公益撤三：我國閑置商標清理的新思考

何卓律

（澳門科技大學，中國澳門，999078）

“撤三”一般是指《商標法》第49條規定的，注冊商標沒有正當理由連續三年未使用（下稱“閑置商標”），任何單位或者個人可以向國家知識產權局申請撤銷的情形。該條的立法目的是為了避免注冊商標處于擱置不用的狀態，從而影響到他人申請注冊和使用與其相同或者近似的商標；使該注冊商標產生價值，發揮注冊商標應有的功能和作用[1]。一般情況下，被提起“撤三”申請的往往是他人申請商標的引證商標，也就是說，“撤三”程序的啟動，通常是功利性的，是以一種“市場”的思維按需對閑置商標進行治理。但目前，這種市場主體按需治理的方式不能滿足當下大量閑置商標清理的需要，而“法無授權不可為”，在商標法律并未授權國家知識產權局依照職權對注冊商標是否實際使用進行主動審查的情況下，“公益撤三”的提法順勢而生，以圖在商標制度框架內，進一步解決商標“注而不用”的難題。“公益撤三”首次在政策文件提出后，尚無具體方案[2]。“引導誰”“撤銷誰”“誰出資”等是政策落實亟需考慮的問題；同時，也要考慮到政策的社會影響，避免具體規則運用時發生異化從而背離政策目的或者削弱政策效果。

一、“撤三”制度的歷史任務

商標保護制度孕育于資本主義市場經濟。在市場經濟背景下，商品交換變得日益頻繁，同業者之間競爭也日益增大，于是競爭者往往尋求差異化競爭，將大量資金與精力投入到商品質量的提高、交易方式的便利化等，為保證商標使用者利益，同時也為了避免消費者被欺騙，世界上出現了兩種商標保護制度并體現于兩大法系。英美法系認為商標保護的前提為“使用”，經使用的商標才具有法律上的利益。而歐洲大陸法系將“注冊”作為商標權利獲得的基礎。長期以來，兩大商標保護制度出現融合趨勢；例如，英國最初并沒有統一的商標注冊制度，早期以侵權責任法對“廣為知曉”的商標進行保護，隨著判例的增多，形成了一套制止仿冒規則，直到1875年，英國國會制定《商標注冊法》。法國于1803年開始實施商標注冊制度，并于1857年制定了世界上首部系統的商標注冊法，商標自通過注冊后獲得商標權。雖然兩大法系對商標的保護路徑發展有所不同，但最終形成了商標“注冊”與“使用”并行的保護規則。

中國商標保護制度發展較晚，整體上參照了大陸法系的商標保護規則，以“注冊”作為商標權利獲取方式，同時，在整體商標制度中強調對商標的“使用”。中國商標申請量已經連續多年位居世界第一。巨大的商標申請量，使“注冊”獲權帶來負面效應在中國集中地被暴露出來——當事人獲得商標注冊方便、快捷，成本較低，出現了大量不以使用為目的的惡意申請和為轉讓牟利而大量囤積商標等問題。對于尚未注冊的商標，國家知識產權局可以從嚴審查，把好“入口”關。例如，國家知識產權局專門制定了《規范商標申請注冊行為若干規定》《關于不以使用為目的的惡意注冊申請審查審理規程》，開展打擊商標惡意搶注行為專項行動，2021年，國家知識產權局就主動駁回了48.2萬件不以使用為目的的惡意注冊申請[3]。但是，局限于客觀條件，除非比較明顯地存在不應予以注冊的情形，商標審查無法過濾掉所有不具商標注冊性的商標，對于那些善意注冊但使用動機不強烈的商標在注冊審查階段更是無能為力；且在注冊后，因客觀情形發生變化，如破產、更換經營策略等原因導致原有商標不再繼續使用的，國家知識產權局難以主動進行清理。但他們都具有一個共同點，不會將注冊商標投入實際使用。一方面，商標使用的成本明顯高于注冊成本，投機成本過高；另一方面，除客觀原因不再使用的情形外，商標注冊人在注冊時即不具備使用動機。

在當前的法律體制下，商標即使“注而不用”，商標注冊人也有權禁止他人在相同或者類似服務上注冊或者使用與其注冊商標相同或者近似的商標。如此造成的后果是，大量商標資源被占用，商標評審資源被浪費，進而商標秩序被破壞。而商標的原初功能就是能夠將其持有人或者使用人的商品與其他人的商品區別開來的標志[4]。也就是說，商標的價值在于其識別性，這種識別性并不是與生俱來，而是要建立在使用的基礎上。可見，商標“注而不用”是對商標制度價值的嚴重背離。作為商標注冊制度的產物，“撤三”制度應運而生，一方面，承擔起清理閑置商標的任務；另一方面，促使商標注冊人將其注冊商標進行積極使用，發揮其商標功能。

二、“公益撤三”的提出

按照“撤三”的規范意旨，任何單位或個人均可以相關商標連續三年未使用而申請撤銷，并未局限于特定主體，強調的是公益目的，是對注冊主義弊端的彌補[5]。但實際上，提起商標撤銷申請的主體，往往是出于“私利”，例如，當某商標構成申請注冊商標的引證商標時，為了使商標獲得注冊，對引證商標提出“撤三”申請。幾乎不存在純粹為了維護公共利益而去對實際不使用或者停止使用的商標提出撤銷申請的情況[6]。不可否認的是，“私利”動機驅使的“撤三”申請，造就了“公益”的客觀結果——相關商標資源重新回到了市場，減少了有關商標申請注冊的障礙。

但是基于“私利”提起的“撤三”供給不能滿足當下清理日益增長的閑置商標的需要。實際不使用的商標數量遠遠高于被申請撤銷或者實際撤銷的三年不使用商標數量[7]。雖然我們不追求將所有的閑置商標全部清理，但從目前的形勢看，需要進一步提高“撤三”申請的供給量。《國家知識產權局關于持續嚴厲打擊商標惡意注冊行為的通知》（國知發辦函字〔2022〕54號）指出，要始終保持嚴厲打擊商標惡意注冊的高壓態勢，集中開展打擊商標惡意搶注專項行動，常態化打擊商標惡意囤積行為。在具體的工作要求中，提到引導社會力量廣泛參與商標注冊秩序源頭治理，推動有序開展“公益撤三”，釋放閑置商標資源。

如前所述，不管是“撤三”制度本身還是商標撤銷的客觀結果，都體現了公益性。唯獨在動機上，存在“私利”與“公益”區分。那么，在當前形勢下，政策文件中的“公益撤三”應當理解為基于公益目的而提出的“撤三”，方能進一步提高“撤三”申請的供給量，更大程度上實現閑置商標的清理。

三、“公益撤三”的規則設計

社會力量參與到“公益撤三”其實并非一個新問題，重點在于如何引導，如何激發起“撤三”的公益動機。而理性的市場主體在行為前總是會將成本與收益考慮在內，追求利益的更大化是市場主體的天性，如果個人無法從“撤三”中獲取利益，那么幾乎沒有人愿意承擔“撤三”的風險和成本[8]。而且不可回避的現實是，任何市場主體即使在“公益撤三”中不獲得任何利益，還面臨著商標撤銷受理費用、人力資源、辦公場所等成本支出問題，這些問題不解決，“公益撤三”將成“無米之炊”。歸根結底，癥結在于經費問題，當經費滿足最低的成本支出時，方才有“公益撤三”這一利他行為的產生。

（一）“公益撤三”的經費與主體

公益資金的來源大致分為兩類，一是政府補貼和獎勵、二是社會捐贈。關于前者，“法無授權不可為”是行政機關行使職權時必須遵守的原則。我國目前的商標法律并未賦予任何政府部門依照職權主動審查相關商標是否連續三年未使用，如果相關部門對“公益撤三”行為進行直接補貼或獎勵，相當于假借他人之手提起“撤三”申請而行依職權審查之實，有超越職權的嫌疑，實不可取。對于后者，截止目前，尚未發現有專門針對商標公益項目的捐贈，究其原因，大致有以下幾點；傳統的公益項目通常和人文密切相關，例如扶貧、治病、治理環境、保護動物等，而商標本身是市場的產物，常見的利他主義理論在此并不適用。“互惠利他主義”強調的是當前的付出可以換來他人將來的回饋[9]，但在商業場景中，商標需求的精準要求高，“回饋”的匹配程度難以保證，當未來是否有回饋或者回饋是否滿足需要都不明確時，利他行為難以產生；“聲譽機制”“信號傳遞”強調的是精神收益[10]，雖然商標的撤銷確實會為他人帶來好處，但是他人可能無法感知，比如，公益機構甲申請撤銷了商標A，當乙申請商標“A+”時不會將近似的商標A再作為引證商標，乙難以感受到公益機構甲的付出，也就難以獲得精神收益，當存在代理機構時，乙與甲之間的關系再添一層，相關信息更難以到達。因此，不管是政府直接補貼或者獎勵還是社會捐贈，均存在難點。

要是有這樣一個公益主體就好了，他能不求名利、只為公益或者將名利放在公益之后，并且也愿意承擔相應的“撤三”成本。很明顯，公益主體是不符合“理性經濟人”假設的，也正是如此，公益主體將不會面臨前述“公益撤三”的經費來源難題，我國國有企事業單位就可以承擔這樣的任務。其中，事業單位本身就是國家為了社會公益的目的，由國家機關舉辦或者其他組織利用國有資產舉辦的，從事文化、教育、科技、衛生等活動的社會服務組織。國有企業設立的目的之一也是為了調節經濟，其本身就具有公益特點。雖然國有企事業的部分資金來源于國家，有關收入也屬于國有資產，但是相應的資金并非專門用于商標撤銷，國家如果不針對“公益撤三”進行專項資金的撥付或者劃定專項任務，在客觀上也沒有意思聯系的情況下，國有企事業單位提起“公益撤三”就屬于自主行為，與國家政府機關無關，就不構成超越職權，避免了違法嫌疑，也保證了“公益撤三”的資金來源。

國有企事業單位作為“公益撤三”的主體解決了“撤三”申請動機的問題，具有優越性；但國有企事業單位眾多，具體的“撤三”申請主體如何確定呢？是引導一個還是多個？在討論該問題前，先假設一個場景：當“撤三”不再收取受理費時，會發生什么？商標撤銷案件數量會陡增；商標注冊人疲于證明商標連續三年的使用記錄；多個撤銷申請人對同一個商標提出撤銷。屆時商標撤銷秩序一片混亂，進而還會波及到商標注冊秩序。當國有企事業單位作為“公益撤三”主體，不考慮經費問題，如未進行制度性安排，也會面臨同樣的問題。假設存在A、B、C、D四個被引導的國有企事業單位，分別按照各自的規則對相關商標提出撤銷申請，彼此之間缺少溝通，有可能出現“公地悲劇”，各個單位對待“公益撤三”的熱情降低，也可能存在多個單位同時針對同一商標提出“撤三”，耗費無謂的成本。在缺乏有效指導的情況下，難以準確選擇“公益撤三”的商標對象，可能導致確實在真實使用的商標被“拖入”撤銷程序，使“公益撤三”的效果大打折扣。可以確定的是，不管引導的“公益撤三”主體數量多少，至少應擁有一個共同協調機制。在制度安排下，“公益撤三”秩序問題得到解決后，具體“公益撤三”申請主體數量根據效率、經費、管理等方面的現實需要確定即可。

（二）“公益撤三”的對象

最好的規則，應當追求取得最大社會效益的同時避免浪費。如果人力、物力、財力允許，當然可以盡可能做到對所有連續三年未使用的注冊商標提起“公益撤三”申請。但是，我們要承認，現實中常常受制于有限的客觀條件，往往只能退而求其次，尋找局部最優解。接受局部最優解意味著放棄對完美的追求，這實際上反映了法律一直遵循的模式。面對太過復雜的問題，人們需要在解決方案的速度、質量和普適性之間進行取舍[11]。法律追求的社會福利最大化正是這樣一種高度復雜、難以在有限認知資源約束下求解的問題。它同樣逼迫決策者在解決方案的速度、質量和普適性之間進行艱難的抉擇[12]。

“公益撤三”提法的出現，說明了當前解決商標“注而不用”問題的緊迫性，客觀情勢不允許閑置商標的清理惰慢，“公益撤三”對象的識別規則應當是有高效的。同時，為了避免對真實使用的注冊商標權利人造成負擔，進而浪費商標審查資源，“公益撤三”的對象應當是準確、全面的。這就產生了一個問題，一方面追求閑置商標的清理速度，一方面要求“公益撤三”的絕對質量，強人之所難。就猶如射箭，通常情況下，要盡可能多的射中靶心，通常需要一段時間去瞄準；如果不瞄準，又難以射中靶心，此時弓箭手將陷入兩難境地。也許有人會講，提高射箭本領即可又快有準，但是規則是適用于大部分人的，當在規則之下，僅有少部分人能夠遵守，那么規則將失去正義性，難以得到公眾信任，普適價值降低。那么，在有限的能力下，如何識別“公益撤三”對象才能實現“公益撤三”的政策目的呢？

在速度、普適性和質量這三個約束解決方案可行性的因素中，法律最適合犧牲掉的就是質量[12]。“公益撤三”政策目的之一是釋放閑置商標資源，但其最直接的效果是為他人申請或者使用的商標清除障礙。試想，即使是存在眾多的閑置商標，但這些商標并不會影響到在后的商標申請或者他人對近似商標的使用，對這類閑置商標是否還有清除的緊迫性呢？當對全部閑置提起撤銷申請與僅對商標秩序造成影響的部分閑置商標提起撤銷申請時的效果近似時，從節約資源的角度考慮，人們通常會選擇清理質量稍差、還能盡快實現政策目的的后者。

具體而言，為了在有限條件下實現“公益撤三”的政策效果，“公益撤三”首先應當針對的是那些對在后商標申請構成障礙的注冊商標。是否構成障礙，可由商標申請人在商標申請注冊前自行判斷，也可以國家知識產權局商標駁回通知書為依據，為了和“私利”的“撤三”申請相區分，可以要求商標申請人將其因“貧困”等客觀原因，無法進行“撤三”的可靠依據提供給被引導參與“公益撤三”的申請主體，讓該“公益撤三”的申請主體幫助商標申請人清除該部分障礙。當然，此處的商標申請人應局限于小微企業及自然人，大中型企業因具備相應的能力提起“撤三”申請，無須進行公益幫助。其次，“公益撤三”應針對那些明顯系搶注牟利的注冊商標，這些商標除未真實使用外，惡意地對在先商標使用人進行網絡投訴、發起訴訟或提起行政投訴，以謀求不當利益。被這類商標侵擾的主體大多數為小微企業及自然人，他們往往缺乏商標意識，不具備專業能力以及經濟能力有限，從而蒙受損失。“公益撤三”制度可以為這些小微企業及自然人提供撤銷注冊商標申請的服務。再次，“公益撤三”還應關注那些商標注冊主體已經終止而商標依然有效的情形。關于企業主體是否終止，被引導的“公益撤三”申請主體經過簡易查詢即可知曉，當發現企業主體終止已逾三年、明顯不可能對其名下的商標進行使用時，可將其納入“公益撤三”的對象。最后，在有條件的情況下，對名下注冊有大量商標，而本身明顯不具備商標使用能力的企業或個人進行重點關注，當發現有囤積牟利等不正當目的時，被引導的“公益撤三”主體可以主動提起商標撤銷申請。

四、結語

注冊后不投入使用的商標標識不產生價值，還徒增商標行政管理成本并耗占商標資源[13]。作為識別商品或服務來源的商標，在市場經濟中扮演著重要的角色，閑置商標的存在當然會對經濟發展產生影響。“公益撤三”的提出，解決了當下“撤三”申請供給量不足的問題，但具體規則的制定應當歸于理性，防止“公益撤三”異化，背離政策目的或者削弱政策效果，被引導的“公益撤三”主體應當時刻秉乘：“撤三”的最終目的不在于“清理”，而在于促進商標的使用，不能對商標秩序造成反面影響。在具體規則設計上，為了應對“公益撤三”的動機不足問題，引導本身即具備公益目的的國有企事業單位作為“公益撤三”主體較為合適，同時解決了經費問題。在“公益撤三”資源有限的情況下，要做好有效的資源分配，應首先對那些容易使商標秩序遭受影響的閑置商標提起撤銷。整體上，使“撤三”制度在彌補商標注冊主義弊端方面發揮更加積極的作用。