電子商務平臺濫用相對優勢地位行為的違法性辨析

陳可 侯利陽

摘 要：電子商務平臺在互聯網經濟時代尤為重要，已經成為網絡交易中的主要市場主體。但是由于電子商務平臺市場力量過于強大，導致其與平臺內經營者之間的力量過于懸殊，進而引發二者之間的談判地位失衡?！吨腥A人民共和國電子商務法》第三十五條作為規制這一問題的法律條款在其中發揮著重要的引領作用。該法律條款從濫用相對優勢地位的角度出發，規定電子商務平臺不得進行不合理限制、附加不合理條件或者收取不合理費用。但是對于如何理解“不合理”卻始終沒有釋明，導致該條款在司法實踐和行政執法活動中無法得到有效適用。本文結合電子商務平臺的發展特性以及特有的市場結構，從繼續性合同角度出發，探討電子商務平臺與平臺內經營者之間的非對稱依賴關系，在繼續性合同和非對稱依賴關系的基礎上對電子商務平臺與平臺內經營者之間契約的不完全性展開分析，并結合二者之間交易關系的特殊性，從再交涉義務以及專用資產損害性兩個方面對何為“不合理”進行解讀。

關鍵詞：電子商務平臺；相對優勢地位；繼續性合同；再交涉義務；專用資產損害性

中圖分類號：F713.36 文獻標識碼：A 文章編號：1000-176X（2023）09-0070-11

基金項目：國家社會科學基金重點項目“平臺經濟領域的反壟斷與規制研究”（22AFX018）

隨著平臺經濟的興起，采用電子商務進行交易逐漸成為主流趨勢。每年電子商務平臺舉辦的“雙十一”“618”等活動都形成了龐大的流量，產生了巨大的經濟價值，但與此同時，電子商務平臺的發展也帶來諸多法律糾紛。由于電子商務平臺匯聚了大量的數據、擁有平臺優勢，其談判地位與日俱增，因而在電子商務平臺與平臺內經營者進行交易的過程中，電子商務平臺所具有的市場優勢地位為自身增加了談判籌碼，導致其在與平臺內經營者之間的談判中易占據優勢地位，從而引發大量法律糾紛。為了規制這一問題，《中華人民共和國電子商務法》（后文簡稱《電子商務法》）出臺，其第三十五條用于調解電子商務平臺與平臺內經營者之間的法律關系。但是由于這一法律條款設置得過于模糊，導致在適用性方面存在標準不清以及可操作性不強等問題，給司法和執法實踐帶來諸多不便。《電子商務法》第三十五條從濫用相對優勢地位的角度出發，規定電子商務平臺不得進行不合理限制、附加不合理條件或者收取不合理費用，但是對于何為“不合理”卻未進行具體的釋明，這導致《電子商務法》第三十五條至今無法在司法案例中適用。不僅如此，在《中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》中也提到互聯網平臺領域的濫用相對優勢地位制度，并著重強調互聯網平臺不得對交易相對方“進行不合理限制或者附加不合理條件”。①可見，互聯網平臺濫用相對優勢地位行為引起廣泛關注，但上述兩部法律均未對何為“不合理”進行具體規定，而對何為“不合理”的解釋直接關乎兩部法律能否落地實施。本文從“不合理”認定標準的角度出發，對《電子商務法》第三十五條予以分析和細化。對于這一條款的解讀，不僅有助于厘清電子商務平臺與平臺內經營者之間的交易關系，還有利于規范電子商務平臺的商業行為，為建立公平的市場競爭秩序提供支持。

一、問題的提出

《電子商務法》自制定實施以來引起了廣泛關注，其中第三十五條尤其引人注目。學術界爭議的焦點在于《電子商務法》第三十五條是否為濫用相對優勢地位條款。雖爭議頗多，但是更多的學者傾向于將此條款認定為濫用相對優勢地位條款，而且《電子商務法》起草組在進行解讀時也將此條款指向濫用相對優勢地位制度[1]?！峨娮由虅辗ā返谌鍡l本身并非屬于競爭法規范，而是處理電子商務平臺與平臺內經營者之間交易關系的法律規范[2]。具體來說，這一條款作為對電子商務平臺進行規制的條款，主要著眼于電子商務平臺與平臺內經營者之間的交易關系。因此，對這一條款的解讀需要結合電子商務平臺與平臺內經營者之間的法律關系，聚焦于二者之間的權利義務關系。

在電子商務平臺與平臺內經營者之間的法律關系中，相較于平臺內經營者，電子商務平臺在數據、算法、流量、技術、資本等方面具有優勢地位，導致二者在交易中的權利義務不對等，從而引發交易中的市場失靈。具體而言，電子商務平臺的主要經營模式為搭建網絡交易市場并吸引大量商家和消費者入駐，據此電子商務平臺與平臺內經營者之間建立以合同為主要形式的交易關系。合同關系以自由為主要原則，主要體現為意思自治，但由于電子商務平臺具有優勢地位，使得交易雙方之間通過合同賦權的方式存在強勢主體對弱勢主體的利益盤剝，進而對雙方之間的交易關系產生影響。電子商務平臺所實施的濫用相對優勢地位行為，不僅對合同雙方產生影響，而且這樣的行為已經溢出純粹合同關系的邊界，具有相當程度的社會連帶性[3]，需要法律予以規制。當濫用優勢地位的行為損害了市場中的公平與正義，而市場機制無法對其進行有效制約時，公權力的介入就具有必要性和可行性[4]。市場規制法作為一部以解決具體的市場失靈為目標的法律，其不足引發了政府干預的必要性[5]。因此，對于電子商務平臺濫用相對優勢地位所導致的市場失靈問題，有必要對其進行規制以確保市場機制的規范化運行。

《電子商務法》第三十五條作為規范電子商務平臺行為的法律條款，其規定了三項電子商務平臺不得有的行為，分別為不得進行不合理限制、附加不合理條件以及收取不合理費用。電子商務平臺若實施以上三種行為均以“不合理”作為違法性認定要件，但是對于何為“不合理”，我國法律卻未進行具體釋明，導致在具體實踐中該條款無法得到有效適用。首先，在司法案件方面，筆者以該條款作為主要內容在中國裁判文書網進行檢索，發現涉及該條款的案件只有1件，且該案件中對于《電子商務法》第三十五條的適用只體現在當事人的上訴請求中，而在法院的判決中并未具體體現。②其次，在行政執法方面，本文以“《電子商務法》第三十五條”為核心詞檢索了7篇行政處罰決定書③并進行匯總分析，匯總后可知，行政機關的分析重點集中在對電子商務平臺行為的描述，而對于該行為是否具有合理性則缺乏闡釋。綜上可知，在具體實踐中，由于法律尚未進行明確規定，導致這一重要的條款尚未得到有效適用。因此，對于“不合理”的解讀不僅關乎認定具體行為違法性的標準，還涉及《電子商務法》第三十五條能否得到切實有效的應用。

本文以電子商務平臺與平臺內經營者之間交易關系的法律定性作為出發點，在此基礎上分析二者的依賴關系，討論二者之間的交易關系所引發的契約的不完全性。因此，下文從法律關系、依賴性以及契約的不完全性三個方面對《電子商務法》第三十五條中的“不合理”進行解讀，以期能夠為司法實踐和行政執法提供有益參考。

二、電子商務平臺與平臺內經營者之間的法律關系分析

從《電子商務法》第三十五條的法律條款中可以看出，這一條款旨在調整電子商務平臺與平臺內經營者之間的法律關系。對于法律條款中“不合理”的分析和認定，應先從法律條款認定的法律關系著手。其原因在于，電子商務平臺與平臺內經營者之間法律關系的定性構成了對于“不合理”認定的前提條件，只有深入剖析二者之間的法律關系，才能清晰界定二者之間的權利義務邊界，進而對電子商務平臺實施的“不合理”行為邊界進行界定和劃分。對于電子商務平臺與平臺內經營者之間法律關系的定性，學術界爭論頗大，且存在諸多不同的學術觀點。

第一種觀點認為，電子商務平臺與平臺內經營者之間為服務合同關系。此時，對于具體服務合同類型，存在兩種不同的觀點：第一，楊立新[6]認為，電子商務平臺與平臺內經營者之間為網絡交易平臺服務合同關系。電子商務平臺為平臺內經營者提供平臺，而平臺內經營者可以按照約定的性質和范圍，利用平臺從事信息發布、交易等活動。在這一模式下，二者之間形成具有權利義務關系的服務合同[7]。在此法律關系中，電子商務平臺與平臺內經營者作為交易雙方，以居于中心位置的平臺作為交易場所建立起服務關系。第二，楊堅爭[8]則認為，電子商務平臺與平臺內經營者之間為新型服務合同關系。其以提供網絡交易服務作為出發點，認為電子商務平臺提供的是一種技術服務，該技術服務為平臺內的交易活動提供支持。

第二種觀點認為，從傳統的店鋪租賃角度出發，電子商務平臺與平臺內經營者之間為租賃關系[9]。主要的原因在于，電子商務平臺參與信息的匯集、整合，并深度參與商品買賣，此時電子商務平臺與平臺內經營者之間就網絡空間的使用形成租賃關系，平臺內經營者付費使用電子商務平臺所建立的信息匯總空間。此時，電子商務平臺與平臺內經營者之間形成了類似于傳統商場與店鋪之間的關系，即平臺內經營者如同線下實體商鋪一樣依托于商場進行經營，形成基于租賃而產生的合同之債。

第三種觀點認為，電子商務平臺與平臺內經營者之間為居間關系。在信息傳遞的過程中，電子商務平臺在平臺內經營者與消費者具體交易關系中占據中介地位，為平臺內經營者和消費者之間訂立合同提供訂約機會和媒介服務。由于電子商務平臺與平臺內經營者之間訂立的是中介合同，因而電子商務平臺承擔居間人的責任，并盡信息披露的義務[10]。由于居間關系的存在，電子商務平臺依據居間服務對平臺內經營者收取服務費，且服務費隨平臺內經營者的不同營業額度變化。高富平[11]認為，盡管不同于傳統意義上的居間合同，但是電子商務平臺在提供信息服務的過程中確實發揮了居間作用。

綜上可知，上述觀點均聚焦于電子商務平臺與平臺內經營者之間成立合同關系，尤其體現為通過有名合同的方式來詮釋二者之間的權利義務關系。筆者認為，通過有名合同的方式無法完全清晰界定電子商務平臺與平臺內經營者之間的權利義務關系。從時間性因素的角度出發，該合同關系更加傾向繼續性合同關系。其主要的原因在于，對于電子商務平臺與平臺內經營者之間的交易關系認定，既有的觀點大多從傳統合同法的角度出發，認定為有名合同關系。但筆者認為，單一的有名合同無法清晰界定電子商務平臺與平臺內經營者之間交易關系的復雜性，應該對二者之間交易關系特點進行高度抽象。筆者發現，抽象分析后的特點與繼續性合同的特點高度相似。繼續性合同具有如下特點：第一，時間性給付因素起決定性作用。繼續性合同的給付必須持續一段時間，且給付行為反復履行而非一次性完結。由于時間性因素的存在，合同當事人雙方在合同履行的始末都無法對總給付有清晰的認識。第二，合同給付的牽連性。在繼續性合同中，合同雙方之間的數次給付均具有牽連性[12]。在電子商務平臺與平臺內經營者之間的交易關系中，由于交易的連續性和長期性，二者形成了無法一次性完結的交易關系，而在長期的交易過程中，很多重要條款無法通過事前約定的方式得以明確。在無法明晰所有權利義務關系的情況下，繼續性合同的特點能夠解釋電子商務平臺與平臺內經營者之間交易的連續性和長期性，因而電子商務平臺與平臺內經營者之間簽訂的是繼續性合同。繼續性合同展現了與一時性合同完全不同的特點，其合同主體間的權利義務關系變得更為復雜，需要考慮很多額外的因素才可以界定清楚二者之間的權利義務邊界。

三、電子商務平臺與平臺內經營者之間的依賴性認定

《電子商務法》第三十五條是規定濫用相對優勢地位制度的法律條款，其中依賴性理論是濫用相對優勢地位制度的核心理論[13]。因此，分析濫用相對優勢地位制度，應該重點分析依賴性因素。不僅如此，依賴性的認定還是相對優勢地位以及濫用行為的分析起點[14]，而且這一因素也與交易雙方的繼續性交易關系息息相關。對于依賴性的認定，是界定交易雙方市場關聯度的重要因素。

（一）依賴性形成的緣由與機理

市場經濟本身即為相互依賴、合作與競爭并存的經濟形態，在此背景下，催生了市場交易和在此基礎上的契約以及其他民商事法律關系[15]。電子商務平臺作為一種網絡銷售類平臺，為交易雙方提供服務場景，促進交易雙方進行信息匹配并完成交易。隨著網絡銷售類平臺的發展，市場模式從實體經濟向網絡經濟轉變?；ヂ摼W經濟的發展使眾多中小型企業必須依附于大型平臺才能謀求自身的發展。

學術界普遍認為，基于長期契約或長期商業往來所形成的依賴，是依賴性認定的重要來源[16-17]。因此，在電子商務平臺與平臺內經營者之間成立繼續性合同的前提下，可以推導出二者之間存在依賴性關系。繼續性合同最基本的特征在于時間因素在債務履行上居于重要地位，總給付之內容系于應為給付時間的長度 [18]，因此，繼續性合同展現了合同長期性的特點?；诖耍娮由虅掌脚_與平臺內經營者之間產生了長期契約關系，這一長期契約關系是認定二者之間具有依賴性的重要表現因素。不僅如此，繼續性合同的存在使二者之間的依賴性更加緊密，且這種緊密程度遠超一時性合同。

電子商務平臺與平臺內經營者之間具有緊密的依賴關系主要基于以下三方面原因：第一，互聯網經濟的發展使網絡經營模式成為當下最流行的銷售方式。這樣的銷售方式需要商家依附于電子商務平臺才能開展業務。這些商家以中小型企業為主，其談判能力低且不具有搭建電子商務平臺的能力。第二，雙邊網絡效應的存在使電子商務平臺產生規模效應，并與平臺內經營者之間形成懸殊的市場力量對比。電子商務平臺通過同時吸引商家和消費者的方式不斷擴大其市場影響力。電子商務平臺匯聚了大量的用戶（包括消費者和商家），并據此產生規模效應，進而形成消費者粘性，吸引更多的商家入駐。因此，依賴關系會向大型電子商務平臺一方傾斜。第三，得益于技術手段，互聯網平臺所產生的依賴性粘度遠超傳統線下經濟中中小企業對大型銷售企業的依賴性粘度。電子商務平臺所擁有的技術性控制力量使不具有互聯網技術的平臺內經營者不得不遵從平臺設置的規則，進而加大了二者之間市場力量的對比。

（二）市場結構作用下的非對稱依賴關系證成

電子商務平臺與平臺內經營者之間的依賴關系不僅與電子商務平臺的經營特點有關，還根植于特定的市場結構。從本文檢索出的案例中可以看出，幾乎所有案例均涉及外賣領域，這個領域最為顯著的特征為寡頭壟斷。在本文檢索的7件行政處罰案件中，其中，4件涉及美團外賣公司，1件涉及餓了么外賣公司。依據前瞻產業研究院的統計報告，在2018年第3季度至2019年第3季度，美團外賣公司的市場占有率從60. 1%上漲至65. 8%，而餓了么外賣公司（包括餓了么外賣和餓了么星選）的市場占有率在32. 2%—37. 0%之間波動。在這一時期，兩家外賣公司的市場份額占據了市場總份額的97. 1%—98. 0%[19]，形成了雙寡頭壟斷的市場格局，并對市場形成了絕對的控制優勢。在這種雙寡頭壟斷的市場格局中，平臺內經營者只能在兩家公司之間進行轉向，如果兩家公司均以格式條款的方式對平臺內經營者進行利益盤剝，不給予平等談判的機會，就會使平臺內經營者轉向的可能性急劇降低。在這樣的市場結構中，競爭不充分，平臺內經營者作為依附于電子商務平臺進行經營的商家，本身并無更多的選擇，這為電子商務平臺實施濫用相對優勢地位的行為提供了可能。

濫用相對優勢地位的行為根源于特定的社會結構，即上下游企業在特定的交易中形成相對優勢或劣勢地位[20]。特定的市場結構可能引起選擇的稀缺性，因而需要對特定的相關市場中能夠提供類似商品或采購類似商品的企業數量進行判斷，類似企業越多，轉向可能性的足夠性越容易被滿足[21]?？梢?，市場結構與優勢地位之間存在相互作用關系。在依賴性的認定標準中，轉向的可能性直接與企業數量有關，企業數量越少，轉向的可能性越低，即相關市場中替代性的競爭者不足使得電子商務平臺得以實施更多濫用優勢地位的行為。此時，交易方在相關市場中雖未達到支配地位的程度，但卻具有一定的市場地位[22]，并以合同賦權的方式實施濫用相對優勢地位行為。濫用相對優勢地位制度旨在強調交易雙方之間的市場力量對比，其中，主要考慮經營者與交易相對方之間的經濟依賴性關系[23]。特定市場結構引起的選擇稀缺性是優勢地位形成以及非對稱依賴關系得以發揮作用的重要前提條件。

從長期契約關系的角度出發，平臺內經營者與電子商務平臺之間存在依賴性關系，但是由于電子商務平臺特有的市場結構，使得二者之間呈現非對稱依賴關系并進一步導致談判地位失衡。具體而言，平臺內經營者對電子商務平臺本身所營造的經營環境更加依賴，也使得二者之間的交易關系更加緊密。在對電子商務平臺與平臺內經營者之間的依賴性進行分析時，市場結構是二者建立非對稱依賴關系的重要因素。如果交易相對方對交易方的依賴程度足夠大，則說明二者之間的交易十分必要。如果二者之間的繼續交易存在困難，則交易相對方的業務開展將受到極大的阻礙[22]。因此，電子商務平臺與平臺內經營者之間不僅僅具有依賴性，還因為市場結構的特殊性而具有非對稱依賴性。

四、不完全契約的展開與剖析

不完全契約理論是指導契約發展和進步的關鍵性理論。不完全契約理論認為，契約是不完全的，當事人的有限理性和資產專用性會導致敲竹杠問題，因此，可以采取產權安排來實現次優效率[24]。

（一）電子商務平臺與平臺內經營者之間的契約具有不完全性

電子商務平臺作為剛性需求的一方占有基礎設施，這成為平臺內經營者賴以生存的必要條件?；ヂ摼W平臺的發展模式呈現不同的特點，每一個平臺都獨具特色，且因自身特色發展而產生價值，進而吸引相應價值的消費者。平臺常見的經營模式是對消費者一端免費，即“零價經濟”，此時消費者不提供金錢給付，但是消費者提供的數據和注意力等均成為一種對價，且這種對價有利于提升平臺的價值[25]。由于大量的消費者作為免費端入駐平臺，使經營者為了獲取足夠的消費者關注度以及商品展示度，需要依賴和借助電子商務平臺這一媒介。在注意力經濟時代，消費者的注意力是爭奪的重要資源，因而大型電子商務平臺發揮了重要的引流作用。在雙邊市場理論下，電子商務平臺通過自身發展吸引消費者注意力，同時平臺內經營者為實現更多的關注而依賴于電子商務平臺。在這種交易模式下，中小型經營者與電子商務平臺簽訂連續性、長期性、穩定性的契約以實現自身經營發展的需要。在電子商務平臺搭建的經營模式中，如果因為電子商務平臺的強勢地位導致合同不履行或終止履行，平臺內經營者作為弱勢群體通常無法維護穩定的消費者客源，并由此引發經營場所的不穩定性，從而無法保障利潤收益。因此，在互聯網經濟時代，電子商務平臺成為商家與消費者達成交易行為的必要條件，在二者之間起到交易中介以及信任中介的作用。由于電子商務平臺成為平臺內經營者與消費者展開交易的必需品，因而中小型商家愿意通過與大型電子商務平臺簽訂長期穩定契約的方式實現對于經營場所的需求。此種情況為電子商務平臺與平臺內經營者之間契約的不完全性奠定了基礎。

市場經濟的基礎是交易關系，無交易則無市場[26]。基于上文的分析，筆者認為，電子商務平臺與平臺內經營者之間為繼續性合同關系。繼續性合同具有長期性和連續性的特點，交易的時間越長，由于人的有限理性、外在環境的復雜性和不確定性、信息的不對稱性，更容易使締約雙方無法對契約期間的重要事項進行提前約定，從而引發契約的不完全性[27]。同時，依照法經濟學的理解，繼續性合同屬于不完全契約[28]。電子商務平臺與平臺內經營者之間系縱向交易的垂直關系市場主體，在平等的交易關系中，交易相對方通過平等協商達成相對合理的交易條件。但是在非對稱依賴的關系中，強勢一方會提出不合理的交易條件，從而侵害弱勢一方的交易利益。優勢地位源于交易相對方的依賴關系[16]。電子商務平臺與平臺內經營者形成了以非對稱依賴性為基礎的交易關系，在這種關系下，二者之間的合同關系極容易引發不完全契約的問題。因此，在繼續性合同和非對稱依賴關系的基礎上，可以認為電子商務平臺與平臺內經營者之間的契約具有不完全性。

（二）平臺內經營者在電子商務平臺擁有專用性資產

不完全契約理論的關鍵假設包括當事人至少具有一定程度的有限理性，無法預期未來的各種或然情況；當事人具有機會主義行為；存在關系專用性資產[24]。本文結合電子商務平臺的特點，對上述假設進行分析。

首先，平臺內經營者作為商品或服務的供應商，在與電子商務平臺進行交易的過程中，除了作為市場主體本身所具有的有限理性外，還因技術性這一黑箱的存在而使得不具有技術背景的平臺內經營者信息獲取能力有限，由此導致信息不對稱并進一步引發更大程度的有限理性。由此可知，二者之間的交易關系因電子商務平臺這一特殊客體的存在而走向更加不平等的相對交易關系。在互聯網經濟時代，科技的快速發展是平臺經濟得以快速進步的重要原因，技術的控制能力使互聯網平臺具有更大程度的操作隱蔽性。技術因素在互聯網平臺的建構過程中處于技術黑箱中，不被公眾所知悉。中小型商家作為入駐互聯網平臺的市場主體，進入電子商務平臺創建的技術規則中，不具有技術識別能力以及技術操作能力，因而電子商務平臺與平臺內經營者之間的信息嚴重不對稱。技術的發展具有兩面性，一方面，技術的發展使生活更加便捷，使平臺管理更具可操作性；另一方面，技術性因素也會導致科技壁壘的產生，使交易雙方之間的談判地位更加不平等。因此，電子商務平臺的運營模式會強化平臺內經營者的有限理性。

其次，電子商務平臺與平臺內經營者處于連續性、長期性的交易關系中，當事人無法預見合同履行的所有情形屬正常。但是，電子商務平臺作為交易規則的制定者，對交易關系的操控能力較強，其有能力使平臺內經營者無法預期市場的或然情況。加之機會主義的存在，電子商務平臺有動力在不與平臺內經營者提前商定的情況下，臨時、單方面地更改交易條件或者增加交易事項等，進一步增加平臺內經營者無法預期未來的各種或然情況的可能性。

最后，不完全契約理論的主要目標是通過產權安排解決敲竹杠問題，而關系專用性資產則用于解決不完全契約情況下所有權與控制權分離的問題。根據不完全契約理論，一旦當事人進行了事前專用性投資，在事后就會遭遇對方的敲竹杠行為。預見此種情況，當事人會缺乏足夠的投資激勵，進而直接損害社會總福利[24]。具體到電子商務平臺領域，平臺內經營者對店鋪和頁面的修飾、布局，以及經過長期經營所形成的用戶評價和商業信譽等，都構成對電子商務平臺的事前專用性資產。這些事前專用性資產非常依賴特定的電子商務平臺，無法完全復制和轉移至其他類似平臺。投資專用性越強，交易關系的持續性越重要[27]。因此，在電子商務平臺與平臺內經營者形成的長期交易關系中，專用性資產在二者的博弈中變得更為重要。

五、《電子商務法》第三十五條中“不合理”的理論解構

《電子商務法》第三十五條作為平衡電子商務平臺與平臺內經營者之間交易關系的法律條款，規定了三項電子商務平臺不得實施的濫用相對優勢地位的行為。電子商務平臺實施上述三類行為均以“不合理”作為違法性認定要件，但是對于如何理解和認定“不合理”，《電子商務法》卻沒有給予明確的規定。由此導致的問題是，《電子商務法》第三十五條在內容設置上過于模糊、適用標準不明確以及違法性認定要件不清晰，進而缺乏可操作性的指引，在司法實踐和行政執法中無法得到有效實施。目前，學術界對于如何認定“不合理”并無過多討論，戴龍[29]認為，“不合理”的認定以“是否擾亂正常的市場競爭和交易秩序”作為判斷依據。袁波[30]認為，“不合理”的認定應以“擾亂市場經濟秩序和損害其他經營者利益”作為考量因素。宋燕妮[31]認為，“不合理”的認定應當是電子商務平臺的限制或者附加的條件構成了對平臺內經營者已有利益的嚴重損害，不能簡單地以平臺內經營者需要退出平臺而可能承擔的商業預期利益損失加以判斷。在《電子商務法》第三十五條的框架下，急需對如何認定“不合理”予以厘清和細化。

（一）基于繼續性合同而產生的“不合理”認定原則：再交涉義務

電子商務平臺與平臺內經營者之間存在繼續性交易關系，這種交易關系最大的特點體現為對待給付的延續性。其與傳統合同法所規定的合同類型不同，需要對其加以特殊的權利義務界定。繼續性合同的發展源于傳統的一時性合同，但又與一時性合同存在本質不同。為追求長期的、可持續的交易關系，平臺內經營者在與電子商務平臺達成協議的過程中，會讓渡一部分權利和自由，但是這種讓渡仍然起源于“商事合意”，而非“政治讓渡”[32]。合同期限越長，合同雙方越無法規定詳細的合同條款，即契約越具有不完全性[33]。

筆者認為，在繼續性交易的認定模式下，認定“不合理”的原則體現為是否進行再交涉。原因在于，電子商務平臺與平臺內經營者處于長期的契約關系中，交易條件的變動屬于正常的商業活動，電子商務平臺無故改變或增加交易條件是基于利益盤剝還是基于自身發展的需要，有時很難清晰界定。即在電子商務平臺和平臺內經營者的合同履行期間，電子商務平臺新增加交易條件是因為新的、以前無法預見的事由而需要在合同雙方之間重新明確權利義務關系，還只是出于電子商務平臺的排他性或剝削性目的猶未可知。在原因不明的情況下，能夠確定的基本原則是在改變或者增加交易條件時，作為超低談判能力的一方主體（即平臺內經營者）是否具有對合同條款享有展開新一輪談判的權利，而且電子商務平臺保證談判的范圍圍繞主要的爭議事項展開，保證在再談判的過程中交涉的標的涉及合同條款的實質內容，交涉內容涉及交易雙方的切實利益，二者能夠合理合法地進行磋商，雙方提供真實有效的信息資料，并就談判內容進行記錄和歸檔等，以保證雙方談判的平等性。再談判權是平臺內經營者就電子商務合同展開新一輪平等談判的權利，同時再交涉義務也是電子商務平臺應該履行的法定義務。上述條件構成濫用行為是否受《電子商務法》第三十五條否定性評價的前提。

再交涉義務是具有相對優勢地位一方主體需要履行的重要義務。在Meta案件①中，再交涉義務被重點提及。在該案件中，意大利競爭管理局命令具有相對優勢地位的主體Meta恢復與交易相對方SIAE的談判。再交涉義務是判斷“不合理”的前提，在長期的交易關系中，如果電子商務平臺就新事項不履行再交涉義務，則可認定其濫用相對優勢地位；如果電子商務平臺就新事項履行再交涉義務，則需要對交涉過程中所達成的條款是否合理進行進一步的判斷，而這一判斷標準即為專用資產損害性。

（二）基于不完全契約而產生的“不合理”認定標準：專用資產損害性

濫用相對優勢地位的行為之所以能夠實施，原因在于電子商務平臺與平臺內經營者之間交易地位的不平等。電子商務平臺相較于平臺內經營者在諸多方面均具優勢地位，這些優勢地位使二者之間的交易關系出現失衡。當然，交易地位不平等并不必然引致法律的干預，只有處于優勢地位的交易方濫用優勢地位，以交易相對方受損害為前提來獲取利益時才會引起法律的干預，以對交易雙方的利益進行重新調整分配[34]。對于“不合理”的清晰認定，則是在電子商務平臺與平臺內經營者之間進行利益重新分配的重要體現。

在不完全契約理論中，資產專用性是指“在不犧牲生產價值的條件下，資產可用于不同用途和由不同使用者利用的程度”[35]。在電子商務平臺與平臺內經營者之間的交易關系中，平臺內經營者基于信賴利益建立自己的經營模式、培養用戶群體和獲得信用評價，并基于此與消費者開展交易。此時，平臺內經營者進行用途上的專業性投資構成了專用性資產，同時也形成了沉沒成本。由于電子商務平臺與平臺內經營者具有長期交易關系，因而在平臺內經營者對電子商務平臺形成非對稱依賴的前提下，如果合同不能履行或被提前終止，將導致平臺內經營者的專用性資產不能收獲應有的投資回報，進而可能引發電子商務平臺對平臺內經營者的敲竹杠行為。

筆者認為，《電子商務法》第三十五條中關于“不合理”的認定標準應界定為專用性資產之資產損害性。平臺內經營者對電子商務平臺實施的投資在超過其他方面的投資時，則構成專用性資產。在專用性資產沒有收回時，電子商務平臺對平臺內經營者產生鎖定效應，進而使平臺內經營者轉變為依賴主體。電子商務平臺利用在互聯網市場中形成的主導性地位，成為具有相對優勢地位的市場主體，將其在互聯網市場中的主導性地位傳導至與平臺內經營者的交易關系中，并在二者之間建立起非對稱依賴關系。在此非對稱依賴關系下，平臺內經營者處于弱勢談判地位，表現為談判能力的缺失。電子商務平臺在二者談判地位失衡的情況下所引發的專用性資產的資產損害性構成“不合理”的認定標準。

（三）專用資產損害性的分析與應用

在電子商務平臺與平臺內經營者的談判博弈中，設置的交易條件需在合理范圍內則遵循合同自由原則。但當設置的交易條件超出合理范圍時，即達到“不合理”程度時，則需要法律的介入。在互聯網經濟時代，電子商務平臺需要投入大量的資金用于維護平臺的運營以及聲譽機制的建立，因而會產生一系列的平臺運營費用。依據雙邊市場理論，消費者作為免費端參與平臺運營，而平臺內經營者則作為收費端參與平臺經營，因而在此運營環境中，平臺內經營者需要承擔一部分由電子商務平臺轉嫁的費用；且平臺內經營者作為市場交易主體，也應承擔一定的經營風險。因此，在界定“不合理”標準時，不宜為電子商務平臺設定過于嚴格的法律責任。專用資產損害性是“不合理”認定的最低標準，這一標準為電子商務平臺與平臺內經營者之間的談判留有充分的空間。對專用性資產的投資本身存在風險，平臺內經營者需要承擔一定的浪費風險，但是平臺內經營者作為依賴主體對電子商務平臺存在非對稱依賴，因而專用性資產作為平臺內經營者的投資不能被無故浪費，其需要得到合理保護。如果電子商務平臺與平臺內經營者之間的交易條件達到損害平臺內經營者專用性資產的程度，則認為此行為構成“不合理”。因此，專用資產損害性構成“不合理”認定的最低標準，并以此作為保護平臺內經營者合法權益的標準。

平臺內經營者在電子商務平臺內的專用性資產具有兩種屬性：第一，專用性資產作為一種成本，在電子商務平臺與平臺內經營之間的交易關系中尤其是認同階段發揮重要作用。第二，專用性資產作為一種資源，能夠為平臺內經營者帶來收益，此時如果專用性資產本身不能發揮作用，則會給平臺內經營者帶來損失。專用性資產受到損害包括兩個方面：一方面，已有專用性資產損失是指平臺內經營者已有專用性資產受到損害；另一方面，預期專用性資產損失是指平臺內經營者已投資的專用性資產沒有帶來預期收益。以上兩方面損失都構成專用性資產損害。在電子商務平臺與平臺內經營者之間的長期交易中，電子商務平臺如果施加繁重的交易條件會造成平臺內經營者專用性資產已有利益和預期利益均受到損害。例如，如果電子商務平臺通過附加條件或限制的方式不合理地終止與平臺內經營者的交易，則構成平臺內經營者已有專用性資產損失；如果電子商務平臺附加不合理的交易條款但與平臺內經營者繼續交易，由于利潤的壓縮，則會造成平臺內經營者預期專用性資產損失。因此，專用性資產所帶來的鎖定效應是電子商務平臺與平臺內經營者之間討價還價的籌碼，是衡量二者之間交易條件是否合理的基準。由于電子商務平臺與平臺內經營者之間屬于合同關系，基于合同相對性原則，對于專用資產損害性的具體分析應采取個案分析方法，因而對于“不合理”的認定也應該采取個案分析方法。

在個案分析中，如果交易條款中約定的“費用”“條件”“限制”造成平臺內經營者專用性資產的損害，則認定電子商務平臺實施的行為“不合理”。平臺內經營者作為有價值的用戶入駐電子商務平臺應享有盈利的權利，因而需要在資產專用性、利潤率以及交易條款三者之間進行權衡，并對“費用”“條件”“限制”進行分析，通過計算的方式為平臺內經營者留有一定比例的利潤。如果電子商務平臺實施的行為沒有為平臺內經營者留有一定的利潤，卻意在增加與平臺內經營者之間的權利義務差距，導致平臺內經營者的專用性資產被無故浪費，則構成對專用性資產的損害。上述結論作為認定專用資產損害性的標準，可以進一步構成“不合理”的認定標準。

六、結 語

法律關系確立的本質，不是以拘束為中心，而是以設定一種自由空間為中心，即法律關系是“法律制度賦予特定的人的一種可能性，一種自由空間，所有其他人都不得干涉”[36]。在電子商務平臺與平臺內經營者之間的法律關系中，通過為二者界定合理的權利義務邊界的方式為其設置合理的自由空間，使電子商務平臺和平臺內經營者享有合理的權利范圍。權利構成了法律關系的事實要素，即法律關系的本質就是權利[37]。《電子商務法》第三十五條通過規定電子商務平臺與平臺內經營者之間交易關系的方式，對二者之間的權利義務關系進行分配，旨在調整二者由于市場力量失衡所引發的法律糾紛問題。但是由于條款設置上的模糊，導致其缺乏可操作性的指引。對于條款中不得進行不合理限制、附加不合理條件或者收取不合理費用中的“不合理”進行解讀，有利于解決電子商務平臺與平臺內經營者之間的利益分配失衡，以及由此所引發的濫用相對優勢地位的法律問題。本文從電子商務平臺與平臺內經營者之間合同關系的類型入手，認為二者之間簽訂的是繼續性合同。繼續性合同關系所引發的長期契約是產生依賴性的重要來源，由此認定電子商務平臺與平臺內經營者之間產生依賴關系，而且是非對稱依賴關系。在繼續性合同和非對稱依賴關系的共同作用下，電子商務平臺與平臺內經營者之間的契約具有不完全性。專用性資產作為不完全契約理論的關鍵假設，是衡量電子商務平臺與平臺內經營者之間交易條件合理與否的基準。在此基礎上，本文從再交涉義務和專用資產損害性的角度對《電子商務法》第三十五條中的“不合理”進行解讀。這一標準作為最低標準用于平衡電子商務平臺與平臺內經營者之間的利益，為電子商務平臺與平臺內經營者之間的談判留有足夠空間，并給電子商務平臺預留自由運營的范圍以及保護中小型平臺內經營者的利益不受侵犯。對電子商務平臺與平臺內經營者之間權利義務進行合理的劃分，能夠消解結構性差異，并期待實現實質意義上的交換正義。

參考文獻：

[1] 電子商務法起草組. 中華人民共和國電子商務法解讀[M].北京：中國法制出版社，2018：177.

[2] 焦海濤. 電商平臺“二選一”的法律適用與分析方法[J]. 中國應用法學， 2020（1）：49-62.

[3] 曹陽. 互聯網領域濫用相對優勢地位行為的法律規制[J]. 法學論壇，2019（3）：79-88.

[4] 孟雁北. 濫用相對經濟優勢地位行為的反壟斷法研究[J]. 法學家，2004（6）：82-88.

[5] 侯利陽.市場與政府關系的法學解構[J].中國法學， 2019（1）：186-203.

[6] 楊立新. 網絡交易法律關系構造[J]. 中國社會科學， 2016（2）：114-137.

[7] 楊立新.電子商務法規定的電子商務交易法律關系主體及類型[J].山東大學學報（哲學社會科學版），2019（2）：110-120.

[8] 楊堅爭. 電子商務法教程[M].北京：高等教育出版社，2016：76.

[9] 劉巍巍. 網絡店鋪移轉的法律屬性研析[J].學習與實踐，2018（3）：50-57.

[10] 鐘曉雯. 數據交易的權利規制路徑：窠臼、轉向與展開[J].科技與法律，2021（5）：34-44.

[11] 高富平. 網絡對社會的挑戰與立法政策選擇：電子商務立法研究報告[M].北京：法律出版社，2004：131.

[12] 欒志紅.關于繼續性合同的幾個問題[J].法學論壇，2002（5）：52-57.

[13] 李劍.論結構性要素在我國《反壟斷法》中的基礎地位[J].政治與法律，2009（10）：121-129.

[14] 曹陽.互聯網濫用相對優勢地位行為的認定及其法律規制[J].江西社會科學，2019（8）：174-183.

[15] 戴龍. 濫用相對優勢地位的法律規制研究——兼議《反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》第6條的修改[J].中國政法大學學報， 2017（2）：146-158.

[16] 徐世英，唐茂軍. 濫用相對支配地位行為的法律規制研究[J].東方法學， 2008（3）：35-45.

[17] 李劍. 零售壟斷的競爭法規制——以超市入場費為視角[M].北京：法律出版社，2020：41.

[18] 王澤鑒. 債法原理[M].北京：北京大學出版社，2015：155-156.

[19] 前瞻產業研究院. 2020年中國在線外賣行業市場現狀及競爭格局分析[EB/OL]. （2021-02-08） [2023-05-26]. https：//www.sohu.com/a/449485094_473133.

[20] 全玲賢. 韓國濫用交易地位行為規制研究[J]. 法治研究， 2016（5）：132-140.

[21] 袁嘉. 德國濫用相對優勢地位行為規制研究[J]. 法治研究， 2016（5）：123-131.

[22] 王玉輝.濫用優勢地位行為的違法性判定與規制路徑[J] . 當代法學， 2021（1）： 106-116.

[23] 王先林. 反不正當競爭法的修訂與競爭法體系的協調與銜接[J].中國市場監管研究，2017（12）：28-31.

[24] 聶輝華. 契約理論的起源、發展和分歧[J]. 經濟社會體制比較， 2017（1）：1-13.

[25] 張晨穎. 公共性視角下的互聯網平臺反壟斷規制[J].法學研究，2021（4）：149-170.

[26] 侯利陽.市場地位的反壟斷剖析[M].北京：中國書籍出版社，2019：198.

[27] 王向東.制度經濟學[M].北京：社會科學文獻出版社，2021：175.

[28] 屈茂輝，張紅.繼續性合同：基于合同法理與立法技術的多重考量[J].中國法學，2010（5）：25-40.

[29] 戴龍.算法、人工智能與反壟斷法[C]//陳耿華. 2019年“互聯網領域反壟斷法前沿問題學術研討會”綜述.競爭政策研究， 2019（3）：64-75.

[30] 袁波.電子商務領域“二選一”行為競爭法規制的困境及出路[J]. 法學，2020（8）：176-191.

[31] 宋燕妮.《中華人民共和國電子商務法》精釋與適用[M].北京：中國民主法制出版社，2018：107.

[32] 劉權.網絡平臺的公共性及其實現——以電商平臺的法律規制為視角[J].法學研究，2020（2）：42-56.

[33] 徐細雄.參照點契約理論：不完全契約理論的行為與實驗拓展[J].外國經濟與管理，2012（11）：52-60.

[34] 鐘瑞慶，萬玲. 交易行為二重性與復合調整模式——也談經濟法的調整對象[J].法學， 2001（8）：65-69.

[35] 袁慶明，魏琳.威廉姆森企業邊界理論評析[J].當代財經，2009（12）：23-27.

[36] 迪特爾·梅迪庫斯.德國民法總論[M].邵建東，譯.北京：法律出版社，2000：51.

[37] 龍衛球. 民法總論：第2版[M].北京：中國法制出版社，2002：107.

Analysis of the Illegality of E？Commerce Platforms？ Abuse of Superior Bargaining Position

CHEN Ke， HOU Li-yang

（Koguan School of Law， Shanghai Jiao Tong University， Shanghai 200030， China）

Summary：In recent years， e？commerce platforms have assumed a pivotal role in the Internet economy， emerging as a popular transaction method. However， owing to the substantial market influence wielded by these platforms， the balance of negotiation power between them and platform operators has progressively eroded. Article 35 of China？s E？Commerce Law serves as a pivotal clause addressing this legal concern and playing a leading role. This legal provision outlines three obligations for e？commerce platforms： refraining from imposing unreasonable restrictions， imposing additional unreasonable conditions， and charging unreasonable fees to operators on the platforms. However， the interpretation of the term“unreasonable” within this legal provision remains ambiguous，leading to challenges in its effective application in practice.

This paper employs the method of law and economics analysis， combining the distinctive developmental features of e？commerce platforms with the unique market structure of e？commerce. It delves into the illegality associated with the abuse of e？commerce platforms？ superior bargaining position. The study reveals that Article 35 of China？s E？Commerce Law serves as a regulatory provision designed to recalibrate the legal dynamics between e？commerce platforms and platform operators. To comprehensively analyze and discern the concept of “unreasonable” within the legal framework， it is imperative to initially scrutinize the legal ties binding e？commerce platforms and operators on these platforms. By considering the nature of the contractual relationship between e？commerce platforms and platform operators， it becomes evident that a continuous contractual relationship exists between the two. The long？term contract， triggered by the continuous contractual relationship， serves as a significant source of dependency. Furthermore， it is recognized that the contractual relationship between e？commerce platforms and operators within the platform constitutes an incomplete contract. Within this framework， the yardstick for assessing the reasonableness of transactional conditions between the e？commerce platform and the platform operators rests upon asset specificity. Building upon this foundation， this article offers an interpretation of the term “unreasonable” as presented in Article 35 of China？s E？Commerce Law from the perspective of renegotiation obligation and damage to asset specificity.

The interpretation of the term “unreasonable”， as outlined in Article 35 of China？s E？Commerce Law， helps address the imbalance in interest distribution between e？commerce platforms and platform operators， as well as the resulting legal issues that arise from the abuse of bargaining position. A reasonable definition of rights and obligations between e？commerce platforms and operators on platforms can grant e？commerce platforms the freedom to operate， safeguard the interests of small and medium？sized operators on platforms from infringements， and eliminate structural differences between the two. This， in turn， contributes to achieving substantial fairness in the realm of exchange.

Key words：e？commerce platform； superior bargaining position； continuing contracts； renegotiation obligation； specific asset impairments

（責任編輯：徐雅雯）

[DOI]10.19654/j.cnki.cjwtyj.2023.09.006

[引用格式]陳可，侯利陽.電子商務平臺濫用相對優勢地位行為的違法性辨析[J].財經問題研究，2023（9）：70-80.

① 參見國家市場監督管理總局2022年11月22日發布的《中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》第十三條。

② 參見河南省洛陽市中級人民法院（2021）豫03民終1033號二審民事判決書。

③ 參見新泰市監處字〔2020〕23號、莊市監處字〔2019〕20號、武市監處[2019]58號、元市監罰〔2020〕03號、七星市監行處字〔2019〕343號、黔南市監經罰字〔2019〕00016號和黔南市監經罰字〔2019〕0017號。

① A559 - ICA ： Abuse of Economic Dependence by Meta towards SIAE.