第三方回購模式下“明股實債”財稅問題探討

萬慧敏 史小潔

摘?要：“明股實債”作為一種創新型的融資方式，各方對其界定存在爭議。結合現有司法實踐、稅務規定、會計準則不同定義，本文在介紹“明股實債”交易性質的基礎上，歸納了兩種典型模式，重點分析了第三方回購模式下的“明股實債”的財稅問題，結合案例分析其財稅處理，最后提出了相關建議，助力解決“明股實債”的稅會差異問題。

關鍵詞：第三方；回購模；財稅

中圖分類號：F23?????文獻標識碼：A??????doi：10.19311/j.cnki.16723198.2023.19.052

1?“明股實債”發展現狀

實務中，“明股實債”并非專業法律術語，屬于金融市場通俗理解而發展的詞匯，通常被認為是從形式要件上看為股權投資，但經濟實質體現為一種借貸關系的創新型融資方式。

1.1?融資交易性質存在爭議

股權交易性質。若根據投資協議，投資方在市場上以公允價值取得被投資方的股權后，在工商行政部門辦理股權變更登記，甚至委派董事參與被投資方的重大事項決策，司法通常會認定股權轉讓合同有效，并進一步認定為“股權轉讓+回購”形式的股權投資。

借貸交易性質。自2019年出臺來，聚焦最新最熱點的民事審判實務的經驗，體現了政策監管風向性的文件——《全國法院民商事審判工作會議紀要》（簡稱《九民會議紀要》），將“明股實債”被界定為借款+擔保（以股權為標的）債權債務關系。根據固定收益、回購條款，名義股東等投資協議條款，提升了監管主體將“明股實債”界定為“名為股權轉讓，實際為借貸”的概率。

1.2?不同監管主體定義不同

2017年中國證券投資基金業協會為控制房地產融資風險，發布嚴苛的資管4號文，按照審慎監管原則，明確界定“明股實債”為債權投資性質。認為明股實債是投資收益與被投資方經營成果不相關，實施保本保收益的約定，同時規定被投資方定期向投資方支付固定金額的回報或者費用，達到約定條件后，被投資方實施贖回、支付本息的行為，實際操作中通常存在自身或者第三方回購、對賭協議、定期分紅等關鍵條款的應用。

中國銀行業監督管理委員會規定，“明股實債”是指投資雙方的約定被投資方需在未來以溢價回購股權的融資方式。

國家稅務總局2013年第41號公告（以下簡稱“國稅41號公告”），主要針對是混合性投資問題，“明股實債”作為具備權益和債權雙重性質的業務，五項條件全部符合后才能判定為債務性質，投資方將收到的利息收入繳納企業所得稅，被投資方將支付的利息支出企業所得稅稅前列支。

2019年《九民會議紀要》闡述了“明股實債”的兩個邏輯，交易邏輯是投資方以合理對價獲得被投資股權后，約定期滿后，被投資方或第三方遠期回購，并償還投資方本金和收益。法律邏輯是簽訂股權轉讓和回購合同，且不存在主債權合同。明股實債的出現主要是規避監管，增強表內融資能力，降低財務杠桿，因此被大量應用。

2?“明股實債”主要模式

在實務操作中，“明股實債”最突出的特征就是自身復雜的嵌套設計和隨著經濟業務發展越來越多樣化的交易模式。但剝離層層嵌套，“明股實債”模式主要可以總結歸納分為被投資方回購和第三方回購兩類。

2.1?模式I：被投資方回購

該模式下，投資方增資被投資方，雙方投資前明確本金和一定的溢價比例計算回購價格，并約定未來某一時點回購股權。被投資方自身承擔償付本息/回購義務，債權債務關系較為簡單。

2.2?模式II：第三方回購（被投資方股東回購）

第三方，即被投資方的股東/實際控制人直接承擔償付本息/回購義務，被投資方不再承擔該義務。模式II屬于目前主流的“明股實債”模式，應用中更普遍，交易結構也更復雜。所以本文重點剖析分析該模式的財稅處理。

3?財稅處理分析

3.1?會計處理依據

“明股實債”中主要涉及4個文件：2017年企業會計準則第22號（CAS?22）、第37號（CAS?37）——金融工具確認和計量和列報、2021年《會計監管指引1號》、2022年《金融負債與權益工具的區分應用案例》。

企業會計準則第37號，在區分金融負債和權益工具時，給出了界定為金融負債的三個原則：原則一不存在無條件交付現金或金融資產的合同義務；原則二交付可變數量的自身權益工具結算的非衍生工具合同；原則三運用自身權益工具結算的非衍生工具合同，且固定數量的自身權益工具交換固定金額的現金或者衍生工具。

對于附回售條件的股權投資，證監會在《會計監管指引1號》指出對于附回售條款的股權投資，投資方在享有普通股股東同等權利的基礎上，還可以行使一定比率收益的對價將該股權回售給被投資方的回售權。因此，根據不同投資比例和對被投資方的影響程度，投資方可以將其投資作為長期投資或者金融資產（FVTOCI）會計處理，被投資方按照CAS?37原則一應該作為金融負債處理。

3.2?稅務處理依據

國稅41號是稅務監管部門2013年針對企業混合性投資業務出臺的，“明股實債”作為具備權益和債權雙重性質的業務，使用條件過于嚴格，必須五項條件全部滿足，才能認定為債權性投資，5項條件主要從是否約定了固定利率，是否定期付息，期滿后是否支付本息或者贖回股權，是否對被投資企業實施控制（包括所有者權益的所有權、經營管理權、選舉權等）做出了明確的規定。

《營業稅改征增值稅試點實施辦法》（財稅［2016］第36號），以下簡稱“36號公告”將“明股實債”投資從是否支付固定利息角度出發，認為凡是貨幣資金投資收取的固定利潤或者保底利潤的投資方式，投資方收到的利息收入應該按照貸款服務項目稅率繳納增值稅，轉讓的差價征收增值稅。

3.3?股權性質下的財稅處理

根據形式要件以名義股權界定為股權投資性質，盡管投資方不承擔被投資方虧損風險，但從被投資方獲取的回報仍以被投資方盈虧為限，金額不固定。只是獲取固定回報是由被投資方大股東兜底。因此，被投資方根據形式要件，以名義股權處理，其股利分配作為稅后利潤分配處理，被投資方股東在回購環節產生的利得或損失等作為減資處理。當被投資方經營效率好，盈利能力強，實際分紅遠遠超過投資協議中投資方要求的固定收益率時，扣除按照股權比例的分紅后，被投資方股東獲得的超額分紅應作投資收益；當被投資方經營不善持續虧損，無法分紅時，完全無法履行投資方要求的固定投資收益率義務，此時，被投資方股東履行的補足義務作為投資損失處理。

“明股實債”之模式Ⅱ不能同時滿足41號公告5個條件，且對于第三方回購，41號公告規定存在空白點，因此模式Ⅱ將不能按債權業務進行所得稅處理，很可能會被認為是股權業務。對贖回時贖價與投資成本之間的差額征收企業所得稅。

3.4?債務性質下的財稅處理

按照實質重于形式原則界定為金融負債債務性質。投資方股利分配按照借款費用處理，被投資方股東承擔還本付息/回購義務。從集團整體來看，仍是一項對外負債，因此被投資方的股東將其作為對外負債進行會計處理，同時與被投資方收到的投資款進行往來掛賬處理。

投資方一方面需將收到的利息收入按36號公告按照貸款服務項目稅率繳納增值稅，轉讓的差價征收增值稅，另一方面將收回的投資本息按41號公告規定對贖回時贖價與投資成本之間的差額繳納企業所得稅，容易導致重復征稅問題。被投資方的股東的還本付息/回購義務，卻因為不符合41號公告不得作為財務費用稅前列支，也需繳納企業所得稅。

4?案例分析

集團公司A公司投資成立了C公司，C公司為全資子公司。曾成立2年后，C公司引進了機構投債者B公司。三方協議約定B公司對C公司出資5億元，C公司對B公司派出一名董事，參與經營管理。B公司每年獲取固定回報率5%；5年后，B公司所持股權由A公司回購（回購價格=5000*（1+5%*5）-C公司實際從B公司獲得的分紅款）；C公司工商部門進行了股東變更登記，變更后的股東為A公司、B公司。被投資方C公司仍然將其實際實現的利潤按股權比例分配給A公司和B公司，B公司從C公司取得的利潤分配以約定5%的固定回報為限，如超過5%，則超出部分歸A公司，如不足則由A公司補足差額。

4.1?會計分析

該案例屬于模式II拓展升級，由被投資方股東支付直接承擔還本付息/回購義務，升級為還本付息/回購義務由AC公司共同承擔，C公司承擔分紅義務，同時A公司存在補足分紅義務。

投資方B公司，在增資時應將其視為“交易性金融工具”進行會計處理。此處參考證監會《監管類1號》文，考慮特殊股權投資附帶的回售權，會導致投資方享有的權利和義務以及承擔的風險與普通股股東有顯著差異，投資方應將投資作為金融工具核算，分類為FVTOCI。

A公司作為C公司的股東處理更復雜。A公司認為該筆業務為“明股實債”，從A公司和C公司整體來看，是支付5%的固定利息，但是B收到固定回報的形式上為一部分是C公司以分紅形式給出，另一部分A公司補足。A公司的補足義務為一項需用現金支付的潛在的合同承諾義務，A公司承擔的回購B公司股權的義務實質上為A公司向B公司簽出的一項看跌期權，在A公司個別報表層面應當將其確認為一項衍生金融負債，按照該看跌期權的公允價值計量，具體如表1。

4.2?增值稅和企業所得稅分析

關于增值稅，稅務更傾向于認定為交易實質為A公司向B公司借款5000萬，然后增資C公司，最終由A公司回購。B公司名義上為投資產生的收益，但實質上構成借款利息收入。根據財稅〔2016〕36號、財稅〔2016〕140號，B公司按照貸款服務對利息收入繳納增值稅；C公司正常分紅，但是A公司補足部分是否作為稅前列支存在爭議。

本案例不滿足國稅務2013年第41公告5項條件，一方面，國稅41號公告本身存在缺陷，適用條件未包含第三方贖回；另一方面，A公司不是資金的實際使用方，因此稅務上更傾向于不認同A公司的補足義務為債務性質的利息（交易性金融負債的公允價值變動損益）列支，作為企業所得稅調整項目，計入當期應稅所得額并計算納稅。

5?建議

在資本市場監管日趨嚴格的背景，盡管“明股實債”自身嵌套設計復雜性和備受財稅爭議，但不可否認其確實能有效緩解資產負債率高的融資困境，切實解決籌資需求，具有重要應用價值，針對實際操作中的問題，提出以下建議：

（1）投資主體視角，對于“明股實債”的風險問題，投資方、被投資方、第三方等交易主體應當通過交易結構和合同條款設計來規避相關風險，為“明股實債”業務選擇出合適的財稅處理方法。同時，加強投資主體與監管部門、稅務機關溝通，確保財稅處理符合監管要求，促進“明股實債”的投融資方式在資源配置中的正向作用。

（2）監管主體視角，建議健全“明股實債”交易業務中不同稅種的稅務處理，做好銜接，避免同一業務不同稅種出現“雙標”的判斷。一是擴大41號公告的企業所得稅適用范圍。明股實債交易模式隨著經濟業務發展越來越多樣化，為更好地指導實踐工作，41號公告應該放松5條限制，比如針對明股實債交易更加精細化、個性化的稅務處理規定。二是擴大增值稅中保本保息的定義范圍。實際操作中，明股實債業務協議不會將保本承諾條款明確說明，但是按照實質重于形式的原則，經濟實質是具有剛性兌付性質的，所以仍要繳納增值稅。

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