PPP協議公私主體權利（力）配置困境與破解

胡瑩瑩

關鍵詞：PPP協議；控制權；權利（力）配置困境；權利（力）空間

一、問題的提出

PPP協議公私主體權利（力）配置呈流動狀態，邊界并非清晰可辨，存在配置困境。從各國PPP實踐看，對該問題的解決方式是提供標準化合同指南或文本，①如英國《PF2標準合同》，我國兩部委合同指南。但PPP合同文本標準化與PPP項目靈活性之間存在悖論，因為公共部門更加傾向于將標準化合同作為控制工具，②它并非公私主體根據項目實踐長期博弈的成果，更像是政府單方制定便于貫徹政策目的的“格式合同”。我國學者以PPP政策法規以及合同指南為樣本，分析發現政府擁有PPP項目大多數重要決策的絕對控制權。③法學者關于該問題的分析，停留于協議性質界定與爭議程序選擇等形式標準階段，尚未涉及實質標準。據研究共識，PPP協議兼具公私法屬性。在適用規范選擇上，部分學者秉持“民事的歸民事，行政的歸行政”二分法，其典型方式是行政因素的“識別與剝離”；①部分學者則主張跳脫公私二元框架，②但未對公私混合契約的法律規范作出探討。

現有研究路徑存在“用概念邏輯代替生活邏輯”的問題，正如耶林所言：“生活不是為了概念的目的而存在，相反，概念卻要為了生活目的。不是邏輯被賦予存在的權利，而是生活、社會關系、正義的感覺所要求的東西才有存在的權利。”③但這忽略了對PPP協議“生活邏輯”的觀察。這種邏輯錯位集中體現于PPP協議公私主體權利（力）配置的動態性、不完全性無法獲得現行法的規范解釋?，F行法主要提供初始的靜態的權利（力）配置指引，缺乏動態權利（力）配置的實體規則與程序規則。它限于具有典型行政事務或經營事務特質的決策事項，無法回應權利（力）空間劃分問題，即PPP項目運營過程存在大量的“中間屬性”決策事項，而且在行政任務社會化背景下，這些“中間屬性”事項決策權分配在不同類型PPP項目中皆不同。筆者擬從PPP協議的制度邏輯，探尋公私主體權利（力）配置困境、成因及其破解思路，以獲得PPP協議公私主體權利（力）配置的基本規則。

二、PPP協議公私主體權利（力）配置的特殊性

公私合作項目追求社會公平與社會效率協調統一的公共性綜合目標，它包含經濟性公共利益與社會性公共利益，④前者表現為公共服務最大化供給，后者表現為公共服務均等分配。因此，PPP協議以公共服務供給責任實現為起點，關心的是公共責任風險。普通民商事協議則以產權激勵與保護為起點，關注的是投資損失風險，雖然兩者都遵循有利于交易成本節約的權利（力）配置邏輯關系，但邏輯起點不同。為此，PPP協議中公私主體權利（力）配置的原則、內容都具有特殊性。

（一）配置標準新內涵：社會效率視角的交易成本節約原則

交易成本經濟學提出了不同治理結構交易成本“匹配假說”⑤，治理結構表現為不同形式的合約，不同合約風險控制則產生不同的權利義務配置方式。契約履約過程存在關系風險、績效風險、不確定性風險等三種風險。早期學者關注關系風險，⑥它是指契約一方違背合作精神而追求自身利益的可能性。⑦一般主張將剩余控制權賦予專用資產所有人，因為它的投資相對重要或關系風險預防成本更高。后期經學者實證研究發現，契約還存在績效風險與不確定性風險，并由此產生協調功能與適應功能。⑧績效風險關涉合作剩余最大化能否實現的問題，它的發生意味著契約雙方合作產出的失敗，⑨績效風險控制成本與雙方行動協調程度成反比。不確定性風險的處理則依賴于這樣的安排，如“風險預防條款”①“意外事件集合”，或者應對變化或沖突的具體程序和指引規則②，這些慣例降低了風險控制成本。

PPP模式中“效率”是社會效率，是公共利益與私人利益之和最大化，即社會整體利益或社會總成本節約最大化。它是公私主體借由PPP協議進行風險安排的指導原則。對政府而言，壟斷供給模式不存在因合作關系引起的關系風險，但存在較高績效風險；PPP模式則以增加關系風險為代價降低了績效風險，如果風險變更與轉移的社會總收益大于社會總成本則符合“物有所值”。對私主體而言，參與公共服務供給，是因受限于市場價格機制的失效，績效轉化依賴于政府的權力，因此私主體進入合作關系意味著支付的關系風險成本要小于績效收益的增加。

（二）配置內容新屬性：公共控制權與運營控制權

PPP模式中私主體權利義務出現社會化傾向，進入公共責任范疇；政府權力則開始權利化③，表現為權力行使方式的契約化。項目管理學者普遍以PPP項目控制權描述公私主體權利與權力功能的變化。PPP項目中存在兩個層次三種功能的控制權。兩個層次包括以產權（財產權）為基礎的剩余權與以政府兜底責任為基礎的最終控制權，前者又可細分為以公共產權與私有產權為基礎的剩余控制權與剩余索取權：三種功能控制權包括控制投資損失的剩余控制權，實現投資回報的剩余索取權，實現績效提升的實際控制權。雙層控制權解決最終決定權歸屬問題。PPP協議關系風險的不利后果是公共服務供給失敗而非資產損失，政府最終控制權優先于產權剩余權。因契約剩余風險承擔者發生變化，三種功能性控制權作用及其配置方式亦發生變化。在PPP協議中，私主體因其產權剩余權不再具有“最后決定”功能，消解了剩余權投資激勵實效，政府產生了激勵私主體投資的責任。在讓渡公共資源使用權及其收益權之后，政府保留履約管理權，筆者稱之為管理控制權。由此，對私主體的運營激勵，一方面是確認私有產權衍生的實際控制權，另一方面是讓渡公有產權的實際控制權。

在具體控制權分配比例上，政府占有更多剩余控制權，而私主體占有更多剩余索取權。政府擁有更多剩余控制權的目的是預防私主體的機會主義行為，與管理控制權無本質差異。因此，政府享有的最終控制權、投資決定權及其管理控制權，可統稱為公共控制權，其典型如介入權、便利終止權等；相應的，私主體的剩余權與實際控制權，以經營為主要目的，可統稱為運營控制權。需要指出的是，公共控制權中權力比重高于運營控制權，而權利比重低于運營控制權，由此，PPP項目控制權是一系列權力與權利權重各不相同的控制權體系。

三、PPP協議公私主體權利（力）配置困境及其成因

從風險控制角度看，普通契約條款內容是關于風險與不同權利義務的組合。相應的，PPP協議條款內容就是不同風險與不同控制權的排列組合。關系風險控制條款是規定公私主體遏制關系風險時所享有的控制權，主要規定了政府公共控制權中的最終控制權，它具有突出的行政監管權屬性，特別是可能或已經發生關系風險時采取的強制執行手段，如最終接管權；同時規定了私主體防御自身關系風險的剩余控制權與剩余索取權。績效風險控制條款則規定了公私主體實現合作績效時所享有的控制權，主要規定了私主體實現項目績效所需的實際控制權，它構成運營控制權的主要內容，包含公共服務的組織生產、消費供給、設備維護、技術運用、售后服務、人力資源管理、債權債務處理等日常管理事項；同時規定了政府的管理控制權，即PPP項目“物有所值”目標履約管理責任。不確定性風險控制條款則規定各類變更程序、機制。但風險具有流變性，不同PPP項目風險亦具有差異性，公私主體權利（力）配置并不固定。

（一）PPP協議條款公私主體的權利（力）配置困境

在理論上關系風險與績效風險相獨立，但兩種風險的后果存在相關性。關系風險的發生意味著合作關系破裂，自然無合作績效實現的可能；績效風險的發生，是公共服務合作供給失敗，并不意味著合作關系破裂。不過，公共服務合作供給失敗與供給失敗之間，僅是供給績效實現程度的差別，如果PPP項目績效風險后果達致特定臨界點，如供給質量不符合基本標準，出現損害公眾利益的情況，與關系風險所致后果并無實質性區別。因此，在PPP協議中，由于關系風險控制與績效風險控制存在關聯性，不同控制權之間的邊界存在交疊之處。

公私主體控制權邊界的模糊性首先體現在最終控制權與管理控制權之間。它們分別是政府控制關系風險與績效風險的基本手段，前者具有行政監管權的特質，后者則是履約管理權。政府兜底責任是概括性責任，兩類控制權的差別在PPP項目實踐中并不明顯。如績效考核權，既可歸入最終控制權，也可歸入管理控制權。根據我國財政部《政府和社會資本合作（ PPP）項目績效管理操作指引》（財金[2020]13號），雖然賦予私主體部分權利，包括績效目標和指標體系調整的有限協商權，績效目標或指標體系調整結果的異議權；也賦予公私主體績效指標體系中非實質性內容的合理調整權，以及公私主體績效考核爭議處理方式的約定權；但文件同時規定了所屬行業主管部門、財政部門對績效考核關鍵事項的審核與復核權，而私主體作為掌握績效考核主要技術和信息的一方，在績效考核方面的權利仍非常有限。

公私主體控制權邊界的模糊性還體現在政府管理控制權與私主體實際控制權之間。以定價權為例，定價問題既是政府管理項目績效的方式，也是私主體保障自身投資回報的重要方式。政府付費類PPP項目，一般采取“參與定價”模式，即政府保留定價審批權和監督權，私主體享有定價建議權和執行權，如英國《PF2標準化合同》所設定的付費機制。①“合作定價”模式見于使用者付費類PPP項目，政府保留價格形成機制選擇權，以監督私主體定價權行使過程。該模式的成因是政府對私主體存在成本信息依賴。目前較為常見的合作定價方法包括資本收益率管制定價法與RPI-X價格管制方法。②總體上，由于技術、信息等因素的非對稱分布，以及公共服務的公共程度，定價權既可能是政府管理控制權，亦可能是私主體實際控制權。由此，政府最終控制權、管理控制權以及私主體實際控制權邊界的交疊之處，構成了公共控制權與運營控制權之間動態變化的權利（力）空間，并形成一系列頗為復雜的控制權排列組合。

（二）PPP協議條款中公私主體權利（力）配置困境的成因

無論是權力還是權利，其分權理念都源自孟德斯鳩“三權分立”原則。但正如古諾德批評的那樣，“三權分立”原則已被證明作為一種法律原則是不可行的，“分權的極端形式不能作為任何具體政治組織的基礎，因為國家意志的表達與執行之間缺乏協調就會導致政治的癱瘓”①。它根源于決策與執行或政治與行政的關聯性，兩者間存在分合限度。赫伯特.A.西蒙亦指出：“任何實踐活動都包含決策和執行……。決策工作同執行工作一樣滲透到整個管理型組織中，事實上這兩者緊密相連，缺一不可。”②英國執行局化制度改革，就是遵循“政治與行政二分”的理論路徑，把公共服務決策保留于政府部門，向社會讓渡公共服務執行職能。③但“任何政策決定在某種程度上都要考慮如何執行的問題”④，由于決策與執行的過度分離，改革前期出現了決策職能“空心化”與執行職能“碎片化”問題；后期以合作政府與整體政府理念，強化決策與執行職能的協調，進而催生了PPP模式。因此，在PPP協議中蘊含著決策與執行職能相互分離又相互協調的理念，兩種職能的協調過程就是公共控制權與運營控制權之間權利（力）空間的動態調整過程。

德國法上用政府擔保責任概念闡釋PPP模式中公私主體決策者與執行者的關系特質。關于“擔保國家”的概念尚無定論，德國學界采取類型化方式，將其區分為“履行責任”“擔保責任”和“承接（接管）責任”等。⑤有學者認為無論如何區分，擔保責任是其他責任的上位概念。⑥筆者認為，在西方國家“有限政府”治理語境下，政府擔保責任的核心內容是廣義的監管責任。我國社會力量與公私合作體制機制均不成熟，PPP模式中政府擔保責任實際上包含監管責任和促進責任兩個方面。促進責任表現為政府對私主體的行為助成、條件支持等。⑦雖然西方國家擔保責任也包含“促進”因素，但主要針對公平競爭秩序的促進，并不強調政府對私主體的輔助義務。

基于我國政府擔保責任的雙重職能，政府公共控制權包含謹慎行使與積極行使兩種要求。其中具有強制執行色彩的介入權等最終控制權滿足謹慎行使的要求；具有資源輔助、能力支持色彩的政府投資或財政支持決定權滿足積極行使的要求；績效考核等管理控制權也屬于積極行使的權力，為取得更高的公共任務履行績效，以契約化方式向私主體讓渡權力。PPP模式本身是現代政府權力變革產物，即PPP協議是政府通過讓渡并消解權力強制性方式與私主體開展平等合作。這意味著，PPP項目公共控制權的兩種行權要求，都對政府權力提出了“權利化”要求。

但政府權力的“權利化”深受政府權力擴張的轄制。權力實踐內在包含自由裁量訴求，給付行政時代權力積極行使要求，又進一步拓寬了權力自由裁量范圍。因此，PPP項目公共控制權，尤其是最終控制權無法嚴格限定于關系風險控制，管理控制權又因政府方管理事項與私主體運營事項的重疊容易對項目績效產生抑制作用。同時，作為PPP項目政府合作方的地方政府存在自利性，可能與私主體“合謀”，通過自由裁量權向私主體讓利。這種權力慣性，打破了公私主體初始約定達成的微妙平衡。上述兩種情形，實際上就是公私主體針對PPP項目決策權與執行權進行爭奪的過程，通常政府具有絕對優勢。據測算PPP項目中政府控制權的合理份額不宜超過500/0，但實踐中PPP相關政策法規都傾向于讓政府掌握絕對的控制權，政府也確實掌握了絕大部分的控制權。①

四、PPP項目控制權配置困境破解前提與理路選擇

（一）困境破解前提：控制權的絕對與相對之分

政府自由裁量權的任意性模糊了公共控制權與運營控制權的權力邊界。通過法律保留原則界定控制權專屬范圍，對公共控制權而言，既能起到控權作用，又能保留承擔擔保責任的最后手段；對運營控制權而言，既可起到投資激勵作用，又能起到保障項目運營自主性作用。同時，能將公共控制權與運營控制權的劃分問題聚焦于權利（力）空間的動態配置。

1.公共控制權的絕對與相對之分

公共控制權絕對范圍是指政府不能通過任何方式讓渡給私主體的PPP項目控制權。首先，它是政府借以履行監管（兜底）責任的最后手段，范圍應當涵蓋關系風險預防的必要方面，如對問題PPP項目的介入或接管，對私主體任意退出的限制等。其次，它是政府履行促進責任的基本手段。它借助公共資源或產權的投入、投資成本與利潤的補償，以及其他財政、稅收補助等方式，產生如PPP項目初始投資與再投資決定權、政府承諾權等。最后，它是政府預防PPP項目績效風險不利后果過度擴散的重要手段。它屬于政府在PPP項目運營環節的履約管理職能范疇，主要是績效考核權，以及針對公共服務供給價格、質量與普遍性的監督權。

結合決策權類型，上述公共控制權絕對范圍劃分仍有細化空間。任何一項決策均會經歷提議、審批、執行、監督四個過程，并對應于提議權、審批權、執行權、監督權四種決策控制權。②公共控制權所涉決策事項，亦可細分為四項子決策權，其絕對范圍可進一步限縮。最終控制權作為最后權力手段，具有獨占性和強制性，其決策、執行、監督、建議都是一體的，應完全由政府方占有。公共控制權絕對范圍中與促進職能相關的控制權，以及管理控制權，其在權力行使目的和方式上都應采取更符合市場規律的方式。因此，相關決策事項的審批權與監督權可由政府方保留之外，其余權力均可讓渡給私主體或歸入政府相對范圍的公共控制權。

2.運營控制權的絕對與相對之分

公私主體合作過程就是權利（力）互相讓渡的過程，私主體運營控制權也可劃分為絕對專屬與相對專屬部分。絕對專屬部分必須滿足激勵私主體投資與實現績效等關系、績效風險控制的基本需求。其中最重要的是實現合作績效的實際控制權，它是PPP模式的制度優勢，其權利內容應當涵蓋公共服務生產到實際供給前的所有環節，包括外部的業務債權債務事項與內部的經營管理事項。運營事項是難以完全列舉的，但從與公眾利益相關性看，公共服務的組織生產過程，以及供給準備過程，并未對公眾利益產生直接影響，政府權力亦沒有直接介入的必要，通過公共服務質量、價格、服務方式的標準規則予以間接指導即可。相對專屬運營控制權的存在則是私主體承擔公共服務直接供給責任的對價之一，它包括與私主體實際控制權相對應的自我監管責任，以及因承擔接受監督與約束的義務而讓渡部分控制權兩種情形，如公私主體以合作方式開展PPP項目監管的情形。

綜上，公私主體權利（力）空間就是相對公共控制權與相對運營控制權的交疊部分，包含了PPP項目的各類監管或管理事項。它的具體配置受公共服務政策以及公私主體能力變化而影響。總體上絕對權屬范圍相對穩定，其變更需經法律修訂；相對權屬范圍可根據情勢變更，既可通過低階法律修正，亦可通過約定調整。由此，相對專屬范圍PPP項目控制權的具體配置才是破解公私主體權利（力）配置困境的關鍵點。

（二）理路選擇標準：合作兼代理關系

相對專屬PPP項目控制權的動態配置，是一個根據PPP項目實際運營情況相機選擇的過程，公私主體成本節約優勢雖然提供了一定判斷標準，但社會總成本的量化并非易事，仍需要一個起定性作用的平衡基準點。筆者認為，公眾利益可作為平衡基準點。因為一方面公共服務有效供給目標就是服務于公眾福利，另一方面公眾才是“真實”委托人，對不同受托人的權利（力）沖突享有決定權。但由于公眾在公私合作關系的“缺位”，即使通過公眾監督程序將公眾意見植入項目運營過程，也僅起到附帶作用且存在成本與效率問題。因此，需要通過法律上的公眾利益將公眾主張植入PPP協議，即為公私主體間權利（力）空間的配置設定“公共利益審查原則”。它可理解為公私主體的行為是否符合公共服務有效供給的綜合目標，起到控制政府自由裁量權與私主體機會主義行為的作用。這種將公私主體均視為公眾福利代理人的做法，有利于確保私主體平等合作者地位，此時公私主體本質上是合作與代理雙重關系。為確保公私主體雙重關系的平等性與穩定性，有必要借鑒其他相對成熟的控制權劃分規則。

現有控制權配置理論，主要是項目治理理論與公司治理理論。兩者核心區別是對利益相關者關系的界定。項目治理理論強調在全體利益相關者之間進行控制權配置，秉持更為徹底的利益相關者理論。①現代公司特別是公眾公司的治理對利益相關者的界定更富有層次性，圍繞股東會或董事會展開。前者對利益相關者的定位不符合不同主體在PPP項目全生命周期參與程度、參與時間、影響力等方面不同的現實。PPP項目參與主體利益關系具有復雜性與層次性，“以利益主體與PPP項目的關聯性為分類標準，可以將PPP多層次利益關系分為核心利益關系、一般利益關系和邊緣利益關系”②，其中核心利益關系即公私主體關系。公眾公司治理理論可資借鑒的根本原因是股東會與董事會關系亦是合作兼代理。合作關系表現在兩者均是通過契約實現“不同要素”合作生產并追求合作剩余的制度安排?，F代知識經濟型公司大量出現，董事人力資本逐漸成為與股東資本具有相當地位的“要素”，公司普遍被認為是財務資本和人力資本的復雜合約，這意味著董事實際上取得了股東地位③。代理關系則表現在其中一方要素投入者并不參與經營，產生了經營上的委托代理關系。在公眾公司中，董事會成為公司實際運營者并掌握實際控制權，基于其專業經營能力為物質資本股東創造利潤。

五、PPP項目控制權配置具體路徑：以公眾公司治理結構為鏡鑒

相較于PPP的治理結構，公司治理股東會中心還是董事會中心的爭議是老話題，形成了一套相對成熟的權力劃分規則。本文主要借鑒公眾公司“兩會”專屬權限及權利（力）空間的劃分與再劃分方式，為不同類型PPP協議中公私主體權利（力）配置提供一套基本判斷規則。

（一）公私主體PPP項目控制權劃分治理實效借鑒：以經營者權力為界分根據

趙旭東教授認為“公司治理中心的界定應以公司主要的經營事項和經營者權力、而非以所有者事項和所有者權力的分配為根據”①。首先，公司所有權者事項與所有者權力當然歸屬于股東會，無須在公司各機關之間進行分配；其次，現代公司所有權與控制權分離實踐表明股東會保留的權力主要是控制性或制約性權力，讓渡的主要是經營性權力；最后現代公司治理是圍繞公司經營性權力分配與行使而展開的經營過程?？梢?，任何市場主體的治理活動，包括公司治理、項目治理，關注的核心均是績效的實現，有哪些治理主體，或者選擇哪些治理方式，與所涉交易對象的所有權及其所有者并不存在必然聯系。因此，公司治理結構以經營權力為界分根據是現代公司專業化經營的技術性選擇。

公司治理中心界分根據由所有者權力轉向經營者權力，與現代契約治理理論保持了一致性。關系風險很大程度上處理的是類似于公司內部的所有者事項與所有者權力；績效風險均是圍繞合作績效或合作剩余最大化實現問題，契約治理依賴于雙方的協調，公司治理則依賴于內部機關的合理分工。從代理效率看，治理主體、治理權與所有人、所有權的適當區分是有必要的，它常見于市場、公司等不同治理機制中。可見，以經營者權力為治理中心界分依據的觀念，本質上是以效率為行動邏輯。同樣的，在公共服務領域，社會公平（正義）是公共服務的價值邏輯，社會效率是公共服務的行動邏輯。②因此，PPP協議治理實效服務于社會效率，它取決于相對專屬PPP項目控制權的劃分，因為它才是真正意義上的治理權。

私主體運營控制權中經營者權力色彩更重，雖然包含了所有權的剩余權，但發揮的主要是經營權功能，即綜合利用私有與公有產權進行經營的過程；政府公共控制權與所有者權力具有相似性，是對根本權益損失風險的預防，承擔著類似物質資本所有權的功能，即承擔兜底風險。治理實效的實現取決于PPP項目運營控制權配置的優化程度。申言之，若要突出PPP項目運營環節的“經營”特質而非“控制”色彩，一方面政府公共控制權的范圍要盡可能限縮于絕對范圍，控制權行使方式要盡可能采取契約化方式：另一方面私主體運營控制權的范圍應盡可能涵蓋所有與項目運營相關的經營權力，即公私主體權利（力）空間配置傾向于私主體。

（二）公私主體PPP項目絕對控制權范圍界定方式：強制性實體規范

我國公司法對公司組織機構職權的界定方式采取強制性規范與任意性規范。從條文措辭上看，股東會職權規定是否屬于強制性規范并不明確，董事會法定職責可以通過章程修改調整，應屬于任意性規范。依照公司法理論，就股東會職權的法律性質而言，其享有的所有者權力屬于股東會的“專屬權利”，法律就此所作規定應當具有強制性。因為，所有者權力具有排他性，必須專屬于某個機構或主體，而經營者權力的歸屬更具有靈活性。在PPP協議中，公私主體均享有絕對專屬的控制權，均需通過法律上的強制性規范予以確認。正如“公司治理中的絕大多數權力都是經過長久實踐、反復梳理提煉并被類型化之后進行法定分配的，完全被立法遺漏、游離于公司法條和公司章程之外的公司事項已無許多，剩余權力并無太大空間”①，“而且這些被遺漏的公司事項，發生頻度以及與公司和股東利益關聯與影響程度都不高”②。同樣，PPP項目運營的關鍵性決策事項均可在PPP政策文件或PPP合同標準文本中發現，公共項目運營中的各類剩余權空間并不大，可通過法定列舉方式界定公共控制權與運營控制權的絕對范圍。

除了界定方式之外，公司治理還提供了專屬權利范圍確定標準的借鑒。公司法理論關于股東會與董事會專屬權力范圍的確定標準，以決策事項與決策權為劃分依據。在“戰略決策”事項以及“決策管理”環節，股東會與董事會存在職權交疊。由此將公司戰略決策區分為“結構性戰略決策”與“經營性戰略決策”。前者是指與股東權利密切相關的、在公司運營框架之外、對公司結構造成實質變更的特別決策：后者是指在公司營業過程中表現為對公司經營有長期和決定性影響的戰略決策事項。根據成本節約優勢，公司“結構性戰略的批準和監控”事項歸入股東會專屬權力范圍：公司“經營性戰略決策”“結構性戰略決策方案的提出和監控”事項，納入董事會專屬權力范圍；在例外情形下，股東會有權超越其權力邊界，對戰術決策和經營性戰略決策進行審核，獲得額外的“審批權”。③

公司治理中股東會與董事會權利（力）空間采取結構性戰略事項與經營性戰略事項的劃分方式，進一步明確了彼此的專屬權力范圍，它本質上遵循的仍然是產權為基礎的剩余權配置方式。PPP項目公共控制權、運營控制權絕對范圍的劃分則可遵循公共責任風險兜底責任的分配方式。但其借鑒價值在于對權利（力）空間中雙方潛在絕對權利（力）的進一步理清。正如上文所述，根據PPP項目宗旨，可將公眾利益的“直接影響因素”與“間接影響因素”作為區分決策事項重要程度的標準?？傊?，政府絕對保留公共控制權的界定，首先梳理與總結公共服務供給項目中常見的控制權或決策事項：其次評估與篩選對遏制公共服務供給失敗風險有重要作用的控制權或決策事項；再次將其中與公眾利益直接相關的控制權或決策事項歸于政府；最后將政府專屬的控制權或決策事項依照決策權類型劃分，除了絕對保留審批權之外，其他三種決策子權利均可視情形賦予私主體。但需要強調的是，不同于公司法上董事會職權規范的任意性，私主體作為政府的合作相對方與受托人，其絕對專屬的運營控制權也應通過強制性規范規定。上述法定的公私主體PPP項目絕對控制權，可借由具體條款在PPP協議中植入或細化。

（三）公私主體PPP項目相對控制權配置方式：強制性程序規范

公司法上董事會與股東會固有權限之間的權利（力）空間，由股東大會掌握最終決定權。但為了達到平衡，各國公司法通常將這些權限暫定為董事會的非專屬權限，可由股東大會通過修改章程收回。①一般章程變更程序，公司法采用強制性規定，如關于表決權數的硬性要求。強制性程序規范一定程度上制約了股東大會對該類權利的支配，其意圖與公司治理中心以經營者權力為界分邏輯一樣，避免股東對董事“專業經營活動”的隨意干預。正如上文所述，PPP項目相對控制權是公私主體專屬權力之間的一個空間。私主體與董事會一樣承擔績效或運營責任，可以通過任意性實體規范將權利（力）空間先行歸入運營控制權非專屬范圍，需要變更的則通過類似公司章程修改或股東會特別決議等變更程序，對私主體享有的相對控制權作出調整。關于相對控制權變更程序，與公司章程修改或股東會特別決議程序規范屬性一樣，均是強制性程序規范。但在公私合作關系中不存在表決權數問題，其關注的是公私主體協商的平等性或政府單方決策的合法性。

如PPP項目相對控制權中項目監督管理事項的建議權、執行權等，雖然暫時被配置給私主體，但它們是政府管理控制權的子決策權。該類事項所涉控制權配置的實體規范雖是任意性的，但其程序規范必須是強制性的，至少應當包含通知、提議反饋、替代措施、補償評估等法定程序，這是對政府單方決定權中自由裁量任意性的程序約束。同時，PPP項目相對控制權事項包含政府因履行促進責任而賦予私主體的請求權，如財政補助、稅收優惠、再投資等承諾事項。該類事項的審批權雖然屬于政府方的絕對控制權，但它本身包含職責的屬性，在功能上起到賦予私主體權益的法律效果。易言之，該類權益亦屬于私主體的非專屬權限。但所涉控制權并非通過法律規定事先配置給私主體，而是經雙方協商一致寫入初始PPP協議，政府方一經承諾即不得反悔。因此，如果需要對該部分（政府）決定權或（私主體）請求權予以變更，必須經過公私主體協商一致。該類事項變更程序的設計，既要約束政府自由裁量權的擴張性，又要預防公私主體的合謀可能性，因此其規范類型亦屬于強制性程序規范。

相對控制權配置的變更程序被包含于再變更或再談判條款中。實際上，各國PPP協議中普遍存在的再談判機制就起到了類似公司章程的作用。這些程序性條款并不直接決定主體的權益配置結果，僅通過協商程序提供間接引導。法律對契約內容補充方式包括任意規定與強行規定，任意規定旨在間接補充當事人意思，強行規定的功能在于限制契約自由。強行規定在不完全契約中的適用過于武斷，因此在現代契約法中，任意規定占主導。同時，因為立法者智識與社會風險之間存有張力，現代契約法不僅要減少強行規定，而且要以程序規定替換任意性的實體規定。從這個角度看，規范PPP協議的契約法本身具有反身法特質。反身法的規則形式主要是對過程、組織、權利與權能的分配予以規制的程序規范，它對社會行為控制是間接的和抽象的，因為法律制度僅僅決定未來行動的組織前提和程序前提。②但正如上文所述，鑒于PPP協議的公共性，該類條款受法律強制性程序規定約束。

結語

PPP協議作為介于市場與等級制之間的混合型治理機制，治理績效的實現是其基本制度功能，公私主體項目控制權分配重點是與項目運營相關的權利（力），而非與兜底責任風險承擔相關的最終控制權或剩余控制權，這些權利（力）的分配并無實質爭議與困難。特別是在行政任務多元化以及行政行為方式多樣化背景下，PPP協議公私主體固有權限外的權利（力）空間大，其配置更應以實現項目治理績效為中心，需樹立“PPP協議權利（力）配置動態化，不同PPP協議權利（力）配置差異化”這樣的觀念，它的重點不在于也不可能獲得權利（力）配置統一結果，而在于追問權利（力）配置基本規則。本文提出的PPP協議公私主體權利（力）配置規則，以公眾公司股東會與董事會權力劃分邏輯為借鑒，但從風險控制功能角度對PPP項目控制權進行了分類以替換公司治理結構的核心概念。一方面從關系風險責任控制角度，區分了政府的公共控制權與私主體的運營控制權；另一方面又從績效風險責任控制角度，區分了公私主體項目控制權的絕對范圍與相對范圍。公私主體相對控制權構成PPP項目治理結構的核心，它的劃分規則才是不同PPP項目以及PPP項目不同運營階段權利（力）配置的一般規則，其劃分依據包括決策事項的公共利益影響程度與社會總成本。

（責任編輯：張莉）