《民法典》視域下意定監護啟動條件研究

周素英 林 俐

（1.陽光學院；2.北京中銀（福州）律師事務所 福建福州 350000）

意定監護旨在成年人意思能力逐漸衰落時能夠自我決定，活用殘存意思能力，在意定監護人協助下實現正?；睿⒅刈鹬乇槐O護人的自我決定權。在意定監護與法定監護發生沖突時，意定監護優先適用，實踐中也有相應的判例。但是意定監護作為新興制度目前僅由《民法典》第33條做出原則性的規定。2022年3月1日施行的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>總則編若干問題的解釋》第11條只涉及意定監護協議的解除和意定監護人資格的撤銷。學界和司法實務界普遍認為意定監護制度依然道阻且長，從意定監護的產生、啟動、范圍、職責、監督等方面，仍缺乏配套具體實施規則。其中意定監護的啟動是意定監護制度實施的關鍵點，符合什么條件才能啟動意定監護？現行立法規定模糊不清，實務中啟動條件也各有標準。根據《民法典》第33條及總則編司法解釋的規定，有學者認為未規定意定監護啟動的條件，存在立法漏洞（李國強）[1]；也有學者認為喪失或部分喪失民事行為能力是意定監護啟動的條件，但是由法院經司法鑒定部門確定被監護人的行為能力是實務界長久以來形成的慣性思維，實踐中仍然停留在必須經由法院宣告，但行為能力認定機械化，意定監護協議推進艱難（李欣）[2]；還有學者認為喪失或部分喪失民事行為能力并不是意定監護啟動的條件，意定監護啟動的條件確保實現明確監護事實、保護交易安全，意定監護沒有必要也不應當與法定監護共用同一個啟動條件，即不應以行為能力喪失作為條件。作為意定監護制度實施的關鍵環節，意定監護啟動的條件亟待立法和司法實踐形成共識。

一、意定監護啟動條件之規定及存在問題分析

（一）行為能力制度悖離意定監護制度的宗旨。行為能力制度在大陸法系國家稱為禁治產制度，但該制度在20世紀末被很多國家所摒棄，如法國、德國、日本。原因是隨著國際人權運動的發展，尊重每個人包括身心殘障人等自我決定權獲得普遍認可。在這樣背景下，成年監護制度模式發生巨大轉變，由醫療監護轉向人權監護，全面監護轉為有限監護，監護措施由替代性決定改為協助性決定。[3]替代性決定的監護措施適用的是行為能力宣告制度，一個成年人通過相應程序被宣告為無民事行為人或限制民事行為能力人，為了維護被監護人的利益和交易的安全，有關活動就由監護人替代行使，被監護人的自我意思完全被忽略。

意定監護制度是正常的成年人為了自己將來在失能失智的情況下，能夠有尊嚴、按照自主的意思、擁有較高質量的生活，而事先與意定監護人簽定意定監護協議，在民事行為能力喪失的情況下，由選定的人承擔監護職責。這里的監護職責不同于法定監護的監護職責，意定監護人更多是要尊重被監護人殘存的意思能力。如果被監護人能夠自主決定的事項，意定監護人不予干涉。如果被監護人需要意定監護人的幫助才能做出決定，則意定監護人協助被監護人做出決定。如果被監護人無法自主作出決定或意定監護協議也無事先約定，意定監護人在尊重被監護人自我決定權的前提下，為被監護人的利益采取適當的措施?？梢?，協助性決定的監護措施是意定監護制度內在要求?，F有立法采納民事行為能力喪失作為啟動條件，是替代性的監護措施前提條件。兩者在理念、邏輯上存在矛盾。

意定監護制度自確立以來，都以喪失或部分喪失民事民事行為能力為啟動條件，但實務中卻各有認定標準：一是由相關醫院包括專門精神病醫院或三甲的綜合性醫院的專科醫生作出相應診斷，在公證機構的審核下，啟動意定監護。二是通過啟動民事訴訟的特別程序申請認定被申請人為無或限制民事行為人，有的法院依據司法鑒定所出具的法醫精神病司法鑒定意見書，有的法院依據殘疾證，也有的法院依據醫院的證明作出無或限制民事行為能力的宣告[4]，啟動意定監護。三是在有些意定監護案例中，特別是轉化型的意定監護中，由于在意定監護啟動之前，實際上被監護人（委托人）和監護人（受托人）之間是委托代理關系，當委托人的意思能力逐漸弱化時，如果該意定監護協議簽訂之初未經過公證，法律未規定公證是意定監護協議的成立要件，意定監護協議只要雙方達成合意即可成立，在這種情況下，意定監護人很有可能自行判斷被監護人喪失或部分喪失民事行為能力，從而啟動意定監護。

（二）缺乏對意思能力的價值考察。成年人的民事行為能力發生變化，是一個漸變的過程，意思能力在各種身心障礙因素的作用下，逐步失能失智的過程。先前理論和實務認為，意思能力是事實判斷，具體且多變，行為能力是法律判斷，是意思能力的抽象表達。意思能力是行為能力的前提，有意思能力，才有行為能力，無意思能力，即無行為能力[5]。從實證法的角度，意思能力并無獨立的價值，只是行為能力制度的成立前提。隨著國外成年監護理念的轉變和制度的變革，我國理論和實務界逐步意識到行為能力制度在意定監護實施中的局限性。有些研究者認為應將行為能力宣告制度與意定監護制度適度脫鉤[2]，有些研究者也認識到意思能能力的獨立價值，認為意思能力包括意思要素和精神能力狀態，具有法規范品格，有獨立的考察價值，并從實證法角度構造意思能力的判斷規則[6]。

（三）缺失監督作為條件的規定。我國現行立法對監護監督制度僅體現在《民法典》第36條關于撤銷監護人資格的規定。該監督屬于事后監督，適用于法定監護和意定監護。意定監護制度作為回應老齡化社會的法律制度設計，對監督制度有更高的要求。完善的意定監護制度不僅需要事先、事中、事后監督，而且需要私力監督和公力監督雙軌并行。老齡化社會國家更應承擔職責，公力監督必不可少?，F行立法把喪失民事行為能力作為意定監護的啟動條件，對監督的內容只字未提。從實務案例來看，意定監護啟動后，被監護人自己也是監督人，但是啟動意定監護意味著被監護人的意思能力逐漸弱化，監督已失去意義；如果在達成合意或達成合意且經過公證的意定監護協議中有約定意定監護監督人，則監督人履行監督職責，這屬于私力監督，但也可能存在監督人監督不利的情形。從制度的啟動條件來講，其實并不完整，監督特別是公力監督也應作為意定監護啟動的條件之一。

二、域外意定監護啟動條件之考察

（一）美國。美國《統一代理權法》規定，持久代理權授權委托書可以一經簽署即具有法律效力，雙方也可以約定授權委托書在將來基于未來某一事件或意外情形生效，同時約定對事件或意外的確認情形。如果雙方約定持久性代理權基于委托人喪失行為能力而生效，但對如何判斷喪失行為能力未約定或約定不清時，可以由醫生或持有執照的心理學家、執業律師、法官或政府官員等進行確認。美國的持久性代理權啟動條件規定較為簡單，具有便捷、成本小、制度使用率高的優點，但啟動條件欠缺融入監督制度，容易導致持久性代理權的濫用，出現代理人濫用權利侵害委托人利益的現象。

（二）英國。英國《持續性代理權授予法》（EPA）規定年滿18周歲自然人在有意思能力時，選任有資格自然人或法人為代理人，在喪失意思能力時由該代理人向保護法院申請登記，并通知利害關系人，得到保護法院允許后發生效力。啟動持續代理權需要意思能力喪失和保護法院準許，條件甚為嚴格。[7]2005年英國通過《意思能力法》，第9—14 條，第22—23 條更迭持續代理權制度，形成新持續性代理權制度（LPA），該制度存在糾正原有制度啟動條件過于苛刻、公權力過分篩選的問題，規定雙方須簽訂書面持續性代理權協議并向保護法院申請登記，由保護法院向申請人及其利害關系人發出通知，通知無異議時，完成登記。但有別于EPA，LPA的生效不以登記或法院的裁定為標準，而是由雙方約定生效時間。同時《意思能力法》解決了EPA意思能力難以判斷的問題，構建了意思能力的判斷標準，提供科學判斷意思能力是否減弱的依據，即認為意思能力是功能性評價標準，從理解信息、保留信息、選擇或權衡運用信息、表達決定的能力來判斷意思能力的減弱。

（三）日本。日本從2000開始通過《任意監護法》和《監護登記法》構建任意監護制度。日本對任意監護啟動規定較為嚴苛的條件，一是委托人具有意思能力時和受托人簽訂任意監護協議，任意監護協議的成立需要公證人的見證；二是任意監護協議的內容在雙方協商的基礎上需要按照法務省提供的公證書的樣式進行訂立，明確任意監護人的監護職責，避免發生糾紛[8]；三是委托人喪失辨識能力后，本人、配偶、四親等內的親屬、任意監護受托人向家庭法院提出申請，家庭法院選任任意監督人時，任意監護才啟動，確保委托人的利益。日本任意監護制度啟動條件摒棄了行為能力制度，采用以意思能力或辨識能力作為判斷標準，還需家庭法院選任監督人任意監護制度才啟動?？梢娙毡娟P于任意監護啟動條件的規定更為嚴苛，不僅需要委托人喪失辨識能力，還將監督制度融入任意監護的啟動環節，監督成立同時才能啟動任意監護。

（四）新加坡。2008年新加坡頒布了《心智能力法》，規定持久授權產生條件：首先，需要一名見證人以及一名認證機構專員見證持久授權書的簽訂，認證機構專員必須是公共監護機構所認可的醫護人員，或精神科專家，或具備相應資質的法律職業人；其次，簽訂持久授權書之日起6個月內必須在公共監護辦公室進行登記注冊。經過登記注冊持久授權書才能正式生效，持久授權才能正式啟動，被授權人才可以在授權人缺乏心智能力時行使代理權。同時《心智能力法》還規定注冊具體程序，申請注冊持久授權書，需要6個星期的等候期，在6個月的等候期內無人提出反對意見，注冊程序才算完成。對于心智能力的判斷問題，新加坡的法律采用推定原則，即只有有證據顯示一個人在需要為自己做決定時喪失了此種決策能力，要不然他應被認定為有能力為自己做決定。每個人都有權為自己做決定，雖然這些決定可能是別人認為不明智的行為。但是一個人不明智的決定，并不代表這個人喪失或部分喪失心智能力。只有當作出有異于平常決定時，才有必要進一步考察其心智能力的狀況。

（五）韓國。韓國2011 年3 月7 日頒布民法修正案，并于2013年7月1日起實施，主要規定新成年監護法，其中第959條確立意定監護制度。具有意思能力的委托人可以事先委托他人，在自己將來因疾病、殘疾、高齡或其他原因的精神制約，缺乏處理事務的能力時對有關財產管理及身份保護的行為授予對方代理權。意定監護制度的啟動需要以公證的方式訂立監護契約，監護契約簽訂后，家庭法院選任意定監護監督人。家庭法院選任監督人后，監護契約才生效，意定監護制度啟動，意定監護人開始履行監護職責[9]。

可見，各國意定監護制度（或持續代理權制度）普遍以喪失行為能力或意思能力或辨識能力為啟動的基本條件，再輔之或寬或嚴的條件。如英美法系國家，更強調尊重當事人的意思自治，以雙方約定作為啟動的條件。大陸法系國家特別是亞洲地區國家，在能力喪失基礎上，更注重融入監督制度，把意定監督人的選任作為意定監護啟動條件。同為亞洲地區的國家，在人文習慣、法律傳統、生活習慣等方面具有相似性，日本、新加坡和韓國的規定值得借鑒。

三、完善我國意定監護啟動條件的路徑

（一）行為能力與意定監護制度分離。成年監護以尊重被監護人的自我決定權，讓被監護人盡可能像健康的人一樣正常生活，充分發揮被監護人殘存意識能力為制度理念。意定監護制度作為成年監護制度不可或缺的組成部分，具體制度設計理應貫徹這些理念，協助性監護措施取代替代性監護措施成為必然趨勢。但是行為能力制度與意定監護制度理念相悖，是行使替代性監護措施的前提條件，實現行為能力與意定監護制度分離是制度內在要求。不可否認，行為能力制度在民法具體制度特別是自然人法律行為中發揮重要作用，但并不是也不用所有的制度都適用。民事行為能力制度與意定監護制度理念存在沖突，將民事行為能力的喪失作為意定監護制度的啟動條件有失妥當。實務案件中，意定監護也不全通過判斷被監護人為無民事行為能力人或限制民事行為能力人而啟動。民法典在實施過程中，必然面臨出臺有關司法解釋或提出民法修正案，意定監護制度啟動條件應與行為能力制度脫鉤，對民法典第33條規定的啟動條件進行相應的修改，建議可以由民事行為能力改為意思能力或辨識能力。

（二）意思能力評判標準的構建。自20世紀60年代成年監護制度改革開始，世界大多數國家在成年監護制度特別是意定監護逐步摒棄行為能力制度，轉而探索符合成年監護理念的意思能力。醫學、心理等其他學科的研究發現，意思能力雖然與行為能力有關聯，但這種關聯建立在追求效率、便捷的基礎上，對意思能力進行抽象表達以類型化表示為行為能力，這是法律制度的設計。但法律價值是多元化的，落實到成年監護制度，更多是追求尊重人權，尊重自我決定權。有的學者認為需要在實證法上對意思能力進行具體考察，可以參考日本的事理辨識能力，反思行為能力宣告作為啟動條件，提出意定監護需要獨立的啟動規則，以意思能力喪失替代行為能力喪失[10]；也有學者認為意思能力與行為能力應分而視之；還有學者認為意思能力在實證法上缺乏規定，但在審判實踐中具有獨立價值，在行為能力、法律行為及成年監護三重維度中考察意思能力的獨立價值，提出作為類型概念的意思能力包括意思要素和精神能力狀態，構造意思能力的判斷規則，提出在監護法中意思能力的類型劃分[6]。2022年3月1日施行的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>總則編若干問題的解釋》第5條一般被認為是實證法層面對意思能力判斷提供參考的標準。

可見，意思能力的喪失作為意定監護的啟動條件成為必然趨勢，應在實證法層面確定喪失意思能力作為意定監護的啟動條件。最新頒布的民法典總則編司法解釋中，8個條文涉及監護制度，其中有1個條文與意定監護有關，只規定意定監護協議的解除和意定監護人資格的撤銷。隨著老齡化速度加劇，意定監護制度作為應對老齡化社會重要法律制度之一，將來的立法或司法解釋必然還要在總結意定監護制度實施經驗基礎上，借鏡域外特別是大陸法系相關的立法規定，不斷完善意定監護制度內容。意定監護的啟動條件作為該制度實施的起點，其重要性不言而喻。意定監護制度的啟動條件應回應尊重自我決定權等人權理念，以喪失意思能力作為意定監護人開始履行監護職責的條件。同時認可意思能力的功能性評價標準，可細分為遺囑能力、合同能力、婚姻能力、醫療決策能力等評價標準，聯合醫學、心理學方面的專業人士構建各具體意思能力的評判標準，作為公證機關、民政部門或法院判斷意思能力的標準。從而解決現有以行為能力為標準認定機械化、認定混亂、制度利用率低等問題，使意定監護制度真正發揮效用。

（三）增加選定監督人為意定監護啟動條件。根據《民法典》第33條的規定，喪失或部分喪失民事行為能力是意定監護啟動唯一條件，未涉及意定監督。我國實證法雖然對監護監督有所規定，但是只局限于事后監督，主要是撤銷監護人的資格。從世界范圍內意定監護制度發展歷程來看，意定監護制度的真正發揮效用，離不開意定監督制度從始至終的保駕護航，意定監督與意定監護啟動的融合是關鍵。意定監護的啟動意味著被監護人意思能力已逐步減弱，意定監護人開始協助被監護人以實現正常化的生活。從另一角度來看，意定監護人侵害被監護人的合法權益也成為可能，必然需要監督。如前文所述，監護監督理應系統化規定，包括事前監督，事中監督和事后監督，囿于論題所限，另具文表述。這里僅結合意定監護啟動環節探討如何融入監督。

一般認為，意定監護協議內容由委托人和受托人約定，是否設定意定監督人由雙方確定。實踐中現有意定監護案例一般在公證機關的指導下簽訂意定監護協議，協議會約定意定監督人，甚至公證機關在某些案例中也會擔任意定監督監督人。但問題在于，我國現行法律并未規定意定監護協議的產生需要經過公證，這就不排除隨著老齡化社會加劇，意定監護制度在逐步使用過程，雙方當事人在沒有公證機關參與情況下自由協商確定意定監護的內容，當委托人在意思能力減弱時，受托人成為意定監護人，意定監護啟動，但監督是缺位的。在這種情況下，本來可以參考現有案例的做法，由公證機關擔任意定監護監督人，但從實務中公證機關擔任意定監護監督人的情況來看，公證機關缺乏持續的監護監督的內驅力[2]。根據我國實際情況，參考其他國家做法，我國相關職能部門理應承擔此監督責任，民政部門作為主管老齡工作的行政部門，可以在民政部門下設監護辦公室，意定監護的啟動除了需要判斷被監護人意思能力喪失外，同時由監護辦公室選任意定監護監督人時啟動意定監護。監護辦公室可以從以下幾個方面選任意定監護監督人：一是意定監護協議有約定意定監護監督人，尊重當事人的意思自治，選任為監督人；二是意定監護協議未約定意定監護監督人，可以聽取近親屬的意見，在近親屬或朋友或登記在冊的專業人士，如律師、注冊醫生、心理學家、社會工作者等選定意定監督人。由監護辦公室向意定監護人、意定監護監督人發出資格通知，意定監護啟動，意定監護人開始履行監護職責。

結語

意定監護啟動條件對意定監護制度實施至關重要。結合我國實踐情況，借鑒國外立法經驗，回應意定監護制度尊重自我決定權理念，建議對民法典第33條“協商確定的監護人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，履行監護職責”進行相應修改，以意思能力喪失取代原有行為能力作為新的判斷標準，同時增加確定意定監督人，作為意定監護啟動條件。建議可以改為“協商確定的監護人在該成年人喪失或部分喪失意思能力，有關機關確定監督時，協助被監護人作出決定”。