歐盟外國補貼條例對赴歐投資企業的影響及應對

文/陳兆源 韓冰 編輯/王亞亞

2022年11月歐洲議會和歐盟理事會先后通過了《關于扭曲歐盟內部市場的外國補貼條例》（Regulation on Foreign Subsidies Distorting the Internal Market，下稱《條例》）的最終文本?！稐l例》于2023年1月12日生效，滿6個月之后即2023年7月12日開始進入實施階段，歐盟委員會（下稱“歐委會”）自該日期起可啟動職權調查。為配合《條例》實施，2月6日，歐委會開始就《外國補貼條例實施條例草案》（Draft Implementing Regulation，下稱《條例實施草案》）征求意見，在歐盟《條例》的基礎上，進一步細化歐委會調查審核外國補貼的執法程序和要求。

《條例》賦予歐盟委員會新的行政職權和監管工具來規制外國補貼，以防止扭曲性的外國補貼破壞歐盟公平競爭環境和產業競爭力?！稐l例》以創紀錄的速度在歐洲議會和歐盟理事會獲得通過，體現了歐盟保護主義回潮和外資審查收緊。此舉或刺激其他發達經濟體跟進立法，國際補貼規則面臨調整重塑。研判《條例》對赴歐投資企業的影響，有助于我國“走出去”企業更好地評估和應對歐盟新規，也為下一步我國參與相關議題的國際協調與談判提供參考。

歐盟《條例》的主要內容

2019年3月，歐洲理事會提及歐委會計劃在該年年底前確定如何填補法律空白以解決由外國國家所有權和國家資助融資造成的歐盟市場扭曲效應。2020年2月，歐洲議會呼吁探索新的政策工具來處理補貼引起的競爭環境扭曲。2020年6月，歐委會發布《外國補貼白皮書》征求意見，并以此為基礎于2021年5月公布了《條例》草案，并最終形成此次《條例》?！稐l例》主要包括四方面內容。

一是《條例》填補了歐盟在外商投資補貼領域的立法空缺，將外國補貼作為新的規制對象。此前歐盟的反補貼規則限于貿易補貼，而其國家援助規則的適用對象則是歐盟成員國，故需要提供新型政策工具來規制外國補貼。根據《條例》第3條規定，如果第三國直接或間接提供財政資助，使歐盟內部市場上從事經濟活動的企業受益，并且這種受益在法律上或事實上限于特定的單個或多個企業或行業，則應視為存在外國補貼。

作為《條例》的規制對象，歐盟對外國補貼的認定不再采用按照主體性質認定的傳統做法，而是以扭曲市場的結果作為依據，極大擴展了適用范圍。一方面，外國補貼的提供者不限于各級政府，還包括其行為可歸因于第三國的外國公共實體和私營實體。另一方面，將外國補貼的提供與財政資助掛鉤，涵蓋了寬泛的財政資源轉移和使用形式。《條例》羅列了三類財政資助：資金或債務的轉移（如注資、貸款、債務豁免）、放棄本應得到的收入（如稅收優惠）、提供或購買貨物或服務。由于《條例》適用于歐盟境內所有經濟活動，對外國補貼的擴大化理解賦予了歐委會更大權力，同時也加重了外國企業的申報負擔和經營成本，使其在與歐盟本土企業競爭時處于不利地位。

二是歐委會設立了新的審查機制?！稐l例》確立了事前申報與事后依職權審查相結合的新審查工具，根據審查的類型分為三個模塊（見附表），分別是依職權審查機制、集中行為審查機制、公共采購程序審查機制。

依職權審查機制（模塊一）針對的是一般性商業活動。歐委會可對任何可能扭曲歐盟市場的外國補貼啟動事前或事后審查，這意味著所有非歐盟國家提供的任何影響到內部市場的補貼都可能成為審查對象。此審查機制授權歐委會對過去10年內的外國補貼行為進行調查，還可一定程度上溯及既往（《條例》生效前的補貼最早可審查至2018年）。集中行為審查機制（模塊二）針對的是投資并購交易。若投資并購的目標設立于歐盟境內且在歐盟境內的總營業額達到5億歐元，且參與集中行為的經營者在過去三年收到的財政資助超過5000萬歐元，則需在交易實施前向歐委會進行強制申報。公共采購程序審查機制（模塊三）針對的是公共采購中的投標行為。若公共采購金額達到2.5億歐元，且投標者過去三年從單一非歐盟國家收到的財政資助超過400萬歐元，則需在投標時向歐委會進行強制申報。未達申報標準的投標者也應向招標方出具獲得財政資助情況的說明。對于模塊二和模塊三，歐委會也可要求未達到強制申報門檻的經營者進行申報。

新機制采取兩階段審查程序。第一階段為初步審查，歐委會可要求企業、歐盟成員國和第三國提供必要信息，并可進行現場檢查。若相關方拒絕配合，歐委會將根據掌握的事實做出決定，而這通常是不利于被審查企業的。若有足夠跡象表明外國補貼已經或可能造成市場扭曲影響，歐委會可以啟動第二階段的深入調查。審查期限存在延長的可能，《條例》規定歐委會應“盡可能努力”在深入調查程序啟動后的18個月內做出決定。在審查期間，所涉交易不得實施，被審投標方不得簽約。

三是判斷市場被扭曲的評估依據。歐盟承認外國補貼具有兩面性，只有當存在扭曲競爭環境的消極影響，且“平衡測試”（平衡測試是歐委會評估外國補貼對歐盟內部市場影響的一種工具，該影響既包括積極影響也包括消極影響，當歐委會認定消極影響超過積極影響時，其有權采取補救措施）顯示消極影響大于積極影響時，對外國補貼采取措施才是正當的?！稐l例》第5條中列出了較高可能扭曲內部市場的5種外國補貼種類，包括救助中短期瀕臨破產企業、為經營者的債務或責任提供無限擔保、不符合經濟合作與發展組織（OECD）安排的出口融資措施、直接促成集中的補貼、使經營者能夠以不公平優勢中標的補貼。與此同時，《條例》也明確了過去3年外國補貼金額低于400萬歐元時不太可能產生市場扭曲效果。

一般而言，對外國補貼是否扭曲內部市場的判斷指標包括補貼金額，補貼性質，該經營者與相關市場的情況，該經營者在歐盟市場經濟活動的水平與演變，補貼的目的、所附加的條件及其在歐盟市場的使用?！稐l例實施草案》更為具體地列明了通知主體應提供的必填信息。作為“平衡測試”的體現，通知主體還可說明特定外國補貼對歐盟經濟發展、創造就業、環境保護等產生的積極影響。不過具體實踐中如何開展評估以及指標權重仍有待明確。

四是可能的處罰和補救措施。若經營者出現故意或因過失未履行申報義務、提供不正確或誤導性信息、不配合調查、未遵守承諾和補救措施等情況，歐委會有權對涉案經營者處以最高達其上一年度總營業額10%的罰款。進入審查程序后，歐委會可根據審查結果做出無異議、附加限制性承諾、禁止交易/投標3種決定。若歐委會認定外國補貼已經或可能造成內部市場扭曲，可采取補救措施。一類是結構性補救，如剝離資產、撤銷并購；另一類是行為性補救，如公平和非歧視地開放獲得或支持的基礎設施、減少產能或市場參與、避免特定投資行為、公布研發成果、償還外國補貼并支付利息、調整企業治理結構。

歐盟外國補貼審查機制的三個模塊

值得注意的是，部分單邊補救措施與世界貿易組織（WTO）現有規則不符。針對貨物領域的補救措施可能違反WTO《補貼與反補貼措施協議》第32條第1款“除依照由本協定解釋的1994年《關稅及貿易總協定》（GATT 1994）的規定外，不得針對另一成員的補貼采取具體行動”的規定，對服務領域的補救措施則涉嫌違反《服務貿易總協定》最惠國待遇、國民待遇和市場準入義務。此外，要求企業公布研發成果的補救措施還可能涉及強制技術轉讓。上述不符情況有待《條例》實施后在實踐中進一步確認。

《條例》對赴歐投資經營企業的影響

《條例》強化了歐委會對投資并購、公共采購、貨物貿易等領域內的反補貼規制，使歐盟對外國投資合作的審查對象和審查內容更加寬泛。歐盟還意圖通過內部法律重塑國際補貼規則，以維護和拓展其戰略競爭優勢?！稐l例》的實施使有意赴歐投資或已在歐經營的外國企業面臨更為復雜的監管環境。

其一，新審查機制提高企業赴歐投資的準入壁壘?！稐l例》將國有企業、國有銀行貸款及受到所謂財政資助的私人實體納入審查范圍，導致部分投資者赴歐的行政審批手續增加。歐盟新的外國補貼審查機制與現行的反壟斷審查機制、外國投資審查機制并行，或使企業赴歐投資面臨“三重”審查，加大了外國企業進入歐盟內部市場的交易成本。中國貿促會研究院《歐盟營商環境報告》調查顯示，受訪企業中認為《條例》對外國補貼的定義過于寬泛、外國補貼審查負面影響較突出的比例分別占87.6%和44.5%。若對歐盟所認定的高科技領域和戰略性行業進行投資并購，外國企業將有更大概率面對重疊交互、拖沓嚴苛的審查程序。

其二，《條例》濫用風險增加企業在歐經營的合規成本。條例中的諸多關鍵概念，如財政資助、扭曲效應、平衡測試等仍較為模糊，并賦予執行機構寬泛的自由裁量權，為赴歐企業在歐經營帶來更多不確定性。在歐盟中國商會2022年調研中，約96%的受訪對象對《條例》造成的負面影響表示擔憂，認為在《條例》下，包括中資企業在內的外國企業較之歐盟企業負擔了更多的申報義務，導致前者處于較不利的競爭地位，有悖于《條例》打造公平競爭環境的初衷。在WTO既有協議下，補貼的舉證責任在大多數情況下由起訴方承擔，而《條例》將舉證責任倒置，若經營者未能提供足夠有力的相反證據，歐委會可假定財政資助即構成外國補貼，此舉將顯著提高企業合規成本。此外，由于包括競爭對手在內的企業、政府和社會主體均可向歐委會報告外國補貼情況，《條例》存在被濫用的風險。過長的審查期限、過高的合規要求均增加了企業的時間和金融成本，也增加了企業在歐投資經營的不確定、不穩定因素。

其三，反補貼調查恐降低第三國企業投資合作積極性。歐盟曾在貿易救濟中將針對其他出口國的反補貼認定擴大到第三國。在《條例》下，歐委會被授權在獲得他國政府許可后對位于第三國的企業進行調查，故企業在歐盟境外第三國實施的投資也有可能被歐委會認定為構成補貼。受此影響，與歐盟經濟聯系較為緊密的國家和企業在與中國企業和金融機構進行投資合作時或許會變得更為謹慎，并使中企在部分第三國的投資合作新增不確定性。

其四，未來補貼立法的國際協調可能加劇企業監管壓力。歐盟的外國補貼立法或刺激美國、日本、英國等發達經濟體跟進設立更加嚴苛復雜的外國補貼審查網絡。發達經濟體改革WTO《補貼與反補貼措施協議》的意愿愈發強烈，圍繞外國補貼規則的國際協調可能會密集展開，單邊補貼監管工具的出臺會擠壓多邊規則的適用空間，使特定企業在對外投資過程中面臨更具針對性的監管環境。

不過《條例》也會對赴歐投資經營企業產生一定的積極影響。一方面，企業可運用《條例》尋求更為公平的競爭環境。當前，主要經濟體正加大產業政策投入，對新能源、芯片、基礎設施等領域的財政資助明顯增多，甚至擾亂自由公平的貿易和投資秩序，對特定行業的對外投資企業構成不公平競爭?！稐l例》實施后，中企在歐盟市場若遭遇來自他國的不公正補貼時，可運用《條例》賦予的反饋機制維護自身權益。

另一方面，《條例》或激勵“走出去”企業優化運營模式。歐盟對外國補貼的限制客觀上要求赴歐投資企業優化其治理結構，更為注重投資前的合規準備和風險評估?！稐l例》會促使相關企業更加高效透明地使用財政資助，并為企業加強與國際資本和金融機構的合作提供動力。

我國應對建議

為使中國企業在對外投資合作中更好地應對歐盟《條例》及當前國際補貼規則的發展，筆者提出以下參考建議。

一是加強與歐對話磋商。繼續就《條例》實施技術層面議題與歐方對話，敦促歐盟在審查實踐中勿輕易擴大外國補貼的提供主體和提供形式。避免因審查工具造成的不公平和歧視性競爭環境。建議對特定用途和特殊情形的補貼予以豁免，對違反WTO最惠國待遇、國民待遇等非歧視義務的具體條款提出異議。繼續推動《中歐全面投資協定》取得進展，為我國在歐企業和機構維護權利提供國際法保障。

二是進一步優化國內政策支持。打造市場化、法治化、國際化一流營商環境，優化調整現有補貼政策，提升產業政策和財政資助的有效性和透明度。完善國內關于境外投資補貼的相關立法。深化國資國企改革，在相關政策中規避對特定企業或行業的專向性補貼。探索財政資金的創新使用，將部分直接撥付轉化為對企業風險防范的支持。

三是企業提前做好合規準備。在對歐投資并購前，企業應評估融資來源和安排，做好對補貼審查進行抗辯的準備。詳細考察市場扭曲效應的評估標準和歐盟競爭法的司法實踐，整理企業投資對歐盟公共福利的促進效應，在“平衡測試”中突出補貼的積極影響。企業可組織專業人員進行補貼合規評估，并可通過合理的“國籍籌劃”實現更有效的投資保護。

四是積極參與塑造國際規則。加強對中國市場經濟的理論探索，在WTO、二十國集團（G20）等國際多邊平臺上闡明我國在補貼問題上的立場與方案，推動投資便利化談判。與巴西、印度等在國有企業和補貼議題上具有共同立場的國家深入交換意見，共同維護新興市場和發展中國家利益。以雙邊和區域貿易協定談判為契機搭建對話平臺，減少發達經濟體補貼規則的負面影響。