涉正當(dāng)防衛(wèi)司法認定的疑難分析

孫利昌

吉首大學(xué)，湖南 吉首 416000

一、正當(dāng)防衛(wèi)的法理分析

關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的法理，目前學(xué)術(shù)界眾說紛紜，主要存在以下幾種觀點。從比較法的角度來看，關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)正當(dāng)化的法理依據(jù)在德國主要存在三種學(xué)說，少數(shù)說為個人法益的保護，另一種批評的觀點則認為“法維護”（法確證）是正當(dāng)防衛(wèi)的根據(jù)，第三種學(xué)說便是二元論，德國的通說與判例采取了將前兩者學(xué)說相結(jié)合的二元論［1］。同樣，二元論在我國也不乏支持者，周光權(quán)教授對二元論持贊成態(tài)度，其從行為無價值出發(fā)，論證正當(dāng)防衛(wèi)的檢驗標(biāo)準，第一步的判斷應(yīng)當(dāng)是判斷防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度，第二步需進行利益衡量，并且順序不可互換［2］。勞東燕也更傾向這一觀點，對結(jié)果無價值論進行了批判［3］。也有學(xué)者對二元論表示懷疑，張明楷教授認為個人保護原理同我國實定法規(guī)定不符，而法確證原理在各個層面都存在難以克服的問題，其主張正當(dāng)防衛(wèi)的原理應(yīng)當(dāng)是“優(yōu)越利益的保護”［4］。但不論哪種學(xué)說，至少都有一個共識，那就是正當(dāng)防衛(wèi)性質(zhì)是“正對不正”，基本原則是“法不能向不法讓步”。從這個性質(zhì)和基本原則出發(fā)，更有助于在司法實踐中把握正當(dāng)防衛(wèi)的認定標(biāo)準，需要注意的是“正對不正”并不要求純粹的“正”，法律不強人所難，即便防衛(wèi)人在事先可能存在一定過錯或者其他“不正”，也并不影響其“正”的性質(zhì)。而在司法實踐中，司法機關(guān)常常對于防衛(wèi)者提出過高的道德要求，如果防衛(wèi)者不是純粹無辜，就不予認定其防衛(wèi)性質(zhì)，這是一種道德潔癖。陳璇進一步論述了即便是招致不法侵害的行為是違法行為，行為人應(yīng)當(dāng)承受的司法后果也只是法官在判斷必要限度的時候會更加嚴格，其防衛(wèi)權(quán)不應(yīng)被剝奪［5］。在司法實踐中由于各種掣肘，對于正當(dāng)防衛(wèi)背后深層法理的理解和把握仍然讓人難以滿意，這也使得立法的目的落空。

二、判斷防衛(wèi)意識的疑難解答

關(guān)于防衛(wèi)意識，很多學(xué)者是從防衛(wèi)挑撥的角度展開論述的，可以肯定的是，在防衛(wèi)挑撥的情形中，防衛(wèi)人是缺乏防衛(wèi)意識的，此種情形下，能否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，這就涉及防衛(wèi)意識在正當(dāng)防衛(wèi)認定中的作用。在行為無價值論者看來，防衛(wèi)意識是必要的，如果不具有防衛(wèi)意識，那么該行為就是違反規(guī)范值得苛責(zé)的行為，因為該行為在主觀上具備不法性。在結(jié)果無價值論者看來，防衛(wèi)意識不是必要的，只要在客觀上造成了好的結(jié)果，那么該行為就是值得肯定的，因為該行為造成的結(jié)果在正當(dāng)防衛(wèi)的限度以內(nèi)。如果具備防衛(wèi)意識，在結(jié)果無價值論看來，其成立正當(dāng)防衛(wèi)是自不待言，據(jù)此，從結(jié)果無價值論出發(fā)，正當(dāng)防衛(wèi)的認定范圍會更廣。事實上在司法實踐中法官在進行判斷的時候并不會進行如此復(fù)雜的推理，更多是簡單根據(jù)案件事實判斷行為人是否具有防衛(wèi)意識。在許多案件中，不法侵害人的侵犯行為是一個漸進的、連續(xù)的過程，因而防衛(wèi)人在一開始或者在防衛(wèi)過程中會有防備或者提前準備防衛(wèi)工具的情形，然而在司法認定中，常常因為這樣的提前防備或者準備防衛(wèi)工具的行為而被認為不具有防衛(wèi)意識，這樣的認定顯然是過于簡單和片面。能夠進入司法視野的防衛(wèi)案件，常常是已經(jīng)造成嚴重損害結(jié)果并且該結(jié)果是防衛(wèi)者提前準備甚至是預(yù)料到的結(jié)果，因而不被認為是防衛(wèi)行為。

三、防衛(wèi)限度、重大損害與正當(dāng)防衛(wèi)的關(guān)系

（一）防衛(wèi)限度與正當(dāng)防衛(wèi)的關(guān)系

2020 年9 月3 日，最高人民法院發(fā)布了《涉正當(dāng)防衛(wèi)典型案例目錄》①參見最高人民法院官網(wǎng)2020 年9 月3 日《涉正當(dāng)防衛(wèi)典型案例目錄》。，其中趙某案就是很好說明防衛(wèi)行為并未超過必要限度但造成重大損害結(jié)果的例證。趙某案中基本案情為，2018 年12月26 日晚11 時許，李某與在此前相識的女青年鄒某一起飲酒后，一同到達F 市某公寓鄒某的暫住處，二人在室內(nèi)發(fā)生爭吵，隨后李某被鄒某關(guān)在門外。李某強行踹門而入，謾罵毆打鄒某，引來鄰居圍觀。暫住在樓上的趙某聞聲下樓查看，見李某把鄒某摁在墻上并毆打其頭部，上前制止并從背后拉拽李某，致李某倒地。李某起身后欲毆打趙某，威脅要叫人“弄死你們”，趙某隨即將李某推倒在地，朝李某腹部踩一腳，又拿起凳子欲砸李某，被鄒某勸阻住，后趙某離開現(xiàn)場。后經(jīng)鑒定，李某腹部橫結(jié)腸破裂，屬重傷二級。從本案來看，趙某的防衛(wèi)手段相對來說并不激烈，應(yīng)當(dāng)說判斷其防衛(wèi)行為沒有超過必要限度，但是在一些反抗較為激烈的案件中，由于防衛(wèi)人面臨的危險也較為重大且緊迫，相對的防衛(wèi)行為就會更為激烈，并造成重大損害結(jié)果，此時對于防衛(wèi)行為的必要性判斷仍然不能脫離上述要求。不應(yīng)當(dāng)苛求防衛(wèi)人必須采取與不法侵害基本相當(dāng)?shù)姆磽舴绞胶蛷姸?，更不能機械理解為反擊行為與不法侵害行為的方式要對等，強度要精準。防衛(wèi)行為雖然超過必要限度但并不明顯的，不能認定為防衛(wèi)過當(dāng)。

（二）重大損害結(jié)果與正當(dāng)防衛(wèi)

在當(dāng)前司法實踐中，“結(jié)果—行為”的一種唯結(jié)果論的推理模式廣泛存在，對于行為的必要限度的考量依賴于重大損害結(jié)果的發(fā)生，實際上是把超過必要限度和重大損害結(jié)果進行了混合，很難承認重大損害結(jié)果的發(fā)生必然是由過當(dāng)行為造成的，更難以說明行為過當(dāng)?shù)⑽窗l(fā)生重大損害結(jié)果的情形。應(yīng)該認識到《中華人民共和國刑法》對正當(dāng)防衛(wèi)條款進行重大修改的良苦用心，立法者旨在放寬正當(dāng)防衛(wèi)的認定標(biāo)準，一方面是從防衛(wèi)手段進行考量，一方面是從結(jié)果進行考量，理論上也稱之為“雙過當(dāng)”。也即防衛(wèi)手段明顯超過必要限度，同時造成了重大損害，才能構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。

應(yīng)該說重大損害結(jié)果是激活正當(dāng)防衛(wèi)制度的鑰匙，司法實踐涉及正當(dāng)防衛(wèi)認定的案件中，絕大部分案件都是由于行為人已然造成重大損害結(jié)果，也即在構(gòu)成要件該當(dāng)性上已經(jīng)齊備，故而才需要考量是否具備違法性阻卻事由，也即是否成立正當(dāng)防衛(wèi)。所以可得出的結(jié)論是，無重大損害結(jié)果，無防衛(wèi)過當(dāng)，但是仍然可能成立正當(dāng)防衛(wèi)，由此可見，重大損害結(jié)果在司法實踐中對正當(dāng)防衛(wèi)的認定有著舉足輕重的作用。

四、正當(dāng)防衛(wèi)的認定的邏輯思路：一體論與二分說的比較

關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)條款的解讀，不同的學(xué)者提出了不同的看法，張明楷教授提出應(yīng)當(dāng)做一體化或者整體考慮，他認為不存在行為過當(dāng)而結(jié)果不過當(dāng)?shù)那樾?，也不存在行為不過當(dāng)而結(jié)果過當(dāng)?shù)那樾危?］。相反，勞東燕教授贊成二分說，也即對防衛(wèi)行為過不過當(dāng)進行判斷時，第一需判斷行為有無過當(dāng)，如果行為不過當(dāng)哪怕該行為造成了不應(yīng)有的重大損害，也不構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)［7］。當(dāng)行為過當(dāng)時，繼續(xù)判斷結(jié)果是否過當(dāng)，也即是否造成了不應(yīng)有的重大損害，如果沒有那么仍然不構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。在這里筆者更加贊同勞東燕教授的觀點，二分說不論是在理解上，還是對于司法人員在司法實踐中進行適用和判斷上都更為簡潔明了。一個更為重要的理由在于目前的司法實踐中存在一個唯結(jié)果論的傾向，也即只要行為人（防衛(wèi)者）造成了重大損害，那么就被認為是防衛(wèi)過當(dāng)，這里就忽略防衛(wèi)者的行為是否是違反了法律規(guī)定的“超過明顯限度”。

事實上針對手段過當(dāng)?shù)墙Y(jié)果不過當(dāng)?shù)那樾?，在實踐中較為少見，對最高人民法院發(fā)布的涉及正當(dāng)防衛(wèi)認定的七個典型案例進行分析發(fā)現(xiàn)并沒有符合這一類型的案例。不過對于這一案例進行模型分析并不困難，例如乙盜竊甲的摩托車被甲發(fā)現(xiàn)，甲便持刀進行揮砍，乙躲閃及時，成功逃脫，并未受傷。在這樣一個簡單的案例模型中，乙實施了盜竊行為，并且盜竊行為正在進行，甲可以對其進行防衛(wèi)，但是需要對防衛(wèi)行為進行衡量，很明顯本案中尚不涉及嚴重威脅甲的人身安全的威脅存在，甲持刀揮砍明顯超過必要限度，行為過當(dāng)，但是并未造成損害后果，故而也不構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。在這里二分說和一體化理論關(guān)于得出正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)論理由是不一樣的，二分說的觀點如上所述。防衛(wèi)整體論則認為，手段和結(jié)果互相緊密聯(lián)系，不存在手段過當(dāng)而結(jié)果不過當(dāng)，或者結(jié)果過當(dāng)而手段不過當(dāng)。在對這個模型進行分析的時候，筆者以為一體化理論是存在缺憾的，從這個模型案例出發(fā)，結(jié)果不過當(dāng)這是毫無疑問的，但很難說甲在面對乙盜竊摩托車時，持刀便砍這一防衛(wèi)行為是沒有明顯超過必要限度的。

五、司法實踐認定正當(dāng)防衛(wèi)的掣肘

我國司法實踐對于正當(dāng)防衛(wèi)的認定一直以來較為嚴苛，有學(xué)者指出這是我國長久以來的司法慣性導(dǎo)致司法機關(guān)不敢輕易認定正當(dāng)防衛(wèi)，否則不法侵害者家屬可能會“上訪”或者使得司法機關(guān)陷入無盡的申訴中，部分司法機關(guān)為了避免這一種情況的出現(xiàn)，故而在對防衛(wèi)者的行為進行認定的時候，即便認為是正當(dāng)防衛(wèi)，出于壓力和某種原因，也會認定為防衛(wèi)過當(dāng)或者不予認定。這和我國一直以來的傳統(tǒng)觀點也不無關(guān)系，傳統(tǒng)社會認為，死者為大，畢竟人死了（或者受了重傷），那么對方總是有責(zé)任的，一些不法侵害者家屬認為，正當(dāng)防衛(wèi)與雙方斗毆并無二致。歸根結(jié)底，關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的認定對于司法人員來說尚且存在困難，更何況普通民眾。

司法實踐中法院認定正當(dāng)防衛(wèi)另一大掣肘來自法檢之間的微妙關(guān)系，進入檢察機關(guān)視野的涉正當(dāng)防衛(wèi)認定的案件大多都存在“重大損害結(jié)果”，而一旦檢察機關(guān)對于正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)不予認定，進入到訴訟程序，法院對正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)予以確認，判決無罪時，通常就需要面臨檢察院的抗訴。以最近的在社會上引起廣泛熱議的“X 州初中正當(dāng)防衛(wèi)案”①參見湖南省吉首市人民法院（2020）湘3101 刑初63 號。為例，可以很好地看出這一點。具體而言，這是一起由校園霸凌引起的“正當(dāng)防衛(wèi)”的案件?；景盖闉椋?019 年5 月17 日，初二的少年小蔣遭到同年級十五名學(xué)生毆打，一片混亂中小蔣用一把折疊刀刺傷了圍攻他的三個學(xué)生，兩個重傷，一個輕傷。從結(jié)果來看的確是存在重大損害，根據(jù)二元論的判斷思路，首先需要對防衛(wèi)手段進行考量，是否超過必要的防衛(wèi)限度。一審法院認為，當(dāng)事人蔣某是在被他人毆打、生命受到嚴重威脅的情況下，被迫實施的自衛(wèi)反擊，故而并未超出必要的防衛(wèi)限度。判決書中提到，這是一起以多欺少、以眾凌寡的校園暴力案件，蔣某行為構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。遺憾的是，檢察院認為該判決認定事實錯誤，定性錯誤、適用法律錯誤，應(yīng)當(dāng)以故意傷害罪追究小蔣的責(zé)任②參見湖南省吉首市人民檢察院吉檢刑檢訴刑抗（2020）2 號。。應(yīng)當(dāng)說一審法院的定性是非常準確的，其說理思路也完全符合二元論的邏輯，認為“被告人自始至終處于一種被動的、被欺凌的孤立無助狀態(tài)，從打架的犯意和傷害行為的事實，都是被動、被迫的，且其反擊行為沒有超過必要限度。所以，盡管造成兩人重傷的結(jié)果，仍然屬于正當(dāng)防衛(wèi)”。而就是如此簡單明了的案件，檢察院卻堅持認為不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，應(yīng)當(dāng)以故意傷害追究其責(zé)任，直到2022年11 月15 日，湖南省X 州中級人民法院裁定準許X 州人民檢察院撤回抗訴，一審判決生效③參見湖南省湘西州中級人民法院（2020）湘31 刑終149 號。，該案的當(dāng)事人才等來了法律的正義。

六、結(jié)語

從我國司法實踐現(xiàn)狀而言，涉正當(dāng)防衛(wèi)的認定越來越多，在社會上引起廣泛反應(yīng)的典型案例也愈發(fā)多見，但值得注意的是，更多沒有見諸報端、不為公眾所知的涉正當(dāng)防衛(wèi)認定的案件最終都以故意傷害罪定罪處罰。其中主要問題在于司法實踐中的唯結(jié)果論的傾向，這是結(jié)果無價值論對于司法實踐的一大影響。此外，來自檢察院、被害人的壓力，也是迫使法院在認定正當(dāng)防衛(wèi)性質(zhì)時，愈發(fā)嚴格的原因。最后還在于許多基層法院對于正當(dāng)防衛(wèi)的立法精神，以及司法解釋的理解和把握上還存在一定的偏差，因而在認定時難免失之偏頗。