同行監(jiān)督權(quán)的規(guī)范構(gòu)造

高志宏

關(guān)鍵詞：同行監(jiān)督權(quán)；商業(yè)詆毀；不正當競爭；產(chǎn)品質(zhì)量法；社會權(quán)利

引言

2019年6月10日發(fā)生的“G公司公開舉報A公司空調(diào)不合格事件”，于2020年4月10日以寧波市市場監(jiān)督管理局行政處罰A公司10萬元而暫告一段落。然而，由該事件引發(fā)的社會爭論和學界熱議并未退去，其已經(jīng)超越市場營銷和商業(yè)道德范疇，而關(guān)乎法律制度創(chuàng)新問題。質(zhì)言之，在產(chǎn)品質(zhì)量方面，同行經(jīng)營者可否監(jiān)督，能否監(jiān)督，如何監(jiān)督？其正當性與合法性根基在哪里？尤其是，同行監(jiān)督對競爭對手的商業(yè)信譽和商品聲譽會產(chǎn)生重大影響，極有可能被濫用而異化為詆毀商譽的不正當競爭手段。在全力推進法治中國建設(shè)的關(guān)鍵階段，加強和完善產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督，不僅關(guān)系到消費者合法權(quán)益保護、良好市場競爭秩序維護、市場主體創(chuàng)造力激發(fā)，還關(guān)系到國家市場治理體系和治理能力現(xiàn)代化，意義重大。

同行監(jiān)督實踐為理論研究提出了重要命題，規(guī)范分析法作為法學學科特有的研究方法為該問題研究提供了科學指引。“規(guī)范分析方法主要關(guān)注法的合法性、法的運行效果、法的實體內(nèi)容，全方位考察法的構(gòu)成要素，由此制度事實構(gòu)成規(guī)范分析的對象。”①然而，當前學界缺乏對同行監(jiān)督的規(guī)范研究，對同行監(jiān)督權(quán)的正當性及其規(guī)范模式更是缺少整體把握，尚未形成完善的理論體系。因此，需要對“同行監(jiān)督權(quán)”的客觀性質(zhì)和適當性進行闡釋，從理論上揭示同行監(jiān)督權(quán)與產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督權(quán)、公平競爭權(quán)、消費者權(quán)等相關(guān)權(quán)利（力）的內(nèi)在關(guān)系，從規(guī)范構(gòu)造角度提出同行監(jiān)督權(quán)與現(xiàn)有法律制度的耦合與拓補，從而消除學術(shù)界和實務(wù)界的可能疑慮。

基于此，本文圍繞“同行監(jiān)督權(quán)”這一邏輯主線，運用規(guī)范分析方法，探討同行監(jiān)督權(quán)的權(quán)利屬性和法律淵源，分析同行監(jiān)督權(quán)的規(guī)范構(gòu)造和內(nèi)容體系，提出同行監(jiān)督權(quán)作為積極權(quán)利的規(guī)范模式和復合結(jié)構(gòu)，具體從價值要素、邏輯要素和規(guī)范要素等三個層面展開。在價值層面，通過探討同行監(jiān)督的價值定位和反思我國關(guān)于產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督的制度缺失，論證創(chuàng)設(shè)同行監(jiān)督權(quán)的正當性基礎(chǔ)；在邏輯層面，通過探討同行監(jiān)督權(quán)的基本內(nèi)涵和權(quán)利屬性，分析同行監(jiān)督權(quán)規(guī)范構(gòu)造的內(nèi)在邏輯及其邊界；在規(guī)范層面，通過探討同行監(jiān)督權(quán)立法的主要立場和規(guī)范表達，提出同行監(jiān)督權(quán)制度建構(gòu)的對策建議。

一、同行監(jiān)督權(quán)邏輯之證成

同行監(jiān)督的正當性問題是同行監(jiān)督權(quán)規(guī)范構(gòu)造的前提性問題。對于該問題，學界已有初步探討。有學者從解釋學角度切人，認為同行企業(yè)具有相比于政府部門更加明顯的專業(yè)優(yōu)勢，但由于其強烈的經(jīng)濟動機以及商業(yè)道德約束的軟化，往往容易異化為商業(yè)詆毀，因此應(yīng)當從主體、客體、表現(xiàn)形式等方面將二者進行區(qū)分，并在此基礎(chǔ)上提出了具體的判斷標準。①有學者從法教義學角度出發(fā)，認為同行監(jiān)督作為經(jīng)營者監(jiān)督同業(yè)者經(jīng)濟活動的方式方法是經(jīng)營者積極維護自身公平競爭權(quán)的表現(xiàn)，我國《專利法》和《反壟斷法》等相關(guān)法律法規(guī)是立法者對同行監(jiān)督內(nèi)在精神的肯定。更多學者從比較法學視角，研究同行監(jiān)督與商業(yè)詆毀之間的界限，探討同業(yè)監(jiān)督的合法性與合理性問題。②同行監(jiān)督權(quán)的正當性奠定了同行監(jiān)督權(quán)的合法性基礎(chǔ)，而同行監(jiān)督權(quán)正當性的證成需要從同行監(jiān)督權(quán)的價值邏輯出發(fā)，分析其價值定位，并探究其憲法淵源和部門法淵源。構(gòu)建同行監(jiān)督權(quán)法律規(guī)范的價值功能或者說目標預(yù)設(shè)，在于提高消費者福利以及維護公平競爭環(huán)境。對于同行監(jiān)督權(quán)的這一價值定位，可以從以下三方面進行分析：

（一）同行監(jiān)督權(quán)與言論自由

國外學者對同行監(jiān)督權(quán)的研究也為數(shù)不多，其原因在于，西方國家普遍認為同行監(jiān)督是商業(yè)言論自由的表現(xiàn)，是一個不言自明的問題，且企業(yè)名譽權(quán)與同行監(jiān)督權(quán)處于不同的價值層面。申言之，企業(yè)名譽權(quán)更多屬于私權(quán)范疇，同行監(jiān)督權(quán)更多屬于憲法權(quán)利即“言論自由”范疇，言論自由具有優(yōu)位性的法價值決定了其在法律上的優(yōu)勢地位，進而決定了同行監(jiān)督權(quán)的保護基礎(chǔ)更強。尤其是在電子商務(wù)時代，言論自由作為輿論監(jiān)督的重要手段，能夠積極促進經(jīng)營者提高產(chǎn)品質(zhì)量、改進服務(wù)水平。問題在于，經(jīng)營者是否享有言論自由或者說商業(yè)言論自由有何特殊性？言論自由屬于基本政治權(quán)利，具有政治屬性，③這一點已成共識，但涉及商業(yè)領(lǐng)域的言論是否也屬于憲法賦予的言論自由范疇則需要討論。換言之，言論自由是否也具有經(jīng)濟屬性？從客體角度看，同行監(jiān)督是對產(chǎn)品質(zhì)量問題的觀點表達，而這種觀點表達體現(xiàn)了“言論自由”或“表達自由”。在市場經(jīng)濟條件下，自由而充分的市場信息是交易行為成功的重要前提，而市場信息主要來源于政府和私主體兩個方面。在社會主義市場經(jīng)濟體系中，政府通過市場規(guī)制和宏觀調(diào)控行為傳遞的市場信息多屬宏觀層面，對市場主體的影響相對間接；來自私主體的市場信息，如廣告、大眾傳媒、商品評價等，不僅數(shù)量和形式眾多，且內(nèi)容詳細，可以直接影響市場主體的交易行為。可見，承認言論自由的經(jīng)濟屬性有助于經(jīng)濟信息的流通、促成交易行為的開展進而推動經(jīng)濟的發(fā)展，因而認為言論自由具有經(jīng)濟屬性即商業(yè)言論自由應(yīng)當受到憲法承認和保護，這是比較合理的看法。

然而，商業(yè)言論自由立法經(jīng)歷了曲折進程。商業(yè)言論自由的行使主體主要為商人，商人作為市場經(jīng)濟活動的主要參與者具有“經(jīng)濟人”屬性，在向外傳達自家產(chǎn)品或服務(wù)優(yōu)勢經(jīng)濟信息的同時，以各種形式的手段監(jiān)督競爭對手行為，具有通過相互指責、舉報揭發(fā)、正反對比宣傳等方式達到謀取經(jīng)濟利益目的的內(nèi)在驅(qū)動力。也正因為此，西方國家最初也未將“同行監(jiān)督”納入法律規(guī)制范圍內(nèi)。然而隨著社會的發(fā)展，商業(yè)言論在經(jīng)濟生活中的作用日益凸顯，法律逐步承認和保護商業(yè)言論自由。

（二）同行監(jiān)督權(quán)與公平競爭

賦予企業(yè)同行監(jiān)督權(quán)符合現(xiàn)代競爭法的立法精神，公平競爭權(quán)是企業(yè)享有的正當權(quán)利。無論是采取將不正當競爭視為特殊侵權(quán)而納人民法調(diào)整的早期法國立法模式，抑或是采取將不正當競爭視為新型經(jīng)濟行為而予以專門規(guī)制的德國立法模式，①都賦予國家適度干預(yù)市場經(jīng)濟活動的權(quán)力。現(xiàn)代競爭法更是實現(xiàn)了從“一元”到“三元”價值目標的轉(zhuǎn)變，即從單純的保護企業(yè)合法權(quán)益轉(zhuǎn)向保護企業(yè)權(quán)益、維護市場秩序和增進消費者福利的“三元疊加”利益考量體系。同行監(jiān)督權(quán)屬于產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督權(quán)范疇，并未也不應(yīng)當體現(xiàn)在反不正當競爭立法之中，相反，同行監(jiān)督不當還有可能構(gòu)成詆毀商譽或者虛假宣傳行為。但是，從經(jīng)營者角度出發(fā)，同行監(jiān)督的直接目的在于行使公平競爭權(quán)。對此不難理解，企業(yè)以不合格或存在質(zhì)量問題的產(chǎn)品或服務(wù)參與競爭時是不公平的，侵犯了其他同行企業(yè)的合法權(quán)益。筆者以為，同行監(jiān)督權(quán)與企業(yè)公平競爭權(quán)的外在區(qū)別在于，前者的落腳點在于“事實陳述”，后者的落腳點在于“意見表達”；二者的內(nèi)在區(qū)別在于，其行使同行監(jiān)督權(quán)的著眼點不再是維護自身合法權(quán)益，而是著眼于維護競爭秩序和消費者權(quán)益。申言之，同行監(jiān)督雖然也不乏“意見表達”，比如向相關(guān)國家機關(guān)提供同行企業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量違法信息和線索，但其主要訴求在于要求國家機關(guān)對其所監(jiān)督舉報的違法企業(yè)及其產(chǎn)品進行查處。從這個角度講，同行監(jiān)督權(quán)已經(jīng)超越傳統(tǒng)企業(yè)商業(yè)言論自由和企業(yè)公平競爭權(quán)，符合現(xiàn)代競爭法精神。

（三）同行監(jiān)督權(quán)與消費者權(quán)益保護

從消費者角度出發(fā)，同行監(jiān)督有利于企業(yè)提高產(chǎn)品質(zhì)量，增進消費者福利。保護消費者合法權(quán)益通常是市場監(jiān)管的核心，而這一目標的實現(xiàn)通常需要從兩方面著手：一是強化“事前保障”，即消費者知情權(quán)和選擇權(quán)，二是強化“事后救濟”，即消費維權(quán)。相對而言，前者是目前消費者權(quán)益保護的薄弱環(huán)節(jié)，而同行監(jiān)督的獨特價值在于有效緩解了產(chǎn)品信息不對稱難題，有利于保障消費者知情權(quán)和選擇權(quán)。包括產(chǎn)品質(zhì)量、產(chǎn)品性能、產(chǎn)品來源等在內(nèi)的產(chǎn)品信息是消費者做出消費決定的重要基礎(chǔ)，經(jīng)營者如實告知消費者相關(guān)產(chǎn)品信息是消費者知情權(quán)的重要內(nèi)容。然而，作為“經(jīng)濟人”的經(jīng)營者基于自身利益最大化考慮，往往只披露對自己有利的產(chǎn)品信息而隱瞞對自己不利的產(chǎn)品信息，甚至通過造假、篡改傳遞錯誤的產(chǎn)品信息，此即消費領(lǐng)域的信息不對稱。①信息不對稱嚴重影響消費者的知情權(quán)和選擇權(quán)，甚至會敗壞商業(yè)倫理從而導致道德危機。②

解決信息不對稱問題，不僅需要國家以立法形式賦予消費者知情權(quán)，強化經(jīng)營者告知義務(wù)，而且需要賦予經(jīng)營者同行監(jiān)督權(quán)。知情權(quán)的實現(xiàn)仰賴于信息公開，同行監(jiān)督有利于消費者知情權(quán)的實現(xiàn)。“知情權(quán)與信息公開恰如一枚硬幣的兩面，信息公開即為實現(xiàn)公民知情權(quán)的制度路徑。”③傳統(tǒng)上，知情權(quán)包括兩個方面：公法意義上的知情權(quán)，即公民所享有的向國家公權(quán)力機關(guān)獲取、知悉相關(guān)國家管理信息的權(quán)利；私法意義上的知情權(quán)，即消費者所享有的向經(jīng)營者獲取、知悉相關(guān)產(chǎn)品和服務(wù)信息的權(quán)利。同行其他企業(yè)在滿足消費者知情權(quán)方面具有獨特而重要的作用，究其原因就在于，信息不對稱問題主要出現(xiàn)在經(jīng)營者和消費者之間，同行之間基本上不受信息不對稱難題的影響。現(xiàn)代社會，分工日益細化，產(chǎn)品和服務(wù)專業(yè)化程度日益提高，同業(yè)經(jīng)營者比普通消費者和其他企業(yè)具備更多的產(chǎn)品專業(yè)知識，對同行企業(yè)所提供的產(chǎn)品或者服務(wù)也有著更為深入的了解，對國家、地方及行業(yè)相關(guān)技術(shù)標準、操作規(guī)范及工作要求更為熟悉。對同行其他企業(yè)提出批評乃至舉報，是向消費者提供產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量信息的一種重要方式。同行監(jiān)督通過對競爭者產(chǎn)品的批評，有利于增強市場中企業(yè)和產(chǎn)品的透明度，從而有利于消費者決策。譬如，在“G公司公開舉報A公司空調(diào)不合格事件”中，對于所涉及的空調(diào)產(chǎn)品是否合格以及是否虛假宣傳問題需要相當?shù)膶I(yè)和技術(shù)進行認定，普通消費者乃至國家機關(guān)都難以作出判斷。同行監(jiān)督無疑能有效破解產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督信息不對稱問題，大大提高產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督效率，對于滿足消費者知情權(quán)、增進消費者福祉意義重大。

實際上，同行監(jiān)督是企業(yè)身份角色的現(xiàn)代轉(zhuǎn)換。在法學或者政治學語境中，身份通常針對公民而言的，一般是指成員資格，且以權(quán)利為主導范式。④隨著全球化的發(fā)展以及后現(xiàn)代主義思潮的勃興，公民身份理論亦得到進一步發(fā)展。⑤具體體現(xiàn)在：從地域范圍角度看，公民身份從民族國家拓展至世界主義；從主體角度看，公民身份從自然人拓展至法人、非法人組織，出現(xiàn)了“企業(yè)公民”概念；⑥從內(nèi)容角度看，公民身份從權(quán)利拓展至責任，強調(diào)權(quán)利與責任的統(tǒng)一。⑦質(zhì)言之，公民身份的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型將企業(yè)納入視野，并強調(diào)責任取向。就產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督而言，同行經(jīng)營者對其他企業(yè)的產(chǎn)品質(zhì)量進行監(jiān)督是履行企業(yè)社會責任的客觀體現(xiàn)，也是企業(yè)公民身份的必然要求。

二、同行監(jiān)督權(quán)立法之檢視

同行監(jiān)督的合法性與同行監(jiān)督的正當性是一枚硬幣的兩面，正當性為合法性提供了法理根基，合法性為正當性提供了制度依據(jù)。判斷同行監(jiān)督合法與否，應(yīng)當從現(xiàn)有立法出發(fā)，即從憲法和其他部門法中尋求同行監(jiān)督規(guī)范構(gòu)造的憲法基礎(chǔ)和法律依據(jù)。

首先，我們需要尋求同行監(jiān)督權(quán)的憲法淵源。憲法作為國家的根本法，是其他法律法規(guī)的“母法”。然而，憲法的原則性、綱領(lǐng)性、概括性決定了其不可能也不應(yīng)當對所有社會關(guān)系都作出具體而詳盡的調(diào)整。通過對我國憲法條文的規(guī)范性分析，可以發(fā)現(xiàn)，我國憲法中并未有同行監(jiān)督乃至產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督的直接規(guī)定，而是從“企業(yè)必須遵守憲法法律”和“禁止任何組織擾亂社會經(jīng)濟秩序”角度作出了間接規(guī)定，即同行監(jiān)督權(quán)沒有直接的憲法淵源。這是由產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督問題的具體性和微觀性決定的。因此，我們應(yīng)當把分析范圍進一步擴大到其他法律法規(guī)之中。如果我們把目光投向部門法，不難發(fā)現(xiàn)，《產(chǎn)品質(zhì)量法》（第10條）、《反不正當競爭法》（第5條、第11條）以及《民法典》（第1024、第1025條）等法律法規(guī)中有關(guān)于同行監(jiān)督的相關(guān)規(guī)定。

從我國《反不正當競爭法》規(guī)定來看，一方面，該法第5條將行使社會監(jiān)督的權(quán)利賦予一切組織和個人；另一方面，該法有專門“商業(yè)詆毀”條款即第11條，禁止以貶損競爭對手商譽為手段進行不正當競爭。應(yīng)當說，這一著眼于保護經(jīng)營者公平競爭權(quán)角度的立法設(shè)計，對于規(guī)制市場經(jīng)濟行為、維護良好市場競爭秩序具有重要意義。然而，該條款目前具有高度的抽象性，尚未形成完善的司法解釋體系，從而導致競爭日趨激烈的市場環(huán)境下經(jīng)營者之間正常的競爭行為與不當?shù)脑g毀商業(yè)行為之間界限模糊，也由此引發(fā)了諸多爭議。《民法典》獨創(chuàng)性地規(guī)定了人格權(quán)編，并細化了企業(yè)名譽權(quán)和榮譽權(quán)條款，這一規(guī)定革新了《民法通則》和《民法總則》中有關(guān)商業(yè)信譽內(nèi)容，對于理解商業(yè)詆毀構(gòu)成要件及認定商業(yè)詆毀行為具有重要的規(guī)范意義。然而，《民法典》是出于保護企業(yè)私權(quán)之目的而規(guī)定企業(yè)商譽權(quán)，囿于其法律定位沒有也不應(yīng)當對同行監(jiān)督作出規(guī)定。

由此，我們可以得出三個基本結(jié)論：其一，現(xiàn)行法律并未明確規(guī)定同行監(jiān)督，尚未對“同行監(jiān)督”這一制度進行專門立法規(guī)定，即從目前的法律條文中找不到直接規(guī)定產(chǎn)品質(zhì)量同行監(jiān)督的內(nèi)容。其二，現(xiàn)行法律并未禁止同行監(jiān)督。根據(jù)“法無禁止即自由”“法無禁止即可為”的基本法理，企業(yè)可以對其他同行業(yè)的產(chǎn)品質(zhì)量進行監(jiān)督。從我國法律關(guān)于社會監(jiān)督的相關(guān)規(guī)定看，任何人、任何單位對于產(chǎn)品質(zhì)量問題都有權(quán)利隨時監(jiān)督舉報，同行監(jiān)督在目前我國產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督體系中可以視為社會監(jiān)督的一部分，具有合法性基礎(chǔ)。對于經(jīng)營者來說，同行監(jiān)督既是他們行使公平競爭權(quán)的方式，也是他們履行社會監(jiān)督義務(wù)的表現(xiàn)。其三，法人名譽權(quán)與同行監(jiān)督權(quán)密切相關(guān)，同行監(jiān)督有可能構(gòu)成商業(yè)詆毀。同行監(jiān)督權(quán)若行使不當，有可能構(gòu)成商業(yè)詆毀，侵犯其他企業(yè)名譽權(quán)。

前已述及，同行監(jiān)督體現(xiàn)了現(xiàn)代反不正當競爭法的立法精神，但我國目前尚未對同行監(jiān)督進行清晰的法律定位，也未制定明確的與商業(yè)詆毀行為區(qū)分的標準。在我國當前消費者知情權(quán)保護法律體系尚不健全的現(xiàn)實考量下，產(chǎn)品信息標識管理不規(guī)范、產(chǎn)品信息公布主體缺失、產(chǎn)品虛假宣傳規(guī)制不足、產(chǎn)品信息追溯體系不完善等問題突出，同行監(jiān)督是重要的產(chǎn)品質(zhì)量信息披露途徑，有助于實現(xiàn)消費者知情權(quán)。

三、同行監(jiān)督權(quán)理論之闡釋

“G公司公開舉報A公司空調(diào)不合格事件”引發(fā)了同行監(jiān)督權(quán)規(guī)范構(gòu)造問題，需要出臺相關(guān)法律法規(guī)或者通過司法解釋，實現(xiàn)相關(guān)理論學說與法治實踐的互動，回應(yīng)社會各界對同業(yè)監(jiān)督合法性的爭議。

（一）同行監(jiān)督權(quán)的內(nèi)涵考辨

法律規(guī)范是法學基本概念，包括“允許”和“命令或禁止”兩類形態(tài)，同行監(jiān)督法律規(guī)范屬于“允許”類規(guī)范。對于同行監(jiān)督權(quán)概念的理解，可以從以下三個關(guān)鍵詞人手。

其一，“同行”的指向——產(chǎn)品或服務(wù)的可替代性。同行監(jiān)督權(quán)的享有主體僅限于同行即同業(yè)經(jīng)營者。那么，何謂“同業(yè)經(jīng)營者”，如何界定“同行”的標準？同行，顧名思義，即同一行業(yè)——經(jīng)濟領(lǐng)域中生產(chǎn)和提供同一類商品或服務(wù)的經(jīng)營者所在的行業(yè)。判斷是否屬于同行，最簡單或者說最直接的方式是看企業(yè)在工商部門登記的經(jīng)營范圍。如果企業(yè)經(jīng)營范圍一致，那么可以認定為屬于同行；反之，則可以認為不屬于同行。但這一形式主義的判斷可能難以有效應(yīng)對紛繁復雜的社會現(xiàn)實。筆者認為，判斷是否屬于同行的本質(zhì)在于，企業(yè)之間生產(chǎn)的商品或提供的服務(wù)是否具有可替代性。同行之間具有市場競爭關(guān)系，其所生產(chǎn)的商品或提供的服務(wù)不必完全相同，對消費者而言只要具有功能上的可替代性即可以被認為屬于同行。當然，對于可替代性的判斷應(yīng)當從消費者角度出發(fā)，以消費者具有的通常注意力、理解力、判斷力為依據(jù)。根據(jù)現(xiàn)代競爭法的發(fā)展趨勢，廣義上的競爭關(guān)系包含同一行業(yè)中經(jīng)營者之間的直接競爭關(guān)系、違反競爭原則以不正當手段為自己獲取優(yōu)勢或者破壞他人優(yōu)勢的間接競爭關(guān)系，甚至不具有競爭關(guān)系而使消費者權(quán)益受到損害的關(guān)系也被納入其中。我國《反壟斷法》為了確定經(jīng)營者之間存在競爭關(guān)系，在第12條對“相關(guān)市場”進行了專門的法律定義。鑒于《反壟斷法》也是競爭法的重要組成部分且十分重視“競爭關(guān)系”的認定，在確定同行監(jiān)督概念時可以借鑒《反壟斷法》“相關(guān)市場”這一表述方式。需要注意的是，為了防止同行監(jiān)督權(quán)泛化濫用，應(yīng)當將其僅限為具有明確國家標準、地方標準或者行業(yè)標準的產(chǎn)品和服務(wù)，對于沒有明確標準的產(chǎn)品和服務(wù)不宜進行同行監(jiān)督。

其二，“監(jiān)督”的方式——直接且實名。同行監(jiān)督既然屬于產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督方式之一，就應(yīng)當符合“監(jiān)督”的構(gòu)成要件，且與一般的批評、檢舉、舉報等形式不同，應(yīng)當具備特定的形式要求。首先，同行監(jiān)督應(yīng)當以直接方式行使，即要求經(jīng)營者以自己的名義指明同行企業(yè)的名稱及其產(chǎn)品或服務(wù)以及這些產(chǎn)品或服務(wù)存在的質(zhì)量問題，便于國家相關(guān)部門跟進查處。其次，同行監(jiān)督應(yīng)當以自己名義行使，即實名監(jiān)督。實名監(jiān)督不僅便于國家相關(guān)部門核實情況，也有利于督促經(jīng)營者審慎地行使同行監(jiān)督權(quán)，防止同行監(jiān)督權(quán)濫用從而侵害被監(jiān)督企業(yè)的合法權(quán)益。最后，同行監(jiān)督可以通過向國家機關(guān)舉報、媒體公開等方式進行。但需要警惕的是，網(wǎng)絡(luò)社會的信息傳播極快，通過向媒體公開的方式進行監(jiān)督，一旦出現(xiàn)舉報失實或謬誤情況，很可能給被監(jiān)督企業(yè)造成難以彌補的損失，同行企業(yè)應(yīng)當謹慎行使監(jiān)督權(quán)且承擔相應(yīng)法律后果。

其三，“賦權(quán)”的目的——公共利益。同行監(jiān)督的直接目的是打擊不正當競爭行為，保障市場主體公平參與競爭，根本目的則是維護消費者權(quán)益和良好市場秩序，即以公共利益為目的。同行監(jiān)督不可避免地會提高監(jiān)督者的企業(yè)和產(chǎn)品美譽度甚至會帶來自己產(chǎn)品（服務(wù)）銷量的增加，但同行監(jiān)督的直接目的應(yīng)當是維護良好的市場競爭秩序和保護消費者合法權(quán)益。申言之，同行監(jiān)督通過檢舉、舉報、揭發(fā)等方式，對相關(guān)市場內(nèi)具有競爭關(guān)系的其他經(jīng)營者的市場行為的合法性進行監(jiān)督，從而達到維護公共利益之目的。

由此，可以把同行監(jiān)督權(quán)定義為：經(jīng)營者為維護自身公平競爭權(quán)、消費者權(quán)益以及良好市場秩序，以各種方式監(jiān)督相關(guān)市場內(nèi)具有直接或間接競爭關(guān)系的其他經(jīng)營者市場行為的權(quán)利。所以，如果企業(yè)存在產(chǎn)品質(zhì)量問題，同行經(jīng)營者可以尋求兩種救濟途徑：一是向司法機關(guān)提起不正當競爭訴訟，二是向政府監(jiān)管部門進行舉報即同行監(jiān)督。前一種是行使正當競爭權(quán)的體現(xiàn)，后一種是行使監(jiān)督權(quán)的體現(xiàn)。

（二）同行監(jiān)督權(quán)的權(quán)利屬性

在我國現(xiàn)有產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督體系中，除了內(nèi)部監(jiān)督機制即“誰生產(chǎn)誰負責、誰銷售誰負責”之外，已經(jīng)確立了國家監(jiān)督、消費者監(jiān)督和社會監(jiān)督并存的三元監(jiān)督體系，同行監(jiān)督與媒體監(jiān)督、社會組織監(jiān)督等都可以歸為社會監(jiān)督一類。問題在于，同行監(jiān)督權(quán)屬于國家公權(quán)、企業(yè)私權(quán)抑或其他權(quán)利？首先可以肯定的是，同行監(jiān)督權(quán)不是企業(yè)代為行使政府監(jiān)督權(quán)，而是獨立行使監(jiān)督權(quán)。政府監(jiān)督是產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督機關(guān)行使國家公權(quán)、履行政府公共職能的體現(xiàn)，企業(yè)顯然不屬于國家機關(guān)或者法律授權(quán)之情形，故同行監(jiān)督權(quán)不屬于國家公權(quán)。其次，同行監(jiān)督權(quán)具有一定的企業(yè)私權(quán)屬性。同行監(jiān)督無論是在主觀動機還是在客觀效果方面都有維護經(jīng)營者自身合法權(quán)益的成分，具有傳統(tǒng)企業(yè)私權(quán)的特性。并且，根據(jù)現(xiàn)代憲法基本權(quán)利理論的基本分析范式——消極權(quán)利與積極權(quán)利二分法，①同行監(jiān)督權(quán)屬于積極權(quán)利。但是，同行監(jiān)督權(quán)更具有社會性權(quán)利屬性，是一項兼具民事權(quán)利和社會權(quán)利復合屬性的企業(yè)權(quán)利，且社會權(quán)利是其主要屬性。

“社會權(quán)利”又稱“社會權(quán)”，是一個歷史概念，具有內(nèi)容豐富、屬性積極、價值正義等特征。因?qū)W科領(lǐng)域及研究主旨不同，學界關(guān)于社會權(quán)利的界定呈現(xiàn)出不同面向。譬如，有學者從實現(xiàn)路徑角度出發(fā)，認為社會權(quán)利是“通過國家獲得的自由”②。有學者認為，社會權(quán)利作為福利國家的核心概念之一，是保證企業(yè)競爭力和最大限度地適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展過程中的一種生產(chǎn)性投資，旨在維持資本主義的再生產(chǎn)。③有學者認為，社會權(quán)利是指“從某種程度的經(jīng)濟福利與安全到充分享有社會遺產(chǎn)并依據(jù)社會通行標準享受文明生活的權(quán)利等一系列權(quán)利。”④有學者則認為，社會權(quán)利是指那些區(qū)別于傳統(tǒng)的自由權(quán)，側(cè)重保護弱者、維護社會公平、要求國家積極作為的經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利的總稱。⑤無論學界對社會權(quán)利的內(nèi)涵外延界定有何差異，但有一點已成共識，即社會權(quán)利對于公民個人而言是作為社會和政治共同體內(nèi)一分子過有尊嚴生活的應(yīng)有保障，其不僅是在政治權(quán)利和經(jīng)濟權(quán)利之外的額外補充，并且已然成為衡量一個國家政治制度優(yōu)越性的重要指標。⑥

有學者將“社會權(quán)利”上升到憲法學基石高度，并從憲法學體系重構(gòu)角度將其構(gòu)成要素界說為“一定社會一切權(quán)利與權(quán)力之總和”⑦。筆者認為，這種觀點雖然過于絕對，但卻揭示出“社會權(quán)利”的本質(zhì)，即“社會權(quán)利”不再是傳統(tǒng)意義上的公民私權(quán)或國家公權(quán)，而是兼具權(quán)利與權(quán)力特性。申言之，該觀點認識到了（公民）權(quán)利與（國家）權(quán)力在當今社會的對立統(tǒng)一關(guān)系，并且這種對立統(tǒng)一關(guān)系已經(jīng)超越了傳統(tǒng)理論中“權(quán)力來源于、從屬于權(quán)利并以維護、保障權(quán)利為目的”二元認識，①而是根植于現(xiàn)代社會語境的權(quán)利三元認識。從法益角度看，公民私權(quán)所追求的法益是個人利益，國家公權(quán)所追求的法益是國家利益（政府利益），而社會權(quán)利所追求的法益是公共利益——不特定多數(shù)人所享有的社會利益。

當今社會，社會權(quán)利的內(nèi)容正從消極權(quán)利向積極權(quán)利轉(zhuǎn)變，并日益強調(diào)企業(yè)的社會責任。“公司需要關(guān)注政治、社會福利、教育以及雇員的幸福問題，而且關(guān)注這些問題所立足的整個社會……企業(yè)需要向公民一樣維持正義。”②尤其是在后工業(yè)化時代，企業(yè)在應(yīng)對產(chǎn)品質(zhì)量、環(huán)境保護、勞工權(quán)益、就業(yè)、貧困等公共問題時的作用日益凸顯。從世界范圍看，福利責任從國家向社會回歸是客觀趨勢。申言之，在傳統(tǒng)權(quán)力結(jié)構(gòu)下，福利責任由國家主導，甚至國家是提供社會福利的唯一主體。但在社會問題日益復雜、利益矛盾日益突出的現(xiàn)代社會，這種福利供給模式的效能發(fā)揮日顯不足，通過企業(yè)、社會組織等“中間力量”承擔一定的福利責任成為解決這一矛盾的必然選擇。從社會契約論角度看，這一歷史變遷是二次契約的過程，是國家權(quán)力向社會權(quán)利讓渡的過程。③因此，提高產(chǎn)品質(zhì)量、保護消費者權(quán)益不僅是一種社會責任，也是一種社會權(quán)利。

（三）同行監(jiān)督權(quán)的法益目標

前已述及，同行監(jiān)督權(quán)保護的法益具有綜合性，但其基本價值目標在于保護社會公共利益。產(chǎn)品質(zhì)量問題不僅侵犯了消費者的法益，而且擾亂了經(jīng)濟秩序，損害了公平競爭環(huán)境，侵犯了不特定多數(shù)人的法益即公共利益。因而，同行監(jiān)督權(quán)在形式上屬于民法中的私權(quán)，實質(zhì)上與消費者權(quán)利一樣屬于社會法中的社會性權(quán)利，以公共利益為旨歸。反觀我國消費者權(quán)益保護實踐，“企業(yè)侵權(quán)成本低、賠付難”“消費者維權(quán)難、維權(quán)成本高”的情況仍客觀存在。消費維權(quán)往往與產(chǎn)品質(zhì)量同行監(jiān)督相伴相生，即如果同行監(jiān)督所舉報的產(chǎn)品質(zhì)量問題存在，必然涉及諸多消費者維權(quán)問題。由此，同行監(jiān)督在引導科學理性消費、提供專業(yè)咨詢服務(wù)、提高消費者自我保護能力、保護消費者合法權(quán)益方面具有不可替代的作用，是“企業(yè)自治、行業(yè)自律、社會監(jiān)督、政府監(jiān)管”產(chǎn)品質(zhì)量社會共治機制的重要組成部分。④

四、同行監(jiān)督權(quán)構(gòu)造之路徑

通過梳理社會權(quán)利理論及其立法的歷史脈絡(luò)，可以發(fā)現(xiàn)，將社會權(quán)利逐步規(guī)范化、制度化和法律化并不斷完善，是世界各國及國際組織保障和發(fā)展社會權(quán)利的普遍做法。⑤對同行監(jiān)督權(quán)的規(guī)范構(gòu)造可以從同行監(jiān)督權(quán)的法律定位、基本原則、創(chuàng)設(shè)技術(shù)、立法表達等方面加以展開。申言之，同行監(jiān)督權(quán)條款的規(guī)范構(gòu)造事關(guān)同行監(jiān)督內(nèi)容寫入法律法規(guī)的邏輯路徑和表達方式，不僅屬于立法技術(shù)問題，而且蘊含立法理念問題。在我國同行監(jiān)督權(quán)條款規(guī)范構(gòu)造過程中，應(yīng)當對其人法方式、表述模式及表達內(nèi)容等問題進行科學合理分析。

（一）同行監(jiān)督權(quán)立法的基本立場

法律規(guī)范具有重要的指引意義，影響或指導著人們的行為或決定。①正如麥考密克所言：“法律規(guī)則是規(guī)范性的——它們并不是要陳述事實，而是要設(shè)定行為的模式。”②規(guī)范定位是法律規(guī)范構(gòu)造首要的考量因素，同行監(jiān)督權(quán)的規(guī)范構(gòu)造亦不例外，這涉及同行監(jiān)督權(quán)立法的基本立場問題。

前已述及，經(jīng)營者行使同行監(jiān)督權(quán)所提供的信息更多屬于“事實類信息”，行使公平競爭權(quán)所提供的信息更多屬于“意見類信息”，法律在對二者進行規(guī)制時應(yīng)當采取不同的態(tài)度。申言之，同行監(jiān)督權(quán)對其“事實類信息”規(guī)制更為嚴格，對其“意見類信息”更為寬容，公平競爭權(quán)則相反。尤其需要注意的是，我國社會主義市場經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和市場發(fā)展情況與西方資本主義發(fā)達國家之間存在顯著差異，域外經(jīng)驗?zāi)芊駷槲覈⒎ㄋ梃b以及如何對其進行本土化改造，更值得思考和研究。相對而言，我國消費者弱勢地位更為明顯，需要通過更強的立法予以傾斜保護，所以需要單獨設(shè)計同行監(jiān)督制度規(guī)范。適當嚴格同行監(jiān)督被認定為“商業(yè)詆毀”的構(gòu)成要件，即對同行監(jiān)督采取更加寬容甚至鼓勵支持態(tài)度，可能是比較符合我國國情的做法。因此，我國同行監(jiān)督權(quán)立法應(yīng)當確立適度寬容的基本立場，包括行政執(zhí)法、法院司法在內(nèi)的國家公權(quán)在干預(yù)同行監(jiān)督時也要秉持審慎和克制態(tài)度。

（二）同行監(jiān)督權(quán)立法的利益衡量

任何立法都是利益平衡的結(jié)果，利益平衡法是司法常用裁判方法，同行監(jiān)督權(quán)在規(guī)范構(gòu)造中也應(yīng)當處理好各方利益的關(guān)系。一方面，企業(yè)與公民一樣，享有言論自由、監(jiān)督檢舉、申訴控告等基本權(quán)利，這是同行監(jiān)督權(quán)正當性基礎(chǔ)所在。包括同行企業(yè)在內(nèi)的經(jīng)營者都有權(quán)向國家機關(guān)、新聞媒體、行業(yè)協(xié)會和消費者舉報、披露、投訴同行其他企業(yè)的產(chǎn)品質(zhì)量問題，這既是企業(yè)行使監(jiān)督權(quán)利的體現(xiàn)，也是企業(yè)履行社會責任的要求。另一方面，同行監(jiān)督不僅涉及企業(yè)基本權(quán)利與經(jīng)營者商譽權(quán)的平衡，也涉及企業(yè)公平競爭權(quán)與社會公共利益的平衡，還涉及商業(yè)自由與國家公權(quán)之間的平衡。在市場經(jīng)濟中，同業(yè)監(jiān)督的法律關(guān)系主體既有同業(yè)經(jīng)營者，還有消費者、社會公眾和國家機關(guān)，同業(yè)監(jiān)督披露或舉報的產(chǎn)品質(zhì)量信息與社會公共利益密切相關(guān)。申言之，同行監(jiān)督權(quán)應(yīng)以公共利益為本位，并遵循價值位階原則，即以維護公平競爭秩序和保護消費者合法權(quán)益為目的，并不得損害他人合法權(quán)益。

在同行監(jiān)督權(quán)立法中，最需要權(quán)衡的利益關(guān)系是監(jiān)督者的公平競爭權(quán)和被監(jiān)督者的商譽權(quán)。商譽作為一種社會對企業(yè)商品聲譽和商業(yè)信譽的整體評價，是企業(yè)付出大量時間、精力、財力并經(jīng)過長期經(jīng)營管理而獲得的社會公眾對其產(chǎn)品、管理、服務(wù)、企業(yè)形象、企業(yè)文化等方面的綜合評價，包含著商品質(zhì)量、服務(wù)質(zhì)量、商品價格、商業(yè)道德、商業(yè)資信等表現(xiàn)形態(tài)，反映著企業(yè)的總體商業(yè)形象。③當然，也有學者認為商譽屬于知識產(chǎn)權(quán)，是一種以財產(chǎn)利益為主的無形財產(chǎn)權(quán)。④但無論如何，在市場經(jīng)濟社會中良好的商譽蘊含著巨大的品牌價值和經(jīng)濟利益，已成社會共識，即“商譽”是經(jīng)營者重要的無形資產(chǎn)，也是經(jīng)營者參與市場競爭的核心要素。①需要說明的是，在現(xiàn)行立法上，《民法典》正面規(guī)定了“法人名譽權(quán)”，最高人民法院在關(guān)于名譽權(quán)的解釋和解答中規(guī)定了對法人名譽權(quán)的保護，《反不正當競爭法》則從消極保護層面提出了“商業(yè)信譽”和“商品聲譽”的概念。理論上，學界交錯使用“侵犯法人名譽權(quán)”“商業(yè)詆毀”“商業(yè)誹謗”“商譽詆毀”等概念，用以指代對法人名譽權(quán)的侵害，但后三者多被描述為經(jīng)營者通過捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的不正當競爭行為。質(zhì)言之，學理上將商譽與法人名譽權(quán)緊密相連，將商譽視為法人名譽權(quán)中的核心利益。②對于同行監(jiān)督權(quán)與商業(yè)詆毀之間的關(guān)系及界限問題將在后文詳述，此處僅討論同行監(jiān)督權(quán)立法中的利益衡量問題。

一方面，經(jīng)營者為了維護自身公平競爭權(quán)以及實現(xiàn)自身商業(yè)利益最大化，有權(quán)通過同行監(jiān)督方式對其他經(jīng)營者的產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量提出批評和檢舉。另一方面，隨著市場競爭的加劇，經(jīng)營者為了獲取更多的市場份額存在通過減損對手方式獲取商業(yè)利益、提高商業(yè)地位的動機和現(xiàn)象。特別是，隨著信息技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)媒體的迅猛發(fā)展，經(jīng)營者在通過網(wǎng)絡(luò)媒體行使同行監(jiān)督權(quán)時具有便捷性、即時性和廣泛性特點，其表達自由與侵犯其他企業(yè)名譽權(quán)的界限更加難以區(qū)分。如此一來，同行監(jiān)督權(quán)客觀存在著與企業(yè)商譽權(quán)之間的矛盾和沖突。利益衡量和法益位階通常被認為是解決權(quán)利沖突的基本原則。由于同行監(jiān)督權(quán)源自于言論自由并且與消費者這一弱勢群體的權(quán)益保護密切相關(guān)，③因而在價值判斷中應(yīng)當處于優(yōu)先考慮地位。當然，既然是利益衡量，就不應(yīng)絕對偏袒某一利益主體，同行監(jiān)督權(quán)也并非處于絕對優(yōu)先地位。詳言之，原則上，經(jīng)營者對其他同行企業(yè)的產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量進行批評、評論、檢舉時不應(yīng)當被認定為侵害他人名譽權(quán)；但如果存在主要內(nèi)容不實或含有侮辱內(nèi)容或借機誹謗詆毀其他經(jīng)營者而損害其名譽的，應(yīng)當被認定為侵害名譽權(quán)。也就是說，對同行監(jiān)督權(quán)的寬容不是絕對的，應(yīng)當限定在合理范圍內(nèi)。

實際上，同業(yè)經(jīng)營者與消費者以及新聞媒體的身份地位都不同，其所追求的利益目的具有復合性。與消費者弱勢地位相比，同業(yè)經(jīng)營者之間無論是在法律層面還是在事實層面都處于同等地位，不需要特殊保護。與新聞媒體取得信息難度較大相比，同業(yè)經(jīng)營者因為屬于“圈內(nèi)人”而掌握更多行業(yè)“內(nèi)幕”，能“爆料”更多其他企業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量信息，且這些言論信息的可信度較高、影響更大。但是，商人的逐利性決定了其在監(jiān)督同行時并非總處在于客觀中立立場，其與新聞媒體相比所代表的公共利益程度較弱。所以，經(jīng)營者在監(jiān)督同行時所進行的批評指責或發(fā)表的產(chǎn)品言論難以保證純正的“公共利益”目的，甚至可能“挾帶私貨”，即通過貶低競爭對手提高自身商譽。因此，在產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督方面，應(yīng)對經(jīng)營者秉承與消費者、新聞媒體不一樣的標準，即經(jīng)營者在行使同行監(jiān)督權(quán)時應(yīng)秉持審慎態(tài)度，負有更高注意義務(wù)，遵循“目的正當、立場中立公允、事實客觀真實”基本原則。申言之，同業(yè)競爭者之間受到交易信息不對稱的影響相對于其他主體較小，在擁有更強專業(yè)知識的背景下應(yīng)當比其他監(jiān)督者承擔更高的注意義務(wù)。同時，對于同行監(jiān)督所反映和舉報的產(chǎn)品質(zhì)量信息，行政執(zhí)法機關(guān)要及時跟進，通過專業(yè)檢測、專業(yè)認定和專業(yè)判斷后上升為法律判斷，依法對違法企業(yè)作出相應(yīng)處罰，并通過媒體對同行監(jiān)督行為作出回應(yīng)。如果同行監(jiān)督所指控的行為超出了正常監(jiān)督范疇，已經(jīng)侵犯了企業(yè)合法權(quán)益、危害了市場競爭秩序或者違背了商業(yè)倫理，也應(yīng)當對監(jiān)督者作出相應(yīng)的法律處罰。

（三）同行監(jiān)督權(quán)立法的表述模式

“G公司公開舉報A公司空調(diào)不合格事件”為構(gòu)建我國同行監(jiān)督權(quán)法律規(guī)范提供了良好契機。著眼于我國社會主義市場經(jīng)濟治理能力和治理體系現(xiàn)代化，應(yīng)當健全產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督制度、明確同行監(jiān)督合法性、創(chuàng)新同行監(jiān)督規(guī)范，從而構(gòu)建以企業(yè)自律為基礎(chǔ)、政府監(jiān)管為核心、同行監(jiān)督和社會監(jiān)督為配合的多元共治體系，形成綜合監(jiān)管與專業(yè)監(jiān)管（行業(yè)監(jiān)管）、政府監(jiān)管與社會監(jiān)督、行外監(jiān)督與同行監(jiān)督分工協(xié)作、相互促進、優(yōu)勢互補的科學高效的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管新格局。

構(gòu)建科學的同行監(jiān)督權(quán)規(guī)范體系，應(yīng)當將同行監(jiān)督權(quán)嵌入我國產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督制度，實現(xiàn)與現(xiàn)有法律制度的無縫對接，促進產(chǎn)品質(zhì)量法治功能優(yōu)化。在構(gòu)造同行監(jiān)督法律規(guī)范時，必須符合法律規(guī)范的基本要素和邏輯結(jié)構(gòu)，即假定、處理和法律后果，并從同行監(jiān)督關(guān)系、同行監(jiān)督行為、同行監(jiān)督后果等內(nèi)容人手。基于社會權(quán)利研究進路，不難得出同行監(jiān)督權(quán)屬于市場規(guī)制法范疇，但與同屬市場規(guī)制法的反不正當競爭法不同，規(guī)定同行監(jiān)督權(quán)的產(chǎn)品質(zhì)量法是權(quán)利保護法而非行為規(guī)制法。從制度演進和法治比較視角出發(fā)，同行監(jiān)督權(quán)制度的優(yōu)化路徑或者說立法模式至少包括兩個層面：一是《產(chǎn)品質(zhì)量法》中同行監(jiān)督權(quán)的規(guī)范表達，二是《產(chǎn)品質(zhì)量法》之外同行監(jiān)督權(quán)的結(jié)構(gòu)安排。個人私權(quán)與社會權(quán)利的實現(xiàn)必須有國家的積極作為，如果同行監(jiān)督權(quán)缺乏相應(yīng)國家義務(wù)制度反饋，必然影響同行監(jiān)督權(quán)的實現(xiàn)程度。因此，需要《憲法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》《反不正當競爭法》中同行監(jiān)督相關(guān)條款的協(xié)同立法及協(xié)同實施。申言之，除了規(guī)范規(guī)定外，同行監(jiān)督制度功能的實現(xiàn)還需要體系化，即實現(xiàn)相關(guān)法律規(guī)范之間的效力關(guān)聯(lián)和應(yīng)用關(guān)聯(lián)。

就同行監(jiān)督權(quán)條款規(guī)范構(gòu)造的表述模式和條款設(shè)計而言，應(yīng)當包括同行監(jiān)督的定義、內(nèi)容、形式、效力、邊界等內(nèi)容。具體而言，其一，建議通過修改《產(chǎn)品質(zhì)量法》，明確將同行監(jiān)督納入社會監(jiān)督的一種形式，或者作為一種獨立的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督形式，賦予同行企業(yè)監(jiān)督產(chǎn)品質(zhì)量之權(quán)利。將原規(guī)定于《產(chǎn)品質(zhì)量法》第10條的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督制度進行吸收改造，或者增設(shè)關(guān)于“同行監(jiān)督"的規(guī)定，直接明確地對市場經(jīng)濟中已經(jīng)充分暴露出來的同行監(jiān)督問題予以回應(yīng)。其二，由于同行監(jiān)督有可能異化為商業(yè)詆毀，建議通過修改《反不正當競爭法》明確同行監(jiān)督的邊界，即所舉報的產(chǎn)品質(zhì)量信息必須是真實的，否則也將承擔法律責任。其三，建議通過修改《消費者權(quán)益保護法》明確同行監(jiān)督與國家監(jiān)管的有效銜接，強化法律責任機制之間的有效配合。譬如，同行監(jiān)督信息披露后，政府相關(guān)部門應(yīng)當及時調(diào)查、及時跟進、依法處理、告知公眾，實現(xiàn)產(chǎn)品質(zhì)量違法犯罪案件信息的互聯(lián)互通，推動行政執(zhí)法與民事賠償之間、司法裁決與行政執(zhí)法之間、行政執(zhí)法與刑事司法之間的有效銜接。

考慮到我國現(xiàn)實法治現(xiàn)實圖景，比較可行的立法模式和立法路徑是：一方面，在《產(chǎn)品質(zhì)量法》第10條或者增加一條作為第11條，明確規(guī)定同行監(jiān)督權(quán)，同時借鑒《民法典》第1254條關(guān)于“高空拋物”立法模式引入國家機關(guān)跟進查處的義務(wù)，具體可表述為“鼓勵經(jīng)營者如實舉報同行企業(yè)違反本法規(guī)定的行為，市場監(jiān)督管理部門和有關(guān)部門應(yīng)當及時查處”。另一方面，通過最高人民法院司法解釋或者指導案例方式對同行監(jiān)督權(quán)的適用范圍、適用條件及行使不當?shù)姆韶熑芜M行細化，以彌補立法不周延之局限。

五、同行監(jiān)督權(quán)行使之界限

同行監(jiān)督權(quán)的體系構(gòu)造，應(yīng)當對同行監(jiān)督的判斷標準以及同行監(jiān)督的異化問題有所預(yù)判。同行監(jiān)督至少涉及被監(jiān)督企業(yè)、消費者、監(jiān)督企業(yè)以及社會公眾等四方利益，前文已經(jīng)明確了同行監(jiān)督權(quán)與企業(yè)名譽權(quán)之間的價值判斷，沿著這一邏輯拾級而上，需要進一步分析同行監(jiān)督與商業(yè)詆毀的界分，從而確保經(jīng)營者在行使同行監(jiān)督權(quán)時履行高度注意義務(wù)。

（一）同行監(jiān)督權(quán)的濫用與異化

同行監(jiān)督雖然可以帶來產(chǎn)品質(zhì)量提高、競爭環(huán)境優(yōu)化、消費者福祉增進的客觀效果，但商人的逐利本性決定了企業(yè)行使同行監(jiān)督權(quán)有可能基于奪取更大市場份額、獲取更多商業(yè)利益之動機。因此，如果同行監(jiān)督權(quán)行使不當，可能走向?qū)α⒚妫蔀槠髽I(yè)詆毀競爭對手從而謀取不當商業(yè)利益的手段。而且，與虛假宣傳、商標侵權(quán)、直接的商業(yè)詆毀等其他不正當競爭行為相比，同行監(jiān)督一旦被濫用，給相關(guān)企業(yè)造成的后果更嚴重。因此，如果不對同行監(jiān)督進行法律規(guī)制，則極有可能助長同行之間專門揭露他人產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量問題的不良風氣，同行監(jiān)督也就異化為市場營銷的法律手段。因此．需要確定同行監(jiān)督的規(guī)范要件、合理邊界和裁判標準，將同行監(jiān)督權(quán)規(guī)制在一定法律范圍內(nèi)，從而實現(xiàn)經(jīng)營者、消費者、社會公眾三方利益的均衡。

在激烈的市場競爭中，不乏為了取得競爭優(yōu)勢而采取詆毀商譽等不正當競爭行為的經(jīng)營者，這也成為世界各國市場規(guī)制立法的主要內(nèi)容之一。在我國，主要體現(xiàn)在《反不正當競爭法》第11條。從法教義學角度出發(fā)，《反不正當競爭法》第11條規(guī)定的商業(yè)詆毀條款在適用中有以下三個要點：其一，商業(yè)詆毀的對象是“競爭對手”；其二，商業(yè)詆毀的方式是“編造、傳播虛假信息或者誤導性信息”；其三，商業(yè)詆毀的結(jié)果是損害了企業(yè)的“商業(yè)信譽、商品聲譽”。顯然，同行監(jiān)督針對特定的“競爭對手”而為之，即同行監(jiān)督對象的身份指向明確具體、容易識別，并且對“競爭對手”的商品聲譽和商業(yè)信譽影響極大。問題在于，同行監(jiān)督的信息是否屬于“虛假信息”或“誤導性信息”，其具體判斷標準是什么。商業(yè)詆毀的表現(xiàn)形式多種多樣，包括通過刊登比較廣告貶低競爭對手、公開場合散發(fā)傳單詆毀競爭對手、對懸而未決的爭議擅自作出結(jié)論貶低競爭對手、向新聞媒體等有關(guān)部門做虛假的投訴等。①顯然，如果同行監(jiān)督不當，則屬于最后一種詆毀商譽形式，即通過國家機關(guān)、新聞媒體、行業(yè)協(xié)會等有關(guān)部門提供虛假投訴信息的行為。判斷是否濫用同行監(jiān)督權(quán)，是否構(gòu)成商業(yè)詆毀，需要從主觀過錯、客觀結(jié)果和嚴重程度三個方面人手。

（二）客觀事實抑或虛假陳述

同行監(jiān)督權(quán)的限度涉及同行監(jiān)督的規(guī)范競合和規(guī)范適用問題。經(jīng)營者濫用同行監(jiān)督權(quán)的表現(xiàn)形式在于，通過捏造事實、虛假陳述或通過引人誤解方式詆毀同行競爭者即“商業(yè)詆毀”。從立法角度看，構(gòu)成商業(yè)詆毀的一個重要事實前提在于，行為人編造或傳播了虛假信息或誤導性信息即“瑕疵信息”。但從司法角度看，法院在認定“商業(yè)詆毀”時更看重是否導致競爭對手商譽的減損，而非信息本身是否屬于瑕疵信息以及是否誤導了消費者。申言之，判定同行監(jiān)督屬于虛假陳述的標準或者說要件在于，同行監(jiān)督的陳述內(nèi)容系虛假或者明顯夸大從而誤導消費者、造成他人混淆。通常參考以下因素進行判斷：其一，監(jiān)督者就同行企業(yè)的產(chǎn)品或服務(wù)作了事實虛假或誤導性的陳述；其二，這些虛假陳述已經(jīng)或可能會誤導或欺騙（潛在）消費者，即“對任何產(chǎn)品進行虛假陳述的結(jié)果都是欺騙和造成消費者混淆”①；其三，這種誤導或欺騙是實質(zhì)性的，即可能會影響消費者的購買選擇；其四，監(jiān)督者的行為已經(jīng)或有可能給同行企業(yè)造成了損害或者帶來了損失，包括商譽受損、銷量下降等。

顯然，同行監(jiān)督合法性認定過程中的難點在于“度”的把握。如果監(jiān)督舉報內(nèi)容沒有失實但模糊不清，國家相關(guān)機關(guān)則有權(quán)要求監(jiān)督舉報者提供進一步的相關(guān)材料；如果監(jiān)督舉報者不能提供或者監(jiān)督舉報內(nèi)容不存在的，則涉嫌構(gòu)成商業(yè)詆毀。市場競爭語境中的“夸大”有積極夸大和消極夸大兩種類型，同行監(jiān)督中的夸大屬于消極夸大，即在監(jiān)督舉報同行企業(yè)的產(chǎn)品（服務(wù)）質(zhì)量時使用了夸大修辭。與積極夸大相比，這種消極夸大比積極夸大（如企業(yè)在廣告宣傳自己的產(chǎn)品服務(wù)質(zhì)量時使用了夸大修辭）更容易誤導消費者。

問題的難點還在于，同行監(jiān)督所提供的信息可能沒有明顯陳述錯誤，但可能會存在遺漏重要信息或者半真相之情形，從而誤導消費者。所謂“遺漏重要信息”，是指在舉報監(jiān)督的產(chǎn)品（服務(wù)）質(zhì)量事實時缺少對理解陳述整體起關(guān)鍵作用的信息。所謂“半真相”，是指雖然舉報監(jiān)督的產(chǎn)品（服務(wù)）質(zhì)量陳述本身是部分事實真相，但故意扭曲了產(chǎn)品質(zhì)量整體信息。對同行監(jiān)督與詆毀商譽的法律判斷，應(yīng)當采取整體認定法，即只要企業(yè)舉報或者反映的大部分情況都是屬實的，所得出的結(jié)論是謹慎的，那么就不應(yīng)當認定為詆毀商譽行為。筆者認為，在我國產(chǎn)品質(zhì)量問題仍然突出但國家監(jiān)督仍然缺位的現(xiàn)階段，在崇尚保護消費者權(quán)益的今天，對同行監(jiān)督的認定宜從寬把握，即如果不存在明顯的夸大或失實的情形就不宜認定為“商業(yè)詆毀”或“不正當競爭”。換言之，對同行監(jiān)督可以采取適當寬容的態(tài)度，通過鼓勵同行監(jiān)督之方式，解決目前產(chǎn)品質(zhì)量領(lǐng)域普遍存在的信息不對稱問題，從而提高產(chǎn)品質(zhì)量、保護消費者合法權(quán)益、維護良好市場競爭秩序。即只要沒有明顯的、故意的夸大或者隱瞞或者詆毀行為，就不應(yīng)當認定為同行監(jiān)督超出了合理邊界。

（三）目的正當與主觀過錯

“主觀過錯”是構(gòu)成商業(yè)詆毀的另一要件，即行為人明知或應(yīng)知自己的行為將導致他人的商譽貶損。同行監(jiān)督如果內(nèi)容嚴重失實，可以推定為具有明顯的主觀過錯，且以積極行為的方式侵犯了同行企業(yè)的商譽權(quán)，顯然構(gòu)成商譽侵權(quán)。

過錯屬于一種主觀狀態(tài)，具有道德上的可責性，需要承擔相應(yīng)責任。②然而，對于過錯的認定并非易事，理論上存在多種學說，③如主觀過錯說、客觀過錯說等。但無論如何，過錯作為一種主觀心理狀態(tài)，必然通過客觀具體行為表現(xiàn)出來。筆者認為，以損害事實推定主觀過錯進而認定經(jīng)營者同行監(jiān)督行為構(gòu)成侵權(quán)或不正當競爭具有一定可行性，難點在于“損害事實”的判斷，這涉及舉證責任分配問題。如果由被監(jiān)督者負擔舉證責任顯然不公，如果以普通消費者或者社會公眾知悉“虛假信息”來推定損害事實發(fā)生則顯然限制了同行監(jiān)督權(quán)的價值發(fā)揮。詳言之，經(jīng)營者在行使同行監(jiān)督權(quán)時無論是故意還是過失，只要存在編造事實、傳播虛假信息或者誤導性信息損害對手商譽的行為的，均構(gòu)成商業(yè)詆毀行為。①

同行監(jiān)督構(gòu)成商業(yè)詆毀最重要的要件在于其所提供的同行企業(yè)的產(chǎn)品質(zhì)量違法信息不能被“證實”。同行監(jiān)督需要國家產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督部門的跟進，一方面查實同行監(jiān)督的信息是否屬實，另一方面對相關(guān)企業(yè)作出處罰。如果查實同行監(jiān)督所提供的質(zhì)量信息屬實，就應(yīng)當對被監(jiān)督舉報企業(yè)作出行政處罰乃至追究刑事責任；如果同行監(jiān)督所提供的信息被“證偽”（即屬于“虛假信息”）或者無法被“證實”，那么就應(yīng)當追究該監(jiān)督企業(yè)不正當競爭的法律責任，被監(jiān)督企業(yè)也可以以商譽權(quán)受到侵犯為由通過民事訴訟途徑進行維權(quán)。所以，企業(yè)應(yīng)當更加謹慎地行使同行監(jiān)督權(quán)，在發(fā)表監(jiān)督言論或者檢舉揭發(fā)時應(yīng)當更加審慎。因此，對于經(jīng)營者同行監(jiān)督過錯的認定路徑，可以選擇從監(jiān)督者是否盡到了必要的注意義務(wù)人手，從而在保障經(jīng)營者行使同行監(jiān)督權(quán)（表達自由）與保護其他同行企業(yè)商譽（法人名譽權(quán)）之間保持適當平衡。如果經(jīng)營者對同行的批評性言論已經(jīng)超出客觀、正當、公允范圍，或者含有不實評價甚至侮辱、誹謗性言語，那么就可以推定為超出了正常的同行監(jiān)督或者商業(yè)評論范疇，涉嫌商業(yè)詆毀。當然，“已經(jīng)盡到了必要的注意義務(wù)”的舉證責任在于同行監(jiān)督者。

（四）消費者視角與整體判斷

同行監(jiān)督是否對競爭對手的商譽造成減損需要從相關(guān)公眾的角度出發(fā)。從普通消費者認知角度考慮，如果同行監(jiān)督所提供的虛假信息誤導了消費者，影響消費者決策，那么就可以認為該同行監(jiān)督行為構(gòu)成了商業(yè)詆毀。同時，對同行監(jiān)督是否構(gòu)成商業(yè)詆毀，需要從整體判斷。概言之，在判斷經(jīng)營者是否正當行使同行監(jiān)督權(quán)時，應(yīng)當從監(jiān)督的對象、監(jiān)督的方式、監(jiān)督的意圖等角度進行綜合衡量。質(zhì)言之，在同行監(jiān)督權(quán)的識別中，應(yīng)從同行監(jiān)督權(quán)的構(gòu)成要件出發(fā)，堅持層層剝離原則。

結(jié)論

同行監(jiān)督作為社會監(jiān)督的一種重要表現(xiàn)形式在經(jīng)濟社會中發(fā)揮的作用日益凸顯，但我國立法僅將其納入社會監(jiān)督范疇，未對其進行較為明確的直接的法律規(guī)制。法律制度的創(chuàng)新應(yīng)當具備學理上的充分討論和實務(wù)上的不斷探索這兩個條件，“G公司公開舉報A公司空調(diào)不合格事件”為創(chuàng)設(shè)同行監(jiān)督規(guī)范提供了理論探討和立法實踐良機。然而，“同行監(jiān)督”極易與“商業(yè)詆毀”相混淆，以規(guī)范分析法學視角探尋其背后的法理基礎(chǔ)并以此探索出一套判斷“同行監(jiān)督”的標準體系，是我國市場經(jīng)濟發(fā)展到一定階段不可避免的問題。這一問題的解決有助于豐富我國市場監(jiān)督體系，增進消費者福祉，更有助于維護市場經(jīng)濟公平競爭秩序，保障經(jīng)營者公平競爭權(quán)。《產(chǎn)品質(zhì)量法》應(yīng)對同行監(jiān)督權(quán)予以規(guī)范構(gòu)造，從同行監(jiān)督權(quán)的主體、內(nèi)容、形式、邊界及法律后果等方面予以全面規(guī)范。在法律規(guī)范性質(zhì)層面，同行監(jiān)督與反不正當競爭并行不悖，各自賦予了當事人不同的權(quán)利；在法律規(guī)范競合層面，《產(chǎn)品質(zhì)量法》第10條與《反不正當競爭法》第11條，《民法典》第1024、1025、1026條，《消費者權(quán)益保護法》第8條是同位階法律規(guī)范，當事人法律權(quán)利的基礎(chǔ)并不相同；在規(guī)范適用層面，應(yīng)當通過辨識“目的正當”“事實客觀”“整體判斷”等裁判要素，將不符合同行監(jiān)督精神的行為排除在同行監(jiān)督權(quán)適用范圍之外，從而實現(xiàn)該制度效用的最大化。