非上市公司股權(quán)收購中或有債務(wù)的法律實務(wù)操作

鐘 晴

廣東晨諾律師事務(wù)所，廣東 佛山 528000

一、或有債務(wù)的概念及主要形式

或有債務(wù)指的是目標(biāo)企業(yè)在過去的交易或經(jīng)營中產(chǎn)生的潛在或未公開的法律義務(wù)，或有債務(wù)的風(fēng)險應(yīng)當(dāng)在股權(quán)收購行為之前即已經(jīng)形成，但須通過股權(quán)收購之后的特定事由才可能發(fā)生，或有債務(wù)存在與否具有不確定性，可能導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)利益流出也無法量化。依據(jù)《企業(yè)會計制度》，根據(jù)或有債務(wù)形成的原因，本文以簡述列舉方式將其分為背書轉(zhuǎn)讓的商業(yè)承兌匯票、未決訴訟或仲裁、行政罰款、對外提供擔(dān)保、合同違約金等幾大類，除此之外，還有實踐中常見的其他形式的或有債務(wù)。［1］

（一）背書轉(zhuǎn)讓的承兌匯票

目標(biāo)公司作為真實交易的付款人，向收款人背書簽發(fā)的商業(yè)承兌匯票屬于或有債務(wù)的主要表現(xiàn)形式之一。出票人有義務(wù)于匯票到期日支付匯票金額，如出現(xiàn)出票人賬戶金額不足的情況，則產(chǎn)生或有債務(wù)。

（二）未決訴訟、仲裁/潛在的訴訟、仲裁

由于未決訴訟、仲裁或潛在訴訟、仲裁，因未經(jīng)司法程序確認(rèn)需要承擔(dān)責(zé)任或金額，因此股權(quán)收購方不能正確評價債務(wù)情況；如果出現(xiàn)起訴事件，公司的資產(chǎn)或股權(quán)面臨被查封的危險，企業(yè)經(jīng)營狀況和信用情況也可能受到未知影響。

（三）對外擔(dān)保

公司可以為他人提供擔(dān)保，抵押、質(zhì)押等擔(dān)保方式是容易核查到的擔(dān)保形式，但保證擔(dān)保是收購過程中最難核查到的或有債務(wù)。擔(dān)保形式又分為一般保證和連帶保證。對外擔(dān)保是否會形成負(fù)債具有不確定性，這取決于債務(wù)人是否履行債務(wù)，以及目標(biāo)公司提供擔(dān)保的性質(zhì)。當(dāng)債務(wù)人不履行還款約定，債務(wù)人可根據(jù)協(xié)議請求擔(dān)保人承擔(dān)保證責(zé)任。雖然目標(biāo)公司能夠在完成擔(dān)保責(zé)任后獲得追償權(quán)，但是達(dá)成這一利益往往還需花費巨大的時間和精力，而且還存在著不能成功實現(xiàn)追償權(quán)的風(fēng)險。

實踐中，企業(yè)對外提供擔(dān)保一般會通過股東會決議并形成決議文件，但這一信息是否能夠得到有效披露，取決于目標(biāo)公司是否愿意自行披露，以及是否就對外擔(dān)保的決議進(jìn)行了工商備案，因此收購方通過盡職調(diào)查獲取目標(biāo)企業(yè)對外提供擔(dān)保的信息還是存在著現(xiàn)實困難。［2］

（四）行政處罰

一方面，行政處罰具有事后性的特點，因此有些處罰在交易前或交易中未發(fā)生，因此無法預(yù)估；另一方面，由于目前國內(nèi)尚未建立全國統(tǒng)一的行政處罰公示網(wǎng)站，無法全面核查企業(yè)受到的行政處罰信息，通過網(wǎng)絡(luò)獲知完整的行政罰款情況具有難度。而即便通過線下調(diào)查走訪有關(guān)主管機(jī)關(guān)，也只能查詢截至交易定價基準(zhǔn)日已發(fā)生或已形成的處罰信息，對于未來可能產(chǎn)生的因收購前原股東經(jīng)營行為導(dǎo)致的反映在收購后的行政處罰風(fēng)險，仍具有不確定性，常見的如環(huán)保類、稅務(wù)類處罰。

（五）稅費負(fù)擔(dān)

相較于上市公司，大部分中小型非上市公司的內(nèi)控制度規(guī)范性有待增強(qiáng)，容易出現(xiàn)偷漏稅行為，這些行為在交易前可能未被稅務(wù)機(jī)關(guān)查處，如在交易中或交易完成后被發(fā)現(xiàn)的，將面臨被要求補(bǔ)稅、交滯納金、交罰款的風(fēng)險。

（六）潛在用工風(fēng)險

隨著勞動者權(quán)益愈發(fā)受到重視，勞動合規(guī)的管理壓力倍增，目標(biāo)企業(yè)存在的潛在用工風(fēng)險愈發(fā)凸顯，常見的用工風(fēng)險如員工離職的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、五險一金未依法依規(guī)繳納的法律風(fēng)險等。同時，被收購企業(yè)的設(shè)立時間越早，歷史沿革越長，潛在的用工風(fēng)險也越大。

（七）潛在產(chǎn)品責(zé)任風(fēng)險

該種風(fēng)險主要針對制造型或生產(chǎn)型企業(yè)，該類企業(yè)在產(chǎn)品質(zhì)量方面可能引發(fā)的民事責(zé)任尤其需要關(guān)注。

二、或有債務(wù)的風(fēng)險

或有債務(wù)在司法實踐領(lǐng)域主要存在以下幾個方面的風(fēng)險：

第一，如果存在隱瞞或因各種原因遺忘或遺漏導(dǎo)致無法完全統(tǒng)計或客觀評估或有債務(wù)的情形，造成股權(quán)收購方無法公允正確評價目標(biāo)公司價值，則在股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格不變的情況下，或有債務(wù)將直接導(dǎo)致目標(biāo)公司的凈資產(chǎn)減少，甚至偏離預(yù)期的價值，同時也造成收購方承擔(dān)了不必要的交易成本。

第二，在大型的并購交易中，股權(quán)及經(jīng)營權(quán)的交割往往需要持續(xù)一段時間，即“過渡期”。如在過渡期內(nèi)因或有債務(wù)的原因?qū)е掳l(fā)生標(biāo)的公司的股權(quán)被查封，雙方無法繼續(xù)履行交易合同，收購方無法實現(xiàn)合同目的的情形的，將嚴(yán)重?fù)p害收購方的直接及預(yù)期利益，令收購方陷入各種不必要的訴訟，增加維權(quán)成本，使交易目的落空。

第三，對于因非商事交易活動產(chǎn)生的民間借貸和非登記生效的擔(dān)保行為，其本身不涉及備案登記和公示程序，因此目標(biāo)企業(yè)仍可能需要承擔(dān)法律責(zé)任，從而導(dǎo)致收購方遭受損失。如在建工程企業(yè)的股權(quán)交易中，工程建設(shè)用地或地上建筑物等被查封，從而引發(fā)無法實現(xiàn)銷售回款等連鎖反應(yīng)，進(jìn)而可能導(dǎo)致收購方因資金鏈周轉(zhuǎn)出現(xiàn)問題而產(chǎn)生巨大損失。［3］

三、“或有債務(wù)”法律盡調(diào)方法

“或有債務(wù)”法律盡調(diào)方法主要貫徹在查閱、走訪調(diào)查、公告、訪談、取得轉(zhuǎn)讓方承諾等幾個方面，具體做法如下：

第一，根據(jù)目標(biāo)公司的財務(wù)報表及年報清單，我們可以獲得有關(guān)該公司重大債權(quán)、債務(wù)和擔(dān)保情況的詳細(xì)信息，以便更好地了解其財務(wù)狀況。如果目標(biāo)公司擁有完善的印章使用制度和合同審核系統(tǒng)，應(yīng)當(dāng)仔細(xì)檢查印章使用記錄，以確保其是否存在簽訂融資、借款、保證、抵押等合同的記錄。

第二，對目標(biāo)企業(yè)的財務(wù)狀況進(jìn)行全面、客觀地統(tǒng)籌，還需要合理、全面使用銀行的平臺信息，前往商業(yè)銀行打印財務(wù)流水和借貸卡查閱登記記錄，重點關(guān)注大額貿(mào)易和與關(guān)聯(lián)方企業(yè)、實際所有權(quán)人相互之間的貿(mào)易來往。與此同時，前往中國人民銀行打印《企業(yè)信用報表》，查閱授信貿(mào)易（包含借貸貿(mào)易和保證貿(mào)易），并調(diào)取目標(biāo)企業(yè)自成立至今的商業(yè)文件，核查有無出現(xiàn)股票質(zhì)貸的現(xiàn)象，查閱最新企業(yè)規(guī)章制度中有關(guān)企業(yè)擔(dān)保融資的規(guī)定。［4］

第三，請求目標(biāo)企業(yè)在關(guān)聯(lián)股東會或董事會決議中提交有關(guān)擔(dān)保融資的信息。此外，請求目標(biāo)公司向盡調(diào)負(fù)責(zé)人簽發(fā)授權(quán)委托書，或是指派一名代表隨同盡調(diào)負(fù)責(zé)人去往目標(biāo)公司注冊地的法院，詢問正在進(jìn)行中的起訴、保護(hù)和履行案件情況。關(guān)于目標(biāo)企業(yè)的債務(wù)板塊，建議目標(biāo)企業(yè)刊登通告，請求其開展債權(quán)申請與記錄。

第四，對目標(biāo)企業(yè)的實際控股人、企業(yè)管理者或重要負(fù)責(zé)人員開展采訪，獲悉目標(biāo)企業(yè)的內(nèi)部處理債權(quán)債務(wù)的運作方式，并比較現(xiàn)有已清查的賬目情況，考察是否存在不合理現(xiàn)象，并針對此進(jìn)行進(jìn)一步深入調(diào)查。此外，我們還可以請求目標(biāo)公司高管對已公布的債務(wù)做出特別解釋，并特別關(guān)注那些含糊不清或相互矛盾的描述。

第五，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)在債務(wù)披露的基礎(chǔ)上，提供充分的證據(jù)，以便應(yīng)對未來可能出現(xiàn)的法律糾紛。確保該證據(jù)能夠有效地證實轉(zhuǎn)讓方惡意隱瞞欠款，用以在維權(quán)過程中請求法院追究違約責(zé)任。

四、“或有債務(wù)”財務(wù)盡調(diào)方法

（一）財務(wù)分析法

通過對公司財務(wù)報表進(jìn)行分析，我們能夠更好地理解公司的經(jīng)營狀況。假如企業(yè)的利潤欠佳，或者持續(xù)虧本多年，能力不佳，增長乏力，那么從財務(wù)管理分析中就能夠看到問題的根源。例如：財務(wù)報表顯示公司運營存在狀況不佳的現(xiàn)象，那么企業(yè)在被股權(quán)收購前可能會試圖掩蓋負(fù)債情況，目標(biāo)負(fù)債情況可參考人均產(chǎn)值、營運能力指標(biāo)以及盈利能力等因素進(jìn)行確定。［5］

（二）資金真實性檢驗法

重點關(guān)注其他應(yīng)收款、其他應(yīng)付款這一項目，該項目通常用于會計核算與公司主營業(yè)務(wù)無關(guān)的交易往來賬，就像法條中的兜底規(guī)定一樣，只能用來記錄公司非一般營業(yè)所需的資金流動情況。因此，一旦出現(xiàn)公司財務(wù)報表中的應(yīng)收和對付事項的金額與其營業(yè)范圍不匹配，就需要仔細(xì)核實具體細(xì)節(jié)。

（三）關(guān)聯(lián)分析法

首先需要高度關(guān)注目標(biāo)公司旗下子公司或關(guān)聯(lián)企業(yè)進(jìn)入一個與目標(biāo)公司主業(yè)沒有關(guān)聯(lián)性的全新的行業(yè)這一現(xiàn)象（尤其是資金密集型行業(yè)），企業(yè)涉獵新地盤的擴(kuò)張，前期勢必需要進(jìn)行大量的投資，以確保其業(yè)務(wù)的可持續(xù)發(fā)展。然而，絕大部分企業(yè)很難成功地實現(xiàn)多元化發(fā)展。

（四）資金流綜合分析法

關(guān)注目標(biāo)公司剛性支出：公司正常經(jīng)營過程中，會產(chǎn)生員工薪水、房租等剛性支出。律師應(yīng)當(dāng)仔細(xì)審查合同條款以及目標(biāo)公司的支付憑證，剛性支出的不能，則代表公司資金短缺，無法維持正常市場化經(jīng)營。要關(guān)注目標(biāo)公司有無短借長投現(xiàn)象，以及目標(biāo)公司收入流水增加的次月，采購支出流水的情況等。

（五）經(jīng)營分析法

關(guān)注目標(biāo)公司重要原材料和耗材的庫存量：如果庫存量不足以滿足安全需求，則說明企業(yè)庫存管理水平較低。但更有可能是由于供應(yīng)商拖欠貨款導(dǎo)致斷貨。因此，分析時應(yīng)該特別注意這一現(xiàn)象。

同時，關(guān)注目標(biāo)公司業(yè)務(wù)量及同一類型的供應(yīng)商應(yīng)付款：當(dāng)目標(biāo)公司的交易量沒有大幅增長時，同類型的客戶的應(yīng)支付余額會逐步增多。例如，假設(shè)是生產(chǎn)型企業(yè)，在目標(biāo)公司原來合作的供應(yīng)商早已終止供應(yīng)的情形下，它只能尋找替換供貨商，同類型供貨商的應(yīng)支付金額在年底會出現(xiàn)較高增長，但其交易量增長卻不明確。這一矛盾的現(xiàn)象可能暗示企業(yè)面臨資金短缺或向外部借款的風(fēng)險。［6］

五、風(fēng)險防范路徑

盡管法律和財務(wù)盡職調(diào)查無法完全排除目標(biāo)公司的債務(wù)和擔(dān)保情況，但我們還可以通過合理設(shè)置協(xié)議條款來降低或有債務(wù)的風(fēng)險，從而達(dá)到全面控制或有債務(wù)風(fēng)險的目的。

（一）明確雙方權(quán)責(zé)

股權(quán)交易雙方需要簽署保證合同或設(shè)定保證條款，明確約定目標(biāo)公司在股權(quán)轉(zhuǎn)讓前的負(fù)債資產(chǎn)和擔(dān)保責(zé)任。如果單獨簽署保證合同，則應(yīng)當(dāng)作為雙方交易協(xié)議的附件。與此同時應(yīng)當(dāng)爭取其他關(guān)聯(lián)方或?qū)嵖厝诉M(jìn)行連帶責(zé)任擔(dān)保，并約定對債務(wù)清單之外的或有債務(wù)應(yīng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，以確保雙方的利益得到最大化。如果目標(biāo)公司或收購方因此承受了損失，則有權(quán)追索賠償。

（二）明確合作步驟，先進(jìn)行披露和調(diào)查

在完整的收購協(xié)議簽署之前，各方應(yīng)該進(jìn)行充分溝通，分時間節(jié)點部署收購程序或進(jìn)度，以確定聯(lián)合意愿和模式。同時保留磋商部署的步驟以及相關(guān)證據(jù)，如框架協(xié)議、意向書、備忘錄等。在此合作的基礎(chǔ)上，各方應(yīng)當(dāng)基于商業(yè)合作的便利原則，各司其職，先行對收購業(yè)務(wù)進(jìn)行披露和調(diào)查，以評估股權(quán)價值和交易風(fēng)險。如果風(fēng)險難以控制，各方應(yīng)該保留適時退出的權(quán)利。

（三）采取分期付款方式

可采取分期方式實現(xiàn)股份的轉(zhuǎn)讓，如約定分三期或四期付款，其中第一期支付節(jié)點為在協(xié)議簽署后支付，第二期支付節(jié)點為自目標(biāo)公司完成經(jīng)營權(quán)交割日后支付，第三期支付節(jié)點為自股權(quán)工商變更登記遞件日后支付，第四期支付節(jié)點為股權(quán)工商變更核準(zhǔn)通過后一段時間內(nèi)付清。采用分期付款的方式可避免在簽訂交易協(xié)議后至股權(quán)登記完成前被凍結(jié)，從而減少股權(quán)變更完成前產(chǎn)生或有的損失。

（四）要求轉(zhuǎn)讓方提供連帶責(zé)任擔(dān)保

在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同訂立之前，股權(quán)收購方應(yīng)當(dāng)請求股權(quán)轉(zhuǎn)讓方提供連帶責(zé)任擔(dān)保，以保障股權(quán)收購方的權(quán)益得到有效實現(xiàn)。假如轉(zhuǎn)讓方是自然人，盡量請求其及其配偶簽署連帶責(zé)任保證書或協(xié)議。

（五）預(yù)留資金預(yù)算

以房地產(chǎn)公司的股權(quán)收購為例，為了防止目標(biāo)項目用地被查封影響合作開發(fā)，收購方應(yīng)當(dāng)預(yù)留充足的資金預(yù)算，并與轉(zhuǎn)讓方約定，收購方因此支出的費用有權(quán)向轉(zhuǎn)讓方追償，或是在其利益分配中進(jìn)行扣減。

（六）設(shè)置違約條款

為預(yù)防各種不可抗力和商業(yè)活動風(fēng)險造成的合作無法實現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)預(yù)先設(shè)置違約金條款及解除權(quán)條款，在收購過程中，核查到的債務(wù)數(shù)額到達(dá)一定程度或超出購買方利益的規(guī)定數(shù)額時，購買方可以終止收購，解除收購協(xié)議，并要求另一方履行違約賠償責(zé)任。［6］