合伙企業(yè)與PPP發(fā)展歷程淵源及其應用

□ 廣東深圳 孫 陽

PPP源于海外，全稱是Public Private Partnership，按照外研社《現(xiàn)代英漢詞典》，Partnership原本的意思是“合伙”，沒有“合作”等那樣寬泛的意思。PPP實質上是公（政府）私（私人）合伙。但從合伙企業(yè)法角度去研究PPP的幾乎沒有，在實踐中也是罕見項目中有使用合伙企業(yè)。本文從PPP的特點、在中國的發(fā)展歷程及其與合伙企業(yè)的淵源入手，深入分析了為什么PPP項目企業(yè)采用有限合伙企業(yè)模式優(yōu)于有限公司模式。

一、PPP的特點及其與合伙的內在聯(lián)系

基礎設施具有公共事業(yè)屬性，最初都是政府在建設和運營。基礎設施投資大，維護成本高，靠財政支持，運行效率低、虧錢是全世界的普遍現(xiàn)象，但有時地方政府財力不足，融資受到財政制度的約束。如果投資基礎設施可獲得長期穩(wěn)定的投資回報，還是有一部分私人投資者感興趣。于是政府和私人開始尋求合作。政府希望私人投資，解決自己財力不足、運行低效率的問題；私人獲得經(jīng)營權，獲得投資回報的政府保證。雙方形成公私伙伴關系（合伙），國內通稱是“政府和社會資本合作”，業(yè)內通稱為PPP，其中Public的對應詞是政府或者公共部門，Private的對應詞是私人、私人部門或社會資本，Partnership的對應詞可以是含義較為寬泛的“合作”，也可以是法律概念的“合作”或“合伙”。

二、PPP在中國的發(fā)展歷程及其與合伙企業(yè)的淵源

在中國，PPP最早的形態(tài)可以追溯到改革開放早期的“中外合作經(jīng)營”。為引進外資，1988年頒布的《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》及其實施細則（簡稱“合作經(jīng)營企業(yè)法”），是一部偉大的法律，是一個立法創(chuàng)新、突破，只用28條就規(guī)定清楚了中外合作者的權利和義務關系。另一部偉大的法律是更早頒布的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》。兩部法律有互補的關系。

合資和合作，一字之差，但實質差異很大。股權式的合資經(jīng)營企業(yè)（Joint Venture）幾乎對應的就是海外的有限責任公司，而合同式的合作經(jīng)營企業(yè)（Contractual Joint Venture）具有非常明顯的合伙企業(yè)特征。主要體現(xiàn)在：①在合資企業(yè)中是必不可少的股權、出資比例之說，在合作企業(yè)可以沒有。投資或者合作條件，在合作企業(yè)中不折算成股份。②合作企業(yè)中，幾乎所有事項都依照合作企業(yè)合同（相當于合伙合同）的約定執(zhí)行。包括：投資或者合作條件；分配收益或者產品，承擔風險和虧損，收益或者產品的分配、風險和虧損的分擔；經(jīng)營管理的方式；合作企業(yè)終止時清算的剩余財產的歸屬等事項。③合資企業(yè)必須依法建立由董事會和經(jīng)理組成的組織機構，而合作企業(yè)可以有董事會也可以沒有，可以設立管理委員會這樣的靈活管理機制。

早期的中外合作經(jīng)營企業(yè)中，中方多半是當時政企還沒有完全分開的國有企業(yè)，某種意義上講是政府部門。中方往往負責提供土地使用權作為合作條件，與現(xiàn)在的PPP項目中政府方負責提供項目用地幾乎一模一樣。外方負責提供資金、技術或者銷路，實際上就是外方在負責運營。政府對項目可行性研究報告的批復，同意成立合作企業(yè)的批文，加上合作企業(yè)合同，實質上構成了特許經(jīng)營權協(xié)議。中外合作者在合作企業(yè)合同中約定，合作期滿時合作企業(yè)的全部固定資產歸中國合作者所有的，外國合作者在合作期限內先行回收投資，這些與海外當時通行的BOT（建設-運營-移交）幾乎完全相同。

那個年代還沒有PPP的說法，中外合作項目的模式主要是新建項目的BOT、BOO（建設-擁有-運營）和BOOT（建設-擁有-運營-移交）、也有盤活現(xiàn)有項目的TOT（轉讓-運營-移交），例如“來賓電廠B廠”、“廣深收費高速公路”。彼時主要負責的政府部門是主管外商投資的部門，例如商務部和交通部。

PPP閃亮登場是在2014年，財政部和國家發(fā)改委是主角，分別頒布的《關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》和《關于開展政府和社會資本合作的指導意見》劃清了公私合作關系的權利義務界面。2015年國家發(fā)改委、財政部等六部委聯(lián)合頒布《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，完成了PPP的制度構建。此時的項目類型除了BOT外，出現(xiàn)了更多的新模式如TOB（移 交/轉 讓-運 營-改 擴建），私人主體范圍也不再是以外國投資者為主，加入了更多的大陸民營企業(yè)、上市公司等。2020年中外合作經(jīng)營企業(yè)法廢止，從此在PPP領域，海內外的社會資本適用同樣的規(guī)則同臺競爭。

三、SPV：為什么可以是有限合伙企業(yè)

1.SPV。幾乎每個PPP項目都需要一個特定的法律實體。國際上通稱為SPV（Special Purpose Vehicle），國內習慣上稱為“項目公司”。因為在《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》中寫明為“特許經(jīng)營項目公司”，所以實踐中也幾乎都是有限公司。但在理論上，SPV的形態(tài)既可以是有限公司，也可以是合伙企業(yè)（有限合伙企業(yè)）。

筆者認為，《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》雖然規(guī)定了SPV的形態(tài)為有限公司，但并非不可以采取其他企業(yè)形態(tài)。如前所述，改革開放早期初始的PPP就采用了中外合作經(jīng)營企業(yè)的形態(tài)。我們應該持更開放的態(tài)度來選擇，需要遵守的始終是“最合適的是最好的”原則。

2.SPV：有限公司模式。當PPP項目企業(yè)采取有限公司模式時，具體內容概述如下：①社會資本中標后成立一個項目公司，大多數(shù)都是獨資的。②注冊資本基本上與項目初始階段的投資額相匹配。③因為是依照公司法成立，需要按照法律要求設立董事會（或執(zhí)行董事）、經(jīng)理、監(jiān)事這些組織機構，這些人員基本上都是社會資本從集團內部派出。④要在項目所在地注冊，在當?shù)剞k理稅務登記。⑤以項目公司為中心和主體， 簽訂各種工程、設備和服務的采購合同。

3.SPV：有限合伙企業(yè)模式。當PPP項目企業(yè)采取有限合伙企業(yè)模式時，具體內容概述如下：①社會資本中標后與政府部門成立一個“有限合伙企業(yè)”，政府部門是有限合伙人（LP），社會資本是無限合伙人（GP），社會資本負責執(zhí)行合伙企業(yè)事務。因為不是獨立法人，社會資本承擔無限責任，所以合伙企業(yè)不需要有注冊資本。②合伙企業(yè)依法不需要設立董事會、經(jīng)理這些組織機構，由管理合伙人也就是社會資本具體負責管理即可。③合伙企業(yè)在項目所在地注冊，在當?shù)剞k理稅務登記，但是社會資本的收入和費用都體現(xiàn)在社會資本（總部）而不是合伙企業(yè)，所得稅是在社會資本自己的稅務住所地繳納。④以社會資本為中心，社會資本作為合伙企業(yè)的管理合伙人代表合伙企業(yè)或以自己的名義，簽訂采購各種工程、設備和服務的合同。

4.兩個模式的優(yōu)缺點比較分析。

大體可以從風險管理、財務和稅務、其他因素這三個方面進行對比分析。通過分析可以發(fā)現(xiàn)有限合伙企業(yè)模式的比較優(yōu)勢。①風險管理。a.建造和運營中的風險（行政處罰、刑事責任）方面。由于責任主體是SPV，存在“有限責任”的隔離，不容易直接追究社會資本的法律責任。而采用合伙企業(yè)模式，社會資本作為合伙企業(yè)的管理合伙人是直接責任單位，對其有較大的壓力，令其更加重視風險管控。b.社會資本破產風險方面。當采用公司模式時，社會資本破產不必然導致SPV也破產，但是事實上SPV根本無法獨立運作，政府部門或許可以凍結社會資本持有的SPV公司股權，但是無法直接接管SPV，除非設法以維護公共利益的名義強行接管，但這會導致過渡混亂期內難以劃分責任界限。而采用合伙企業(yè)模式時，社會資本破產會導致合伙企業(yè)合同解除，政府部門可以協(xié)商或者自行變更管理合伙人。比較而言，采用合伙企業(yè)模式對社會資本的破產風險的隔離更加徹底。

②財務和稅務。a.所得稅稅負方面的差異。假設SPV和社會資本總部的企業(yè)所得稅稅率相同，則在稅負上沒有不同。差異在于稅源歸屬哪個地方的稅務局。如果SPV是有限公司，則需要在當?shù)乩U納企業(yè)所得稅，政府部門所在地的稅務部門可以獲得這部分稅源。如果SPV是合伙企業(yè)，因為不是獨立法人，沒有自己的應納稅所得，是由社會資本總部在自己的稅務住所地納稅。有的地方政府規(guī)定合伙企業(yè)中法人和其他組織應繳納的企業(yè)所得稅由合伙企業(yè)的主管稅務機關負責征收管理，例如《湖北省地方稅務局關于企業(yè)所得稅有關政策執(zhí)行口徑的通知》（鄂地稅發(fā)〔2009〕37號）。這樣就同樣做到政府部門所在地的稅務部門可以獲得這部分稅源，沒有稅收流失。b.增值稅稅負方面的差異。在能否續(xù)抵扣進項稅方面差異較大。PPP項目采購設備和耗材、分包工程時，供應商開出增值稅專用發(fā)票。當SPV是有限公司時，作為采購主體取得增值稅發(fā)票，但是因為沒有銷項稅，所以基本上無從抵扣進項稅。當SPV是合伙企業(yè)時，由社會資本作為合伙企業(yè)的管理人簽約、付款和取得增值稅發(fā)票，其他業(yè)務中取得的進項稅可以抵扣進項稅。c.財務方面的差異。如果SPV是有限公司，公司財務報表中體現(xiàn)的是投資形成的無形資產或金融資產（其他應收款），在社會資本的財務報表中體現(xiàn)的是長期投資，通過合并報表才能用會計語言描述整個交易的全貌，也就是社會資本對整個交易承擔全部的法律責任，SPV名義上是獨立法人實際不獨立，只是一個中間載體而已。當SPV是合伙企業(yè)時，不需要在合伙企業(yè)的財務報表中體現(xiàn)社會資本投資，而是直接在社會資本自己的財務報表中形成無形資產或金融資產（其他應收款），不需要合并報表就能清晰地顯示出整個交易的全貌。d.攤銷方面的差異。投資形成的無形資產或金融資產（其他應收款），當SPV是有限公司的時候，往往在項目公司攤銷。當SPV是合伙企業(yè)時，是在社會資本攤銷，甚至可以把大部分政府付款根據(jù)PPP合同（合伙協(xié)議）直接沖抵社會資本的投資本金，等同于改變合伙企業(yè)的合作條件。后者對社會資本更加有利。e.結算和閑置資金處理的差異。PPP項目公司的注冊資本被要求與項目總投資預算額保持一定的比例匹配關系，甚至完全一致。項目公司盈利，依法需要提取盈余公積金達到注冊資本的一半才能停止，有不少錢“趴”在公司賬上。另外，項目進入運營期時，項目公司開始有大量現(xiàn)金流入，在付清當期的融資本息后，由于是單一目的（業(yè)務），所以公司沒有其他用錢的去處，會積存不少閑錢。項目公司不需要用錢，而社會資本作為股東又被限制從項目公司抽走資本金，于是不得不做各種所謂的“投資提前退出籌劃”，把閑錢用到其他地方，有些做法合法但會產生額外的成本，有些籌劃違法。而當SPV是合伙企業(yè)時，政府部門直接向社會資本付款，完全不需要操心上面的那些“投資提前退出籌劃”。

③其他比較方面的差異。a.采用項目公司模式，政府部門先與社會資本簽訂初步協(xié)議，約定其在規(guī)定期限內注冊成立項目公司，并在項目公司成立后簽訂PPP協(xié)議，為了控制風險，仍然要求社會資本作為PPP協(xié)議一方或者連帶擔保人。出現(xiàn)重復訂約和履行各自的用章手續(xù)。而采用合伙企業(yè)模式， PPP協(xié)議可以被用來作為合伙協(xié)議成立合伙企業(yè)，一次簽約一步到位，效率更高。b.項目公司是空殼、缺乏實質，但是依照公司法又不得不委派一些其實有名無實的“董監(jiān)高”，產生不必要的文書工作和人事安排。采用合伙企業(yè)模式，完全沒有這些不必要的工作。c.PPP協(xié)議終止時，采用合伙企業(yè)模式的，管理合伙人（社會資本）向有限合伙人（政府部門）辦理手續(xù)，完成移交、兩訖，社會資本就可以退出合伙企業(yè)、同時退出項目，不需要辦理注銷清算的諸多注冊和稅務手續(xù)，政府還可以繼續(xù)用合伙企業(yè)這個載體與第三方社會資本繼續(xù)合作。但如果采用公司模式，則需要產生清算等一系列手續(xù)，如果政府部門又與第三方合作，還需要成立新的項目公司。d.社會影響和監(jiān)督。對于群眾，項目公司是私人的，而合伙企業(yè)是公私合作的，可以部分消除“公家的好私人的不好”的觀感。群眾有權對PPP進行監(jiān)督，提出意見建議，向有關監(jiān)管部門投訴。當監(jiān)督對象是合伙企業(yè)時，政府部門和社會資本都在其中。e.PPP項目所需要的土地的使用權，通常是劃撥給項目公司的，無法辦理產權證書，社會資本覺得政府履約不充分。如果是合伙企業(yè)模式，土地使用權只是一方合伙人提供的合伙條件，完全可以不辦理產權證書，只需要事實上保證社會資本有使用權就足以。在土地上投資建造的構造物（房產、污水處理廠等），項目公司也辦不到產權證書。如果是合伙企業(yè)模式，完全可以辦理到企業(yè)的有限合伙人（政府部門）的名下，做到有關不動產的所有權和使用權能無風險地統(tǒng)合在合伙企業(yè)之中。f.采用合伙企業(yè)模式，當項目出現(xiàn)事故等涉及侵權賠償時，政府部門作為有限合伙人不需要承擔任何責任，社會資本作為合伙企業(yè)的無限合伙人直接承擔責任，并且償債能力遠遠強于近似空殼的項目公司。

四、結語

PPP本質上就是政府部門與社會資本的合伙關系，SPV只是形式上的載體。形式與實質相符時，最和諧，問題最少；反之，則可能出現(xiàn)各種問題。在PPP項目中采用有限合伙企業(yè)模式完全符合上述基本規(guī)律。PPP項目的公共服務屬性要求各方都努力提高效率和減少各種不必要支出，才能更好地兼顧社會資本投資合理回報和社會公益。成敗取決于細節(jié)。特此拋磚引玉以供參考，期望能對改革完善現(xiàn)行的PPP模式有所助益。