規章的“法源”地位：制度變遷、理論推演與現實關照

門中敬 李瑾

關鍵詞：規章；法源；制定法主義立場；司法主義立場

一、問題的提出

作為“迄今為止法學理論中最復雜的范疇”①，“法源”理論一直是法理學和部門法理學研究的重點。綜觀我國“法源”理論的研究，源于我國的成文法傳統，學者們通常給予法源之形式淵源和效力淵源以更多的關注，研究成果也比較豐碩。但由于制定法上多使用“法律”而非“法”的概念，司法上多使用“法”而非“法律”的概念，且“法”的范疇大于“法律”的范疇，導致產生了兩種主要理論立場：一是從制定法角度來闡釋“法源”理論的制定法主義立場，二是從司法裁判依據的角度來闡釋“法源”理論的司法主義立場。

這兩種理論立場的差異性非常明顯，②并帶來了三個方面的問題。首先，在概念術語的使用上，兩者存在較大的差別，導致出現了“概念的誤用”③之批評。制定法主義立場通常使用“法律淵源”“法律的形式淵源”“法律的效力淵源”等表述“法源”的概念和范疇，而司法主義立場通常使用“法的淵源”“法的形式淵源”“法的效力淵源”等表述“法源”的概念和范疇。④其次，在理論邏輯上，兩者亦存在較大的差異。制定法主義立場下的“法律淵源”理論通常認為效力淵源與形式淵源具有一致性，而司法主義立場下的“法的淵源”理論通常并不承認法的效力淵源與形式淵源的一致性。⑤具體到規章的“法源”地位問題上，就體現為規章的“法律淵源”地位與規章“法的淵源”地位的邏輯一致性問題。因為，在制定法主義立場下，如果承認規章屬于制定法，在理論邏輯上必然可以推導出規章屬于法院司法裁判的依據。在司法主義立場下，規章、行政規范性文件乃至國家政策都可以成為司法裁判的法規范依據，但行政規范性文件和國家政策明顯不屬于制定法，所以從司法主義立場下規章的“法的淵源”地位，并不能反向推導出規章的“法律淵源”地位或制定法地位。最后，是否承認規章的“法律淵源”地位，即規章的制定法地位，在司法適用效果上存在較大差異。因為，如果承認規章的“法律淵源”地位，將其視為制定法，那么法院只能基于法制統一性原則和不抵觸原則對規章進行形式意義上的合法性審查，判斷是否予以適用。但反映在司法適用效果上，與《行政訴訟法》規定的“參照規章”⑥顯然不同。根據2018年《最高人民法院關于適用（中華人民共和國行政訴訟法）的解釋》（以下簡稱“2018年《行政訴訟法解釋》”）規定，“人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規章及其他規范性文件”⑦。如果將這里的“合法有效”解釋為“選擇適用”，就會帶來規章與其他規范性文件的“適用”無法區分的問題。因為，如果否認規章的“法律淵源”或制定法地位，僅將其界定為抽象行政行為，那就意味著，法院應將規章與其他規范性文件等同對待并進行“附帶審查”，也即對規章進行實質意義的司法審查——決斷意義的司法審查。但現有的法律規定并未賦予法院這一權限。

上述問題產生的根源，源自1982年《憲法》《立法法》和《行政訴訟法》欠缺對規章“法律淵源”地位或制定法地位的清晰規定。1982年《憲法》僅對部門規章的立法權限作了規定，①沒有明確規章的“法律淵源”地位。《立法法》作為規范立法活動的基本法律，沒有給出“立法”的定義，且僅對規章的制定、修改和廢止作了“依照本法的有關規定執行”的規定，規章的“法律淵源”地位并未得到明確；②《行政訴訟法》“參照規章”的規定③顯示其在“法律淵源”地位問題上，對待行政規章與法律、行政法規、地方性法規、自治條例、單行條例的態度明顯不同，規章的“法律淵源”地位仍然存有疑問。盡管公法學界有一些學者基于《立法法》第2條的規定，認為規章的“法律淵源”地位（規章屬于制定法）是明確的，④但如前所述，這一判斷的依據并不充分。

鑒于規章的“法律淵源”地位涉及行政與立法的權限配置關系、司法權對行政權的制約監督關系，為綜觀問題的全貌，本文擬基于體系化的理論視角，從制度變遷、理論推演和司法實踐三個方面，嘗試勾勒規章“法源”地位的理想和現實圖景，實現理論、制度與實踐的統一性，并對《立法法》《行政訴訟法》的修改提出合理化的建議。需要特別注意的是，為了統合不同理論立場在概念使用上的差異和研究的方便，本文統一采用“法源”的概念，僅在必要的時候區別對待和使用“法的淵源”或“法律淵源”概念。

二、歷史維度：規章“放（權）”“限（權）”的制度變遷

歷史是客觀事實演變的過程。從歷史維度觀察規章的“法源”地位，就是對規章的“法源”地位的演變過程進行考察，以便在國家政策的宏觀視野下，了解行政與立法的權限配置關系、司法權對行政權的制約監督關系，把握規章“法源”地位變遷的整體面貌。

（一）1978年改革開放至1989年《行政訴訟法》出臺：立法“放（權）”階段

1978年黨的十一屆三中全會作出實行改革開放的偉大決策后，全國工作的重心轉移到社會主義現代化建設方面來，社會主義民主和社會主義法制建設不斷加強。

隨著改革開放的深化，需要行政法規制的社會事務日漸復雜，經濟的快速發展也對行政法制建設提出了新的要求，“針對新的情況、新的問題，建立一套同改革、開放相適應的新的管理制度和管理方法”被列入1985年國務院政府工作報告，提上了國務院的議事日程。在此背景下，迫切需要賦予國務院部委一定的立法權限。1982年《憲法》首次規定了國務院部委的規章制定權限。緊隨其后的《國務院組織法》（1982年制定）和《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》（1982年修正）也相繼明確了國務院部委和地方人民政府制定規章的立法權限，⑤將規章的制定主體由國務院部委擴大到了省、自治區、直轄市人民政府與省、自治區人民政府所在地的市人民政府與經國務院批準的“較大的市”人民政府。

（二）《行政訴訟法》出臺至2000年《立法法》出臺：司法“限（權）"階段

為了防止立法“放（權）”導致行政權的濫用，保障人民法院依法獨立行使審判權，以1989年制定的《行政訴訟法》為標志，我國開始進入司法“限（權）”階段。該法第53條第1款規定：“人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、發布的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、發布的規章。”①該款規定首次確定了人民法院對規章的基本態度——“參照”適用。

“參照規章”條款的出臺有著特殊的背景。當時規章制定水平較低，規章違反上位法的現象頻發，而且行政干預司法情況嚴重。如果規定“依據”規章，可能導致人民法院不足以制約和監督政府，導致權力的失衡。所以，規定“參照規章”在當時法律規范不足、市場經濟又迫切需要規章發揮作用的背景下，有一定道理。不過，與“依據”相比，“參照”意味著規章的制定法地位不同于法律、行政法規、地方性法規的制定法地位，而這曾一度導致了學界關于“規章是不是法”的爭論（參見下文分析）。而且，由于《行政訴訟法》沒有明確“參照”的司法后果，以及“參照”與“依據”的區別，還導致了規章在司法實踐中適用的不統一問題。如在是否“參照”適用規章問題上，有的法院在判決書中并未給出參照適用的理由，而是直接決定“參照”與否；②有的法院認為，沒有根據法律和行政法規制定的規章或者內容與法律和行政法規相抵觸的規章，都不在“參照”的適用范圍內；③還有法院認為，只有在規章與法律、法規的規定一致時，才可以“參照規章”。④

（三）2000年《立法法》出臺至今：立法“限（權）”階段

早在1996年制定《行政處罰法》時，學界圍繞應否賦予規章以行政處罰設定權，曾產生過較大的爭論：“一種意見認為，規章只能根據法律、法規，規定實施處罰的具體標準，法律、法規未作規定的，規章不得創設行政處罰；另一種意見是，除法律、法規外，規章也應允許創設某些行政處罰，否則，會給行政管理工作帶來困難。”⑤但由于當時國家法制尚不健全，地方治理對法制的需求較大，不可能全部等待全國人大及其常委會或者國務院立法，必須賦予國務院部委和地方政府一定的行政處罰設定權。《行政處罰法》最終規定，部門規章和地方政府規章可以“設定警告或者一定數量罰款的行政處罰”，并要求國務院和省、自治區、直轄市人大常委會設定罰款限額。《行政處罰法》除了對規章的行政處罰設定權作出限定，還對規章的行政處罰規定權作了規定。

2000年制定的《立法法》運用立法技術手段，回避了“規章是不是法”的爭論，規定規章的制定、修改和廢止“依照本法的有關規定執行”。《立法法》不但沒有明確規章的“法律淵源”地位，而且回避了規章的創制性立法權限問題，將重點放在“規章的權限范圍”問題上。隨后，全國人大及其常委會在立法中表現出限制規章權限范圍的趨勢。2003年制定的《行政許可法》針對實踐中規章設定的行政許可“多”“濫”的事實，對規章的行政許可設定權進行了限制：第一，僅授權省、自治區、直轄市人民政府設定臨時性的行政許可，部門規章不得設定行政許可；第二，臨時性的行政許可只能實施一年；第三，對規章設定行政許可設定了四項“不得”：“地方性法規和省、自治區、直轄市人民政府規章，不得設定應當由國家統一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質的行政許可；不得設定企業或者其他組織的設立登記及其前置性行政許可。其設定的行政許可，不得限制其他地區的個人或者企業到本地區從事生產經營和提供服務，不得限制其他地區的商品進入本地區市場。”①《行政許可法》不但限制了規章的許可設定權，還對規章的行政許可規定權進行了限制，規定“法規、規章對實施上位法設定的行政許可作出的具體規定，不得增設行政許可；對行政許可條件作出的具體規定，不得增設違反上位法的其他條件。”②通過《行政許可法》和《行政處罰法》的對比可以看出，全國人大在“收緊”規章的權利義務設定權。而2011年制定出臺的《行政強制法》，則直接禁止規章設定行政強制措施和行政強制執行。③

2015年修改后的《立法法》進一步限制了規章的權限范圍。一方面，限制了規章的權利義務設定權，明確規定規章“不得減損公民權利和增加公民義務”，④且沒有區別對待部門規章和地方政府規章。另一方面，在賦予設區的市的規章制定權限的同時，嚴格限制了規章的事項范圍。⑤與此同時，限制規章的權限范圍也得到了中央政策的背書。2015年修改《立法法》時，恰逢黨的十八屆四中全會召開，會議形成的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中指出：“健全有立法權的人大主導立法工作的體制機制，發揮人大及其常委會在立法工作中的主導作用”，“行政機關不得法外設定權力，沒有法律法規依據不得作出減損公民、法人和其他組織合法權益或者增加其義務的決定”⑥。在系統性推進“有立法權的人大主導立法工作”的體制機制的政策環境下，規章的權限范圍必然受到進一步的限制。如2021年新修訂的《行政處罰法》雖然增加了行政法規與地方性法規對行政處罰的“補充設定權”，但并沒有賦予規章“補充設定權”。⑦可見，我國目前立法的基本價值取向，是對規章的權利義務設定權進行比較嚴格的限制。

（四）規章“法源”地位的變遷趨勢

規章的“法源”地位一直處在起伏變化之中，根據社會現實的需要在“放（權）限（權）”之間進行調整，并在整體上呈現“限（權）”的趨勢。①但隨著中國特色社會主義法律體系的建成和不斷完善，全國人大及其常委會制定的法律愈發細密，規章的自主性受到嚴重限制，政府的治理能力也受到了較大的影響。為了保障政府對社會的能動治理，發揮政府積極塑造社會的作用，2021年中共中央印發的《法治中國建設規劃（2020-2025年）》指出，要“注重發揮政府在立法工作中的重要作用”“加強政府部門間立法協調。嚴格按照法定權限和程序制定行政法規、規章，保證行政法規、規章質量”。這無疑為提高規章的制定法或法律淵源地位打開了政策的空間。

三、邏輯維度：規章“法源”地位的理論推演

邏輯是進行理論推演并得出結論的過程。從邏輯維度對規章的“法源”地位進行考察，就是要厘清制定法主義和司法主義兩種立場的理論邏輯推演過程，發現不同法學理論立場的差異性，以便進行理論推演并得出適當的結論。

（一）制定法主義立場：規章的制定法地位決定了其“法律淵源”地位

通說認為，制定法主義立場下的“法源”理論承認法的效力淵源與形式淵源的一致性，②即“法律文件的效力和形式是統一的，凡是具有法的效力的法律文本，都有一定的表現形式。兩者都是法的淵源不可或缺的要件。”③受此影響，我國憲法學、行政法學、民法學等部門法學者大都采納上述制定法主義立場下的“法源”概念。④因此，從理論邏輯上來講，制定法主義立場下規章的“法源”地位，是由其形式淵源即法律效力和表現形式決定的。如果能夠明確規章屬于《立法法》規定的法律的表現形式，或者明確規章的制定法地位，那么毫無疑問，規章就屬于制定法主義的法源。這種推論，顯然是圍繞規章的制定法地位（效力位階、規范位階）展開理論推演過程的，即將其理論前提或邏輯出發點設定為“規章制定權是否屬于立法權”。

關于該命題，早在2000年《立法法》制定之前，公法學界曾有過激烈的爭論。概括起來，較具代表性的觀點主要有三種：第一種觀點認為，行政立法權的主體包括立法機關和行政機關，從行政立法的性質出發，行政立法權實質上屬于立法行為：⑤第二種觀點認為行政立法權在性質上屬于行政權。如陳斯喜先生認為，“行政機關在行政權范圍內制定行政法規、規章的活動，雖然我們在廣義上也把它稱之為立法，但與權力機關制定法律、地方性法規的性質不同。權力機關制定法律、地方性法規是創制社會行為規范的活動，行政機關在行政權范圍內制定行政法規、規章是行政權的一種行使”⑥。第三種觀點認為，基于我國的人民代表大會制度，行政立法在性質和地位上應定位為從屬性、執行性立法。⑦需要特別指出的是，不少學者將該命題表述為“規章是否屬于法”。嚴格說來，對于“法源”理論的形式淵源來說，“規章是否屬于法”并不是一個恰當的法理命題。因為，這里的“法”是存在歧義的，有時指向形式意義上的法律即享有立法權的機關依照法定程序制定的規范性文件，有時指向實質意義的法即作為司法裁判依據的其他法規范。

目前公法學界已經基本達成了共識，認為規章具有“法律淵源”地位（制定法地位）。如劉莘教授認為，雖然作為“法”的法律文件與規章是區別規定的，但是在法制統一原則的限制之下，即不能與上位法違背、沖突，規章“法”的地位應該是確立了。①章劍生教授認為，自從《立法法》正式將規章列入立法的范疇之后，有關規章“法源”地位的爭議才逐漸塵埃落定。②然而，規章的“法源”地位問題在理論上并未獲得根本性的解決，因為，“不能與上位法相沖突”“規章列入立法的范圍”并不能作為“規章屬于法”“規章制定權屬于立法權”的理論依據。原因在于，在不同的理論立場下，“規章是否屬于法”有著不同的理論推演過程，并導致了結論上的差異。而且，雖然《立法法》規定“規章不得與上位法沖突”，但《立法法》并未明確規章的制定法地位，而是規定“依照本法的有關規定執行”。如果規章的制定法或法律淵源地位是明確的，顯然沒有必要作這樣的區別對待。

（二）司法主義立場：規章的法屬性決定了規章的“法源”地位

如前所述，制定法主義立場下規章的“法源”地位是由其制定法的地位推演出來的，但公法學界在進行理論推演的過程中，卻忽視了其與法理通說中“法”概念的契合問題。根據法理通說中的“法”概念，法是國家制定或認可的、以權利義務為內容的、以國家強制力為保障的、調整社會關系的法律規范的總稱。③顯然，我國法理通說中的“法”概念，既包括制定法（即成文法），也包括國家認可的法規范，兩者共同構成了我國的法規范體系而非法律體系。正是在這一概念下，國家“認可”的習慣（包括民間法）具備了法的屬性。因而，對于習慣來說，一旦被法院的司法裁判“認可”，作為法官裁判的規范依據，就屬于“法”并具有了“法源”地位。也就是說，習慣并不一定成為法源。只有那些被法院“認可”的習慣，才具備“法源”地位，成為法院的裁判依據。

基于“法”概念之法理通說，持有傳統司法主義立場的學者認為，“只有立足于司法主義的立場，并從法官的視角去理解，法律淵源這個概念才有意義”④。表面上，我國法理學界通說所確立的“法”概念，隱含著法官可以“創造”法規范的權限，但在實際上并非如此。法院裁判不依成文法律而行，這在一些國家允許“法官造法”的情形下，當然沒有任何的問題，但在我國，國家政策也好，習慣也好，都需要有法律上的根據，才能成為法院裁判的依據。如《民法典》賦予法官在法律沒有規定時，通過識別適用習慣法處理民事糾紛、解決民事爭議的權力。⑤因此，我國法院要通過司法裁判“認可”某個規范作為法規范，需要具備兩個條件：一是法律適用于具體案件時存在“漏洞”，需要法官進行漏洞補充。二是法官依法“認可”該規范作為補充。顯然，這與西方判例法傳統中的“法官造法”并不是一回事。

可見，只有從法的屬性這一邏輯前提出發，制定法主義立場下的“法源”概念與司法主義立場下的“法源”概念，在邏輯上才是一致的。實踐中，法官在司法裁判中可以適用的法源有兩種，一種是制定法或立法，另一種是法官依法“認可”的非立法性質的規范。就司法解釋來說，作為司法的產品，司法解釋并不能被歸納進法律體系概念當中。指導性案例同樣如此。也就是說，制定法主義立場下的“法源”概念，等同于法律淵源概念。司法主義立場下的“法源”概念，等同于法的淵源概念。兩者是不可通約的。換言之，我國的司法實踐區分了“法律”和“法”的概念。

對于規章來說，問題的面向發生了進一步的變化，即“規章是否屬于法”中的“法”是什么，是作為執行性的行政裁量的法？還是創制性的法？其中，有一個關鍵的理論問題，即立法行為與行政行為的區分問題。如果認為國務院各部、各委員會和地方人民政府屬于純粹的執行機關，那么其制定的規章就屬于純粹執行性質的規范，因其不具備“民主正當性”而應歸類為抽象行政行為。在司法裁判中，這類規范如果被法官“認可”成為裁判的依據，那它就具備了法的屬性，具有“法源”地位。但如果規章進行了創制性立法，那么在憲法和法律沒有明確賦予其創制性立法權限的情況下，法官并沒有依法“認可”和將規章作為裁判依據的權限。

四、實證維度：規章“法源”地位的現實關照

實證是事物實際運行的驗證過程。從實證維度來考察規章的“法源”地位，主要是對規章的“法源”地位在司法實踐中的運行情況進行實證檢驗，以便發掘司法實踐運行中存在的問題，進行理論上的驗證，以及給出合理的解釋。

（一）規章的制定法地位決定了其在法院裁判中的“參照適用”

如前所述，制定法主義立場下討論規章的“法源”地位，是從“規章是否屬于法律”進行理論推演的。也就是說，只要規章屬于法（指法律的表現形式），那它就屬于法源，具有“法律淵源”地位。但按照司法主義立場，“法源”并不一定是法律的表現形式。在這里，學界之所以產生“法源”概念的學理爭議，主要是由于學者們在進行理論闡釋時對“法”和“法律”的表述不同造成的。比如，葉必豐教授在論及規范性文件的屬性時指出，規范性文件不屬于行政立法的范疇，不是法的具體表現形式。①這里的“法的具體表現形式”指的是“立法”或“法律”，而不是法理通說中的法源（法的表現形式）概念中的“法”。

從公法體系化的理論視角出發，《立法法》對待規章的制定法或“法律淵源”地位的態度在某種程度上決定著司法對待規章的態度。從《立法法》對規章和行政法規的區別對待來看，《立法法》僅部分地承認了規章的制定法地位，或者說，2000年《立法法》采納的是一種折中立場，認為規章具有“準法律”地位。但在當時，司法機關在規章的制定法或法律淵源地位問題上，更傾向于規章的非制定法地位。因為，2000年《最高人民法院關于執行（行政訴訟法）若干問題的解釋》（以下簡稱“2000年《行政訴訟法解釋》”）規定：“人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規章及其他規范性文件。”②該解釋顯然是將規章與其他規范性文件同等對待了。

2018年《行政訴訟法解釋》保留了2000年《行政訴訟法解釋》的上述規定。①因此，對于司法裁判來說，關鍵在于如何看待規章的“法律淵源”地位。如果認為規章屬于制定法和“法律淵源”，那么法院應當對規章進行“選擇適用”。所謂“選擇適用”，并不是說法院可以任意選擇適用的規范，而是指法院在“法律淵源”（即制定法）的范圍內，遵循法制統一原則和不抵觸原則，按照法的“規范位階”來決定選擇適用何種法律規范。非“法律淵源”或非制定法，并不在選擇適用的范圍內。對此，曾有學者在解釋“參照適用”的范圍時指出，《立法法》已經賦予了法院選擇適用規范的權限。《立法法》第五章為“適用與備案審查”，該章的規范顯然是被作為包括法院在內的執法機關的法律適用準則，而不僅僅是甚至主要不是作為立法活動應當遵循的規則。也就是說，當不同位階的法律規范發生沖突時，效力位階較低的“法源”（這里指的是“法的具體表現形式”）就不具有強制約束力，法院可以而且也應當拒絕適用。這一觀點有待商榷。法院對規章的選擇適用，必須建立在“規章屬于制定法”“規章是法律淵源”以及法制統一原則和不抵觸原則上，而不是建立在“參照適用”的“合法有效”的標準上。以“選擇適用”的規則解釋規章“參照適用”的規則，本身就混淆了規章的“法律淵源”地位和“法的淵源”地位的理論邏輯。因此，從公法體系的視角來看，《行政訴訟法》“參照規章”的規定與《立法法》關于規章的制定法地位的模糊規定，實際上具有內在邏輯體系上的一致性。

（二）對于“合法有效”標準，應基于“有法律上的根據”作限縮解釋

2000年《行政訴訟法解釋》將規章和其他規范性文件同等對待，顯然是不恰當的。2004年《最高人民法院關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》（以下簡稱“2004年《會議紀要》”）規定“在參照規章時，應當對規章的規定是否合法有效進行判斷，對于合法有效的規章應當適用。”根據該解釋，法院對于合法有效的規章，必須予以“適用”。實踐中，大量規章也被法院適用。但這并不能說明問題，因為，其他規范性文件也同樣作為法源在司法裁判中依據相同的規則被“適用”。例如，在“趙金國、孟慶常、孟慶成訴濟南市人民政府行政告知書案”中，一審法院認為，“本案中《山東省征地補償安置標準爭議協調裁決暫行辦法》系山東省人民政府辦公廳發布的規范性文件，并非法律、法規或規章，不可以作為人民法院裁判行政案件的依據”②。但在終審判決中，二審法院認為原審法院僅以規范性文件不是行政審判的依據而直接不予適用的做法不當，從而予以撤銷。③可見，即便2004年《會議紀要》給出了“合法有效”的“參照適用”標準，也無助于解決規章的“參照適用”與其他規范性文件的“適用”的區分問題。

事實上，其他規范性文件在司法裁判中被“適用”，與司法主義立場下的“法源”概念有關。根據司法主義立場下的“法源”概念以及“法是國家制定或認可”之“法”概念，只要其他規范性文件中的“規范”有法律上的根據（制定或認可），就可以作為法源，就可以在司法裁判中被“適用”，如其他規范性文件中執行（廣義）法律的規范，以及法律授權行政機關制定的行政裁量規范。因此，“規范性文件雖然具有一定的法屬性但不是法的淵源”①的觀點，并不恰當。而目前實踐中部分司法裁判以其他規范性文件“屬于規章以下規范性文件”為由不予適用的解釋，也是不準確的。比如，在“張幫祥訴溆浦縣工傷保險管理中心金融行政管理”案中，二審法院認為“《湖南省勞動和社會保障廳關于做好職業病待遇有關問題的通知》（湘勞社政字[2006]2號）不屬于人民法院審理行政案件參照的規章，一審判決未予參照，符合法律規定”②。再審法院湖南省高級人民法院也認為“原審法院以該文件屬于規章以下規范性文件為由，對其不予適用，并無不當”③。該判決在未指出《湖南省勞動和社會保障廳關于做好職業病待遇有關問題的通知》沒有“法律上的根據”的情形下，僅以“該文件屬于規章以下規范性文件”為由“不予適用”，顯然存在著對“法源”概念的誤解。

為了維護“法源”概念在制定法主義立場和司法主義立場的邏輯一致性，只有通過國家意志的選擇（體現為立法行為、司法行為等），法的淵源才會變成法。除了法律的具體表現形式，即法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例，規章、其他規范性文件、指導性案例等要作為法源在司法裁判中被“適用”，還需要一個國家認可的“名分”，也即有“法律上的根據”。以指導性案例為例，2018年10月26日第十三屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議修訂通過的《人民法院組織法》第18條第2款規定：“最高人民法院可以發布指導性案例。”該規定首次將發布指導性案例作為最高人民法院的職權之一，標志著指導性案例獲得了組織法上的依據，但據此能否認為其已經獲得了“法律上的根據”，尚有進一步討論的余地。不過，規章和其他規范性文件作為法源在司法裁判中被“適用”，雖然都需要“法律上的根據”，但兩者畢竟不同，前者因《立法法》“依照本法的有關規定執行”的規定而進入《立法法》的射程，后者則被《立法法》排除在“立法”的射程之外。因此，問題的關鍵在于如何解釋和確定規章的“參照適用”標準，以及如何區分司法裁判中規章的“參照適用”和其他規范性文件的“適用”。但《行政訴訟法》并未解決這兩個問題。雖然2004年《會議紀要》明確規定“在參照規章時，應當對規章的規定是否合法有效進行判斷，對于合法有效的規章應當適用”，但該規定并未明確“合法有效”的判斷標準，在實踐中造成了不小的困惑。

（三）明確“合法有效”的判斷標準，需區分地方政府規章的執行性和創制性立法權限，并賦予人民法院決斷意義的審查權限

形式意義上，“合法有效”應指規章的制定具有“有法律上的根據”，但并不限于《立法法》第80條第2款第2句和第82條第6款規定的“上位法依據”。因為，“上位法依據”與規章的創制性立法權限有關。如果認為規章沒有創制性立法權限，那就意味著在沒有“上位法依據”的情況下，不得進行創制性立法。④“有法律上的根據”則指規章因其制定法地位而具備“法源”地位。但這樣一來，就會導致司法裁判中規章的“合法性審查”限于法律規范的選擇適用，從而模糊了執行性立法與創制性立法的區別，混淆了“依據”和“參照”的差異。因此，對于“合法有效”的解釋，不應當僅從形式意義上來理解，還應當從實質意義上來理解。實質意義上的理解與地方政府規章的創制性立法權限有關。因為，允許地方政府規章享有創制性立法權限，意味著根據該權限制定的規章不需要“法律上的根據”。很顯然，這會對“合法有效”的解釋產生重大的影響。

關于規章是否可以進行“創制性立法”，①學界曾有過爭議，并產生了肯定說（又稱“職權說”）和否定說（又稱“依據說”）兩種對立的觀點。在喬曉陽主編的《（中華人民共和國立法法）導讀與釋義》一書中，有以下比較詳細的記錄和說明：早在2000年制定《立法法》時，對規章是否可以進行“創制性立法”，曾發生過激烈的爭論，并產生了肯定說和否定說兩種對立的觀點。肯定說主張，“有權制定規章的行政機關除了根據法律、法規制定規章外，在不同法律、法規相抵觸的前提下，在法律賦予的職權范圍內，根據實際需要也可以制定規章。制定規章是規章制定機關行使行政管理職權的形式之一，規章制定機關在其職權范圍內，凡法律未曾禁止的，以及不屬于法律、法規明確列舉的調整事項，規章制定機關可以通過制定規章來履行職權。因為，如果將規章的調整權限僅限定在根據法律、法規的具體授權上，必將限制行政機關的管理職能，可能會使一些本應管理的事項因缺少規范而不能管，或者使一些本來能夠納入依法管理范圍內的行政行為，只停留在政策管理層次上。”否定說認為，規章不得進行“創制性立法”，因為，制定規章不是行政機關固有的權力，“規章制定機關制定規章，應遵守國務院組織法和地方組織法的要求，即應根據法律、法規制定規章”。②

在部門規章的創制性立法權限上，《立法法》選擇了否定說，規定“部門規章的事項應當屬于執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項”③。該規定突出了其作為最高國家行政機關部門的執行功能，即其任務和目的首先是或者主要是貫徹執行法律、行政法規和國務院的決定、命令，否定或者嚴格限制了部門規章的“創制性立法”權限。但對于地方政府規章，《立法法》的態度卻并不明確。在地方政府規章的創制性立法權限上，《立法法》規定：“地方政府規章可以就下列事項作出規定：（一）為執行法律、行政法規、地方性法規的規定需要制定規章的事項；（二）屬于本行政區域的具體行政管理事項”。④其中，“屬于本行政區域的具體行政管理事項”是否意味著規章可以進行“創制性立法”，并不清晰明確。對此，2000年《立法法》出臺以后學界曾有過爭議。按照現代行政國家的特征和發展需要，地方政府立法的權限和范圍應當遵循“不抵觸”原則，而非單純地依據“根據”原則，即地方政府立法只要不違反上位法即為有效。但也有學者持否定的態度，認為“行政規章的效力從屬于憲法、法律、法規而不得與之相違背，其任務主要是為了將法律、法規具體化、細則化，其目的是更好地實施法律與法規。由于行政機關不是代表機關，因此政府在依法制定規章時，不能擴大或減少法律、法規所設定的權利與義務。”①2015年《立法法》修訂后該條款并未發生變化，但相關釋義明確否定了地方政府規章的創制性立法權限。如鄭淑娜主編的《（中華人民共和國立法法）釋義》一書認為：“根據本條規定，制定地方政府規章需要注意兩個方面的問題：一是制定地方政府規章要根據法律、行政法規和本省、自治區、直轄市的地方性法規。也即制定地方政府規章采用‘依據說，沒有上位法依據，不得制定地方政府規章。”②

顯然，該釋義認為《立法法》第82條第2款第2項的效力低于第82條第2款第1項。但如果采納該釋義，則會與2015年新修改的《立法法》增加的第82條第6款“沒有法律、行政法規、地方性法規的依據，地方政府規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范”的規定，發生邏輯上的沖突。因為，如果地方政府規章的制定采納的是否定說（“依據說”），自然也就沒有必要再增加“沒有……依據，不得設定……”這樣的規定了。至少，官方解釋沒有考慮到與新增設條款的體系一致性問題。而且，否定規章的創制性立法權限明顯與《立法法》的規定相沖突。因為，根據《立法法》第82條第5款之規定，③《立法法》已經賦予了地方政府制定臨時規章的權限。盡管基于《立法法》第82條第5款和第6款的位置關系，可以得出臨時規章“不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范”的結論，但這并不能由此否定臨時性的規章可以設定“減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范”以外的規范。

地方政府是否享有規章的創制性立法權限，不僅關涉到規章的制定法地位和“法源”地位，還關涉到如何發揮地方的積極性和主動性。在合理劃分中央和地方的立法權限以后，地方立法體制的設置合理與否，決定著能否把《憲法》第3條第4款關于發揮地方的積極性和主動性的原則精神落到實處。④在目前《憲法》和《立法法》已經明確劃分中央和地方立法權限的情況下，考慮到目前地方立法的實際情況，以及考慮無法依據法律保留原則來劃分地方性法規和地方政府規章制定權限的實際情況，應當明確賦予地方政府規章一定的創制性立法權限。尤其是在不直接涉及公民權利義務的情況下，對地方政府規章的創制性立法權限應當持有開放和包容的態度，對于實驗性、臨時性、技術性等事項，以及不直接涉及公民、法人和其他組織的合法權益的政府行政管理性質的規范，應當允許地方政府規章自主作出行政管理規范性質的創制性立法。建議在下一次修改《立法法》時，能夠對此作出明確的規定。

毫無疑問，《立法法》對部門規章和地方政府規章做了“區別”規定，而且有必要明確肯定規章的創制性立法權限。不過，在承認規章的創制性立法權限的情況下，要確定規章的“法源”地位，就必須區分兩種類型的規章，一種是執行性的規章或規章中的執行性規范，該類規章或執行性規范屬于法律明示授權的行政裁量空間，如果“有法律上的根據”且被法院“認可”作為裁判依據，就具有“法源”地位。另一種是創制性的規章或規章中的創制性規范，該類規章或創制性規范，在沒有憲法授權或法律授權的情況下，并不具有“法源”地位，也不能成為法官“認可”的法律規范。也就是說，按照司法主義立場，該類規章的“法源”地位是存疑的。

從公法體系化的理論視角來看，針對地方政府規章的創制性規范的“合法性審查”方式應不同于針對規章的執行性規范的“合法性審查”方式。對于純粹的執行性規范，只能進行形式意義的合法性審查，適用合法有效的規章（即選擇適用）。但對于創制性立法的地方政府規章，形式意義上的合法性審查的意義不大，而是應當對其進行決斷意義的審查。決斷意義的審查指法院在裁判時可以判斷其合理性，并作出否定性的司法判斷。也即直接否定其正當性。但考慮到我國審判權的憲法定位以及法治文化的現實影響，對于有制定權限依據但明顯不合理的創制性規章，應參照其他規范性文件的“附帶審查”方式，①向制定機關提出“處理建議”。如此一來，就能從根本上解決《立法法》關于規章的制定法地位和《行政訴訟法》關于規章的審查方式的體系一致性問題。需要特別注意，合法性審查方式與形式合法性審查或實質合法性審查有一定的關聯，但并非一回事。本文贊同沈巋教授和俞祺博士的觀點，無論是規章還是規范性文件，都沒有必要以“是否為《立法法》中規定的法律淵源”的標準進行攔腰截斷式的區分，而是應當進行形式合法性和實質合法性的審查，并遵循不同的審查強度。②但是，《立法法》對法律淵源的規定并非毫無意義，其對厘清司法權與行政權在政策形成方面的邊界具有更為顯著的影響和意義。因為，相對于審查強度，依據法律淵源的標準可以確定規章的“制定法地位”或“非制定法地位”，并決定著法院是否可以采用決斷意義的審查方式，即針對規章作出否定性的裁判或提出“處理建議”（撤銷或限期修改的建議）。

結語

法治政府是社會主義法治國家的內在要求。但要建設法治政府，離不開政府在立法中的作用發揮。與此同時，還應當防范政府通過規章立法的方式濫用職權，以及對公民、法人和其他組織的合法權益造成不利影響。因此，如何發揮政府在立法中的作用，使之既能夠發揮其積極塑造社會的功能，又能夠不脫離法治國家建設的軌道，是一個不得不面對的國家立法和司法政策問題。規章的“法源”地位問題，恰是上述國家政策的一個核心命題。

本文從歷史、邏輯和實證三個維度出發所進行的分析討論，可以讓我們更加清晰和直觀地看到不同“法源”理論之間的沖突與協調，以及對立法與行政的立法權限配置關系、行政與司法的制約監督關系的影響。建議修改《立法法》，明確賦予地方政府規章一定的創制性立法權限。規定在不直接涉及公民權利義務的情況下，對于實驗性、臨時性、技術性等事項，以及不直接涉及公民、法人和其他組織的合法權益的政府行政管理性質的規范，允許地方政府規章自主作出行政管理規范性質的創制性立法。相應地，《行政訴訟法》亦應賦予司法機關決斷意義的司法審查權限，允許司法機關針對創制性地方政府規章，作出否定性的裁判或提出“處理建議”（撤銷或限期修改的建議），以便從根本上解決《立法法》和《行政訴訟法》的體系一致性問題。