉企業合規制度的效果。員工需要對合規的紅線有精準的認識，并知曉違反合規制度后所應承受的紀律性制裁。

（4）內部控制及盡職調查機制：一是構建由董事會、監事會、經理層和全體員工等組成的內部控制架構。二是在進行投資、開展并購、發展客戶以及尋求第三方合作伙伴時，對相對方的背景、經營情況、違法違規經歷、接受處罰的情況展開專門性調查活動[14]。

（5）企業高層承擔合規責任：企業應當組建合規團隊或設置首席合規官，由其負責合規框架的制度化設計和貫徹落實。

4 結語

隨著信息技術的日新月異，跨境電商零售進口的商業模式亦時刻處于變動當中，法律法規與監管政策難免滯后于商業模式的發展。法律滯后性在互聯網時代日益凸顯，即便再怎么加快法律和政策的更新速度，這種困境依然存在，因此對于推單行為的監管關鍵在于轉變監管部門的理念——以糾正和引導為主，懲罰和打擊為輔。

面對外觀上有瑕疵的行為，監管部門應當謹慎處理。一方面，不能輕易將其納入犯罪圈，而應當從主客觀兩方面進行實質判斷。對于推單這種并未實質侵犯國家稅收利益的行為，最多以行政處罰規制即可。此外，也應充分考慮推單行為犯罪化給消費者、中小跨境電商企業，乃至整個行業和市場帶來的負面影響，處理案件要注重法律效果和社會效果的統一。另一方面，監管規則存在問題要及時糾正，以免過于嚴苛而對交易形成束縛。此外，建議將長期處于灰色地帶、具有合理性的推單行為納入監管范圍，推動其陽光化。

監管部門的態度固然重要，企業自身的合規建設也必不可少。推動企業合規制度落地生根，有利于企業發現問題及時整改，從而避免損失進一步擴大。通過監管部門的糾正與引導，同時加強企業的自我管理與監督，跨境電商零售進口行業必能行穩致遠，迸發出無限活力。