實質性解決行政爭議視角下確認違法判決適用的例外

摘要：在行政機關的行政行為存在違法性的情況下，是否一律適用確認違法判決較為模糊。以兩案為例，明確法院可以通過在訴訟過程中糾正、發送司法建議、在裁判理由中予以指正的方式，實質解決行政爭議。進而細化構成要件，提出“程序輕微違法”“沒有實際損害當事人合法權益”是確認違法判決例外的要素之一，在此基礎上法院對行政機關的行政行為予以指正，滿足形式要件，以達到糾正違法性的效果。法院經審理后認為沒有再作出確認違法判決的必要，才能作出裁定或判決。從爭議化解角度看，能夠平衡與協調各種利益之間的沖突，減少當事人的訴累，實質解決糾紛；從行政法治發展看，是向實質法治轉變，以求最大限度發揮已存在行政行為的社會效用，維護法律的安定性。

關鍵詞：實質解決行政爭議；糾正行為；確認違法判決

中圖分類號：D922.1? ? ? ?文獻標志碼：A? ? ? 文章編號：1672-0768（2023）05-0084-06

《行政訴訟法》第74條（ 1 ）及司法解釋中對人民法院判決確認違法情形予以規定，同時明確，在原行為或不作為已經得到改變之后，侵害原告合法權益的原行為或不作為就不再存在了，這時如果原告仍要求確認行政行為或不作為違法，從監督依法行政角度而言，法院判決確認違法未嘗不可。但在實務中，考慮到實質法治的要求，避免產生進一步的利益沖突，在考量原告自身的確認利益是否具有證明力，或在法院對行政機關的行為予以指正達到糾正違法性的效果后，法院也并非一律適用確認違法判決。

一、基本案情及裁判要旨

案一：

2014年7月4日，河南省商丘市梁園區政府為促進鄭徐客專高鐵建設項目順利實施，作出對項目國有土地上房屋進行征收的決定，原告朱秀云的房屋位于被征收范圍之內。同年9月5日，抽簽隨機選定的機構出具對朱秀云房屋征收分戶評估報告，并由梁園區政府房屋征收部門于2015年4月8日向朱秀云送達。梁園區政府根據征補方案確定的安置地點和安置原則，與朱秀云進行協商但未達成一致，后梁園區政府于2015年4月29日作出了商梁政征補（2015）53號房屋征收補償決定，并向朱秀云送達，但被其拒絕并訴諸法院。河南省商丘市中級人民法院認為被告作出的征收補償決定合法，判決駁回朱秀云的訴訟請求（ 2 ）。朱秀云不服提起上訴，河南省高級人民法院經審理后認為一審法院判決駁回朱秀云的訴訟請求并無不當，故判決駁回上訴，維持原判（ 3 ）。朱秀云仍不服，向最高人民法院申請再審。

經審理，最高院認為：“評估報告中對涉案房屋相關信息的記載雖然確有錯誤，但是，由于最終的評估結果較為充分地體現了房屋的客觀實際價值，因此，原審法院認定梁園區政府以該評估報告為基礎作出的房屋征收補償決定，沒有實際損害再審申請人的合法權益，進而對該征收補償決定予以認可，并無不當。至于朱秀云提出的《房屋情況調查復核表》未經本人簽字的問題，由于該程序性問題沒有影響到朱秀云的實體權利，故在本案再審審查階段不宜以此為由否定原審判決結論。”在本案中，被申請人沒有就涉案房屋相關信息與房屋所有權證記載的內容進行認真核對，導致房屋登記信息錯誤，并最終引發本案訴訟。原審法院對此未以適當形式予以指正，使朱秀云對人民法院相關案件的處理結果缺乏信任，最高院在裁定中予以指正，駁回了朱秀云的再審申請（ 4 ），盡管未適用確認違法判決，但實質性化解了爭議，達到了糾正違法性的效果。

案二：

2004年12月27日，涉案房屋登記的權利人沈化龍死亡。2017年4月25日，上海市閘北公證處認定涉案房屋由其兒子沈彬、配偶張芷英共同繼承。同年5月11日，沈彬、張芷英向上海市不動產登記局提出要求將涉案房屋的產權人進行變更登記。當月16日，上海市不動產登記局向沈彬、張芷英發出申請登記文件補正書，稱需要補交調整樓盤面積的原件正本。沈彬、張芷英不服，向上海鐵路運輸法院提起訴訟。上海鐵路運輸法院認為：“上海市不動產登記局因測繪部門提供的涉案房屋室號發生變化，房屋測繪面積減少導致需要補正，但在其有特定測繪部門進行測繪的情況下，不能消極要求申請人完成不可能的補正，一味要求申請人補正有推諉之嫌，也屬于不作為，因此該補正理由不成立。”在審理中，合議庭建議上海市不動產登記局委托測繪部門對涉案房屋進行復測，并依據復測結果通知沈彬、張芷英辦理登記，屬訴訟中上海市不動產登記局繼續履職，其不履職的違法性已被及時糾正，再作出確認判決已無必要，并以此為由判決駁回沈彬、張芷英訴訟請求（ 5 ）。沈彬、張芷英不服提起上訴，上海市第三中級人民法院認為在原審程序中被上訴人已委托測繪部門對涉案房屋面積進行復測，并依據復測結果通知上訴人辦理登記，原審法院認為已無繼續作出確認判決之必要，處理并無不妥。上訴人若其對面積復測結果持有異議，可以通過其他合法途徑另行處理。因此，判決駁回上訴，維持原判（ 6 ）。

上述兩個案例均屬于行政機關的行政行為存在違法情形，對比來看，兩個案件的當事人都是對行政機關作出的行政行為存在異議，案一中的行政違法行為沒有對當事人實際合法權益產生不利影響。案二中，行政機關的行政行為給申請人增加了負擔，屬于行政不作為，但在訴訟過程中已經繼續履職。

在實務中，即使是有確認違法判決，但也存在留有違法行為的情況，行為的違法性與有效性出現分離［ 1 ］。行政機關是消除違法行為還是僅修正違法判決，具有一定的裁量權，這種彈性的應對同時也是確認違法訴訟的特色。但從實質性解決行政爭議出發，留存的輕微違法行為，包括程序的輕微瑕疵，無法得到行政相對人的理解，且容易產生矛盾糾紛的反復，因此，人民法院并非一律適用確認違法判決，而是在審理過程中予以釋明、補正，甚至是建議行政機關繼續履職，以糾正行政行為的輕微違法性，在此情況下，法院認為對行政機關的行政行為沒有再作出確認違法的必要。

二、程序輕微違法作為不必繼續作出確認判決的基礎條件

案一中一審、二審及再審未對申請人的訴訟請求予以支持的主要理由為法院對行政機關以評估報告為基礎作出的房屋征收補償決定予以認可［ 2 ］，盡管房屋登記信息出現錯誤，且在行政機關作出行政行為過程中存在一定的程序問題，但對當事人實際合法權益沒有產生影響。因此，“程序輕微違法”“沒有實際損害當事人合法權益”成為作出確認違法判決例外的理由。現行《行政訴訟法》中的規定是對確認違法判決訴訟的推進，適用的理由亦為“程序輕微違法”“沒有實際損害當事人合法權益”，但其目的為避免行政行為的撤銷造成更大的影響。案一對于該兩點理由的適用目的盡管與法律規定的目的不同，但深究其緣由，也是沒有作出相應確認判決的必要性，因此以現有案例、判決、解釋對“程序輕微違法”“沒有實際損害當事人合法權益”兩項判定理由予以理解是可行的。

“程序輕微違法”是指行政機關的行政行為雖然違反了法定程序，但這種程序并不是作出行政行為時主要程序或者是關鍵程序，也不會對相對人實體權益造成影響，只是造成了行政行為在程序上的某種缺陷（ 7 ）。這個觀點認為識別標準主要是“關鍵程序”與“實體權益造成影響”。多位學者基于大量判例研究，總結出程序輕微違法的多種情形，主要有超出法定期限、行政程序顛倒、未履行告知義務、未進行公告、送達方式不當等情形，對兩個識別標準有較為深入的闡述，但在學理上并未有所提煉［ 3 ］。就文義解釋而言，“輕微”與“嚴重”“程度大”為相反之意，其中對于程度輕重的判斷有自由裁量空間；從體系解釋角度，其被包含于“違反法定程序”這一概念之中。因此，在行政訴訟裁判方法的邏輯體系中，確認違法判決本身就是撤銷判決的一個“補充判決”，它的法構造是，本應適用撤銷判決情形加上法律特別規定［ 4 ］。故“嚴重違法法定程序”與“程序輕微違法”是“行政程序違法”的二個分支概念，對于一個嚴重違反法定程序的行政行為，撤銷判決是多數情況下應當適用的，而也只有在不產生實質影響的程序違法情況下，才有探討適用“確認違法判決”的可能性。此外，考慮到“瑕疵”一詞會有引起“合法不合理”的矛盾以及規避“違法”的可能性，故在判決中使用“違法”的表述。

“對原告權利不產生實際影響”的認定，也存在不同的表述，該要件與“行政程序輕微違法”共同構成了適用確認違法判決的必要條件。焦明君、魯昌松認為，這涉及到舉證責任的分擔問題，在實務中“幾乎沒有當事人能夠舉證其實際權利受到的具體影響”［ 5 ］。吳敏以時永洲與大連市城市管理行政執法局行政強制上訴案（ 8 ）中的判決表述為例，認為在司法實踐中權利主體不僅限于法條表述的“原告”，還包括第三人。原告權利應當包括人身權、財產權等實體性權利，同時對于權利的影響應當包含實際或者必然的影響。

綜合看“程序輕微違法”“對原告權利不產生實際影響”兩個層次，在第一個層次下可以將“確認違法判決”納入考量，但在一定條件的加入后，使行政行為本身達到第二個層次，那就不存在“確認違法判決”的必要性。法院在裁量時，對于是否能夠繼續履行或糾正，應當考慮可能性、必要性和適當性。首先，法院作出的司法建議、在裁判理由中說明的內容必須是法律上容許的，并且是事實上可能的。如果行政機關的繼續履行或者糾正已經沒有事實上的可能性，同時在法律上也沒有相應的依據說明法院能夠作出相應的行為，那么法院也不應該建議行政機關糾正，而應當作出相應判決。其次，應當是必要的。如果行政機關糾正的必要性已經不存在，或是行政機關自查中已經意識到了處理的問題并進行了自糾，也就不存在必要性了。最后，應當是適當的。例如在案二中行政機關在訴訟中對行政行為進行糾正，達到繼續履行的事實狀態。法院對有能力處理的問題之間作出適當的建議，可以消除潛在的爭議，有利于實質性解決糾紛。

三、糾正、繼續履行作為不必繼續作出確認判決的形式要件

“無效”“撤銷”“確認違法”是實務中針對行政行為效力所堅持的模式，對“程序輕微違法”的行政行為作出確認違法判決也避免了撤銷行政行為可能出現的尷尬情況。但一味適用上述模式，針對具有輕微程序違法的行政行為直接作出確認判決，實際是一種“宣誓性”的判決，對實質解決爭議的作用不大，仍然無法有效解決行政相對人的訴求，會造成訴訟資源的浪費。“確認違法判決只對被訴行為的合法性與否作出評價，而對事關行政法律關系存亡的被訴行為效力問題未作直接評價。”［ 6 ］因此，糾正、繼續履行作為確認違法判決作出后對行政機關的附加要求，能否在行政訴訟過程中加以適用？案一、案二中法院提出應當采取的“指正”“繼續履行”“糾正”的審判建議、裁判理由是否屬于學者支持設立的補正制度？

從補正制度的起源發展來看，1976年《德國聯邦行政程序法》（ 9 ）中規定了補正制度，通過列舉的方式限于規定五類行政行為可以補正和治愈，從列舉的補正的適用范圍看，盡管沒有使用我國的“程序輕微違法”的概述表達，但顯然也是屬于在程序上有瑕疵的違法行政行為。但是在法條中對于能夠提出補正的階段是有規定的，其中四類只允許在前置程序結束前，或未提起前置程序時，在提起行政訴訟之前補作。日本行政法上規定的補正制度采用的是“瑕疵的治愈”的表述，在行政行為作出后，進行追加、補充所欠缺的要件——通常是程序性及形式性的要件，其結果確實是使瑕疵消除。從理論上看，在行政行為存在輕微瑕疵時，從法的穩定性和防止行政浪費意義上來說，維護行政行為效力、承認治愈的可能性是比較有利的選擇［ 7 ］。臺灣的行政法上亦規定了五種補正情形，并強調治療僅限于可補正的程序瑕疵。盡管我國尚未建立補正判決，但從各國的補正制度來看，大多都強調補正僅限于程序上的瑕疵，對于實質上的違法行政行為沒有具體的闡述，而且補正在何種情況下，在行政訴訟哪個階段可以適用也有較為明確的規定。因此，上述案件法院裁判理由中使用的“糾正”“指正”“繼續履行”不能說是行政行為的補正制度，只能認為其在本質上與行政行為的補正制度有共通之處。

案一、案二中法院在裁判理由中予以釋明、在行政訴訟案件審理中通過建議的方式由行政機關自愿決定是否繼續履行或是糾正的行為，比起將其界定為行政行為的補正，更應當借鑒日本行政法上的治愈，是一種糾正行為，是行政機關在訴訟過程中對存在問題的修正和治理。在兩案中，法院的裁判不同于理論上提出的補正制度主要在適用階段不同、補正手段不同、行政判決定性不同等方面。法院實務的裁判主要是在行政訴訟案件審理中進行糾正、指導，對于案件的判決最終也未以確認違法判決的形式作出，因此也不滿足補正判決依附于確認違法判決的輔助判決的性質［ 8 ］。

因此，法院的裁判要點應當屬于行政行為的糾正，仍屬于行政行為的繼續履行，盡管不能用補正制度進行理論上的說明，但其存在的必要性和理論價值與補正判決有異曲同工之妙。其一，從行政法治的趨勢看，由形式法治向實質法治轉變，在實質法治下，不過多限制行政的方式與手段，反對極端的程序本位主義和程序獨立價值，不輕易地以輕微瑕疵尤其是程序瑕疵而否定行政行為的效力，以求最大限度地發揮已存在行政行為的社會效用［ 9 ］。本著維護法律的安定性和保護公共利益的目的，強調爭議的實質解決，平衡與協調各種利益之間的沖突，減少行政相對人的訴累，通過法院的糾正、協調與建議，擺脫形式法治的死板教條，也避免行政的隨意性，實現實質法治。其二，糾正行為是兼具公正和效率的司法建議。從兩案來看，糾正行為發生在行政訴訟過程中，一方面法官對案件事實明確之后作出糾正行為的判斷，是經過雙方舉證、質證等具有公正性的審理程序的，另一方面，在審理過程中對輕微違法程序予以糾正、發送司法建議或者在裁判中予以指出，有利于行政機關及時知曉行政行為瑕疵所在，并作出及時的糾正，從而解決行政相對人的訴求，提升行政效率。其三，能夠有利于公共利益與個人利益之間的平衡，如果一味作出撤銷判決或者確認違法判決，那在具體行政行為中，無疑將損害行政行為所代表的公共利益，相對于行政瑕疵所侵犯的權益，甚至在更大程度上會侵害相對人的權益［ 10 ］。糾正行為作為行政行為的一部分，能夠實現、維護和增進公共利益。在實務中，最高法院通過案例釋明糾正的形式可以是在裁判理由中予以指出，發送司法建議等方式，形式要件來看是具有多樣化的，但也應當滿足一些實質要求。

四、有效糾正行為作為不必繼續作出確認判決的實質要件

糾正行為的提出依賴法院對案件全面審查，同時法院通過多種方式予以糾正，行政機關作出相應處理后，法院仍需對行政行為進行審查，確保糾正的行為是有效的、沒有再適用確認違法判決的必要。就上述兩案來看，法院主要是糾正行政機關的不作為以及對程序性的違法予以指正。其中涉及“不作為”的概念，如何糾正、如何判斷其作為后對相對人合法權益不產生實際影響。

不作為指“當為而不為”，是行政主體沒有遵照硬性的法律規定，消極地不去履行法律、法規授予其的工作職責，是一種被動、懈怠的違法［ 11 ］。有學者認為，只要行政機關在程序上是積極的作為，無論實體內容是作為還是不作為，但實務中行政機關的行政行為不僅包含實質和形式均不作為的情況，更存在采取了形式上的行政行為，但未從實質作為的行政行為，在案二中行政機關形式上發出補正書，不滿足不作為的情形，但實質是一種行政不作為，這該如何判斷？

有學者提出，行政不作為表現為主體特殊性、行為消極性、結果上的間接影響性和直接產生行政法上的效力［ 12 ］，開始將程序和實體結合起來作為判斷行政不作為的標準。基于服務政府的意義，行政職權行使的考慮，有學者提出形式作為而實質不作為的行政行為，其構成要件包括行政主體負有法定義務，形式上有作為表現，實質上沒有達到法定的目標，而且這種未達成是行政主體具有達成的可能性而由于其主觀上的原因造成的［ 13 ］。針對此類行政行為，法院能夠判斷出行政主體有達成法定目標的可能性，而由于其主觀上的原因怠于履職，會增加行政相對人負擔，直接導致目標實現不具有可能性，但在司法建議下予以糾正后，法定目標能夠實現并且不會對行政相對人合法權益造成影響。在這種認知下，法院應當通過發送司法建議的方式，在行政訴訟過程中實現行政行為的糾正、繼續履行，達成沒有必要繼續作出確認違法判決的程度。

也有法院在實際審判中，對于沒有必要作出確認判決的情況表述為沒有“訴的利益”。“訴的利益”概念設立初衷是為了防止訴權的濫用，具有訴的利益是當事人行使訴權的基本要件，也是法院判斷起訴能否進入實質審理程序的前提［ 14 ］。在糾正行為后，如果不存在相對人的權利或行政法律關系的不確定的法律狀態已經現實存在或立即到來，包括該種狀態已經得到糾正，那就不存在訴的利益，也就沒有對相對人訴訟請求予以支持的必要性。當下很多訴請中行政相對人有一個誤區，認為“訴的利益”包含將來利益。在輕微受損的利益被行政機關糾正后，依然請求法院確認行政機關違法，其主要目的是想要憑借確認違法判決“固定”證據，更易達到獲得國家賠償的目的。如果觀念成立，意味著司法權在行政行為作出之前就提前介入行政權中，容易造成司法權的僭越。因此，比起“訴的利益”，使用“無繼續作出確認判決之必要”的表述更妥帖。

總之，糾正行為作出的前提的行政行為存在瑕疵，但仍存在繼續履行的基礎和合法的可能性。首先需要明確糾正行為只有在需要“查漏補缺”的時候才有存在的必要性［ 15 ］，如果已經不滿足“程序輕微違法”“對原告權利不產生實際影響”兩個要件，就應當作出撤銷判決。其次，糾正后應當能夠達到沒有必要作出確認違法判決的程度，即糾正行為是有效的，否則仍應作出確認違法判決以保障相對人的合法權益。其中，針對沒有必要進行糾正的程序上的問題，主要是程序的瑕疵不會對實體內容產生實際影響。糾正行為作出的時間可以在行政訴訟案件審理過程中，也可以在最后裁判建議中給出，應當由合議庭作出并交由行政機關實際落實。

法院在行政機關不作為的情形下應當發揮審判機關的積極引導作用，一方面應當嚴格審查標準，調整審查重點，著重審查行政機關在面對行政相對人的請求時是否實質作出行為以作出回應，避免行政機關的“有所作為”使其免于實質上的審查，致使行政相對人的行政請求通過行政和司法雙重程序仍然得不到解決［ 16 ］。另一方面，法院對于案件審理應當是全面審查，不僅僅局限于相對人的訴訟請求。訴訟請求是相對人表達爭議的一種請求形式，法院在對實質內容進行審查后，在受行政法精神和現實需求的影響下，如果認為有必要作出相關的司法建議，并且該建議能夠解決行政爭議，進而免于反復的訴訟，即使建議有超越訴訟請求的可能性，也應當予以認可和支持。

五、結語

司法機關作為行政相對人和行政機關之間的主體，具有中立地位，能夠全面了解案情，認清雙方的矛盾所在，同時也可以裁判者的角色對雙方的行為進行批評指正。如此優越之地位下，比起一味作出撤銷判決、確認違法判決，明確指出問題、提出糾正建議、督促行政機關改進和完善行政行為顯然更有利于行政法治的發展與進步。依據現有的司法判例總結的三要件在一定程度上能夠為判決的多樣性提供思考，但仍存在法律概念不確定，類型適用性不強等問題。如何將司法機關為實質解決爭議作出的判決上升為規范化、系統化的規則，使其明確、具體且便于執行，是未來需要面對的問題。

注釋：

（1）《中華人民共和國行政訴訟法》第七十四條規定：“行政行為有下列情形之一的，人民法院判決確認違法，但不撤銷行政行為：（一） 行政行為依法應當撤銷，但撤銷會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的；（二） 行政行為程序輕微違法，但對原告權利不產生實際影響的。”

（2）河南省商丘市中級人民法院（2015）商行初字第260號行政判決書。

（3）河南省高級人民法院（2016）豫行終442號行政判決書。

（4）中華人民共和國最高人民法院（2017）最高法行申329號行政裁定書。

（5）上海鐵路運輸法院（2017）滬7101行初1087號行政判決書。

（6）上海市第三中級人民法院（2018）滬03行終401號行政判決書。

（7）《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第43條第1項中規定，有“嚴重違反法定程序收集的證據材料”的情形，屬于《行政訴訟法》第43條第3款規定的“以非法手段取得的證據”。

（8）遼寧省大連市中級人民法院（2017）遼02行終547號行政判決書。

（9）《德國聯邦行政程序法》第45條第1款規定：“不導致第44條規定無效的對程序或形式的違反，在下列情況中視為補正：（1）事后提交行政行為所需要的申請；（2）事后提出所需要說明的理由；（3）事后補做對當事人的聽證；（4）須協作的委員會事后作出行政行為所需要的決議；（5）其他行政機關補作其應作的共同參與。”

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［責任編輯：馬好義］

收稿日期：2022-03-02

作者簡介：楊琳（1998-），女，江蘇無錫人，華東政法大學法律學院碩士研究生，主要從事憲法學與行政法學研究。