企業反賄賂合規的本土探索與規則之治

程瑩

摘要：目前我國企業反賄賂合規試點已出現“排異”反應，在刑行監銜接、管轄制約和罪責均衡等方面存在一定問題。削足適履式的單純借鑒已無法滿足時代需要。我國企業反賄賂合規應結合反腐敗成功經驗以及合規試點中的現象和問題，重視刑行監一體化的現代構造，確立海外賄賂的合規反制管轄，推行雙軌制平衡企業與成員責任。隨著全球化的深度推進，我國企業反賄賂合規試行為中國規則的確立創造了絕佳時機。我國有必要借助本土資源和實踐經驗建章立制，明確企業反賄賂合規的合法性與正當性，科學擴大合規管轄權限，重建企業歸責框架，形成中國規則和標準，為國家安全和企業發展構筑合規之盾。

關鍵詞：企業反賄賂合規；刑行監銜接；反制管轄；罪責失衡

中圖分類號：DF636? ?文獻標識碼：A? ?文章編號：1004-3160（2023）03-0082-14

一、引言

作為企業合規的核心領域，反賄賂合規始于20世紀70年代國際反商業賄賂合作，是企業合規中最早出現的一種形式，也是企業合規諸多規范和標準的基礎。近年來葛蘭素史克案、瑞輝制藥案、朗訊案、中興案、何志平案、康寶萊案等涉華涉賄案件迅速引起了我國對企業反賄賂合規的高度關注。為了防止受國外長臂管轄的牽制，我國出臺了多部法規對企業反賄賂合規予以引導和規范。2022年《中國反賄賂合規調查報告》顯示：我國企業反賄賂合規體系已初步確立，但程度參差不齊，組織機構設置、內部制度建設和體系有效運行等方面還需改進提高。黨的二十大報告已部署懲治重大商業賄賂，完善現代企業制度，建立親清政商關系。二十屆中央紀委二次全會再次強調“深化整治金融企業和國有企業的賄賂問題”。隨著全球經貿合作和人員往來的日趨緊密，我國企業“出海”和外資“入場”會愈加頻繁，將反賄賂合規上升至國家政治和戰略競爭層面，探索符合我國實際需要的模式與規則已然成為贏得全球市場有利地位的必然選擇。

二、企業反賄賂合規本土化的檢視與反思

賄賂具有對向性和彌散性，已成為全球性議題。為了維護健康的交易秩序，實現市場公平競爭和經濟良性發展，很多國家通過反賄賂合規激勵企業自我糾錯，深層次改變企業經營管理模式。我國企業反賄賂合規在國外壓力和國內需求的雙重作用下蓬勃發展，改革試點日新月異，但也引發了一些問題亟待解決。

（一）企業反賄賂合規本土化概覽

國外反賄賂合規由來已久，最早可追溯至1977年美國頒布的《反海外腐敗法》。英、法等國以此為鑒，紛紛立法推進企業反賄賂合規建設，諸如新增“預防賄賂失職罪”、明確“強制合規制度”、適用“暫緩起訴協議”等。2003年聯合國大會通過的《反腐敗公約》嚴禁企業賄賂。國際經合組織曾多次相關出臺“建議”和“指南”，要求各成員國制定政策以抵制海外賄賂。在經濟全球化的推動下，我國金融企業率先觸及合規領域，中國銀行（香港）有限公司2001年成立之時就設置了“法律與合規部”。2006年我國銀監會制定的《關于銀行業開展治理商業賄賂專項工作的實施方案》提出“健全防治商業賄賂的長效機制，加強內控、風險管理及合規文化建設”，這也是我國最早涉及企業反賄賂合規的法律規范。隨后我國中央企業和境外經營企業，在行政機關引導下開始進入反賄賂合規領域。2012年由商務部發布的《中國境外企業文化建設若干意見》提出“我國企業在境外應堅持合規經營，嚴禁向當地公職人員、國際組織官員和關聯企業相關人員行賄”。2013年由商務部制定的《規范企業境外經營行為，防治境外商業賄賂工作要點》強調“深入規范企業境外經營，防控境外商業賄賂”。2014年國資委發布的《關于推動落實中央企業法制工作新五年規劃有關事項的通知》要求“加強央企合規管理體系建設，制定專門的反商業賄賂配套制度”。

2016年國資委選取中國石油、中國移動、中國中鐵、東方電氣和招商局集團試點合規。2017年深圳市紀委聯合發布的《反賄賂管理體系》成為我國首個反賄賂合規地方標準，為企業適應國際規則提供指南。2018年國資委發布的《中央企業合規管理指引（試行）》指出“中央企業應高度重視反賄賂合規，嚴厲打擊各環節的商業賄賂”。同年發改委聯合發布的《企業境外經營合規管理指引》規定“企業境外承包工程應全面掌握反賄賂合規的具體要求”。這兩部合規指引是對外國反賄賂合規監管的有力回應，也是我國企業賄賂治理的一次深刻自省，有效緩解了合規實踐中“無章可循、標準不一、做法各異”等問題，至此我國“行政強制合規”正式開啟，2018年被稱為“合規元年”[1]。之后，我國涉金融企業和央企反賄賂合規的規范性文件陸續出臺。2019年由銀保監會印發的《關于加強中資商業銀行境外機構合規管理長效機制建設的指導意見》和《關于推動銀行業和保險業高質量發展的指導意見》指出“銀行保險機構境外經營要加強反賄賂合規管理”。2022年國資委發布的《中央企業合規管理辦法》，首次以部門規章的形式要求央企制定反賄賂合規管理專項指南。行政機關還不斷推動行業協會以指導的方式明確認證標準，強化反賄賂合規建設。2020年我國化學制藥工業協會發布的《醫藥行業合規管理規范》就細化了醫藥行業反賄賂合規的管理指標。

2020年3月最高人民檢察院試點企業合規，成為啟動“司法激勵”的關鍵節點。檢察機關開始突破傳統的“外部性”職能，“能動”保護市場經濟主體，在“個案辦理”中積極參與社會治理。改革之初檢察機關謹小慎微，只對情節輕微的企業賄賂適用不起訴處理，而這些案件本就可以依據認罪認罰從寬或者行賄特別自首情節直接適用相對不起訴，卻被強加合規整改檢察建議，也因此該激勵舉措一度被質疑為“畫蛇添足，克減不起訴制度”[2]。經過檢察機關的不懈努力，我國反賄賂合規的適用對象已由小微企業擴展至大中型企業，合規范圍不再局限于輕微涉賄案件，還對重大涉賄案件分案處理進行了卓有成效的探索。2022年4月最高檢全面推行企業合規試點，改革如火如荼，以檢察機關為主導行政機關、監察機關和第三方組織積極配合的企業反賄賂合規模式基本確立，但法院參與的跡象仍不明顯。同年5月最高檢聯合制定的《涉案企業合規建設、評估和審查辦法（試行）》對第三方組織考察的專業性、客觀性與中立性予以肯定，但作為參考性意見，評估報告只能輔助合規適用[3]，并可能淪為檢察機關的附庸，誘發其權力膨脹。實踐中，企業反賄賂合規“權力沖突、管轄爭議、激勵異化”等問題逐漸顯現，且引發了理論界和實務界有關“責任承擔、制度構建與立法完善”的激烈討論。改革不是一蹴而就的，需要在激變中不斷調試和磨合，才可孕育出長久的生命力。在這場關于體系構建、制度調整和法治創新的改革中，我國企業反賄賂合規的理論演進與實踐生長已拉開帷幕，亦有晉級“顯學”之勢。

（二）企業反賄賂合規本土化引發的難點問題

不同于“一次性疏通打點”，企業賄賂屬于非法交易，短期內有助于開拓市場、提升業績，但具有傳染性，會快速誘發大規模模仿及信任危機，產生“累積效應”，有損市場秩序，危害經濟安全[4]。反賄賂合規旨在幫助企業“合乎規范”，通過建立和完善內控體系，動態監測、識別和防控賄賂風險，有效提升企業的商業信譽和市場活力。近年來我國企業反賄賂合規試點快速推進，但不能因此遮蔽問題的存在，這是改革的必經之路，也是本土化過程中必須逾越的障礙。

1.權責不明：刑行監銜接存在一定抵牾

目前我國企業反賄賂合規主要由檢察機關力推和主導，積極尋求與行政機關和監察機關開展合作。檢察機關擁有訴訟和監督職能，充當“合規發起人”，行政機關和監察機關被置于“配角”位置，并沒有直接開展合規監管的意愿與權限。由于三機關分屬于不同系統，之間并無隸屬關系，行政機關和監察機關亦沒有配合檢察機關參與企業反賄賂合規的法定職責，實踐中多為“友情贊助”，并未予以公開正式回應，檢察機關也因此經常面臨“孤軍奮戰”的尷尬境遇[5]。企業反賄賂合規是商事規則下的一種市場再造行為，僅靠檢察機關的職權和資源是無法完成的，且有外行“指導”內行之嫌。行政機關具有天然的無可比擬的專業優勢，本就負有市場規制之責，對涉賄企業的行業背景、經營管理更為熟悉，監察機關具有豐富的廉政經驗和強大的反腐能力，能夠解決合規考察期限短、企業動力不足等問題。兩機關可與檢察機關共同開展合規調查，監督合規計劃的制訂、執行和驗收，進而打破企業反賄賂合規的專業壁壘。但行政機關業務紛繁復雜，監察機關人員配備有限，并不適合長時間承擔繁重的考察評估工作。未來企業合規立法后，面對大規模的反賄賂合規案件，行政機關和監察機關的支持可能會更加捉襟見肘。

為了有效推進刑行監銜接，我國出臺了一系列政策、法規及規范性文件，主要解決以罰代刑、案件移送過程中檢察機關、行政機關和監察機關的各類不作為及違法失職問題，但對于企業反賄賂合規的助力并不顯著。隨著改革走向深入，我國檢察機關、行政機關和監察機關仍停留于程序內銜接，依照職權以各自特色的方式推動企業反賄賂合規，相互之間鮮有聯系與協調[6]。企業反賄賂合規不是簡單的“不訴了之”，寬宥之后還需要行政機關和監察機關的及時干預和跟蹤回訪，防止因檢察機關約束力大幅降低及企業整改壓力大和動力減弱而出現“紙面合規”或“虛假合規”等問題。企業反賄賂合規中檢察機關的職權延伸還會因銜接標準、規則和程序的缺乏而引發權力沖突。例如：行政機關交叉分散的職權很容易與檢察機關產生信息溝通障礙，出現合規調查滯后、遺漏、低效、推諉等問題，后續監管和考察也會因此流于形式。與偵查階段的羈押必要性審查不同，檢察機關并不具有主動介入監察程序的權力，無法將企業反賄賂合規延長至監察階段，影響留置措施的適用。因而，監察機關立案調查后能否主動開展合規激勵，會直接影響檢察機關后續合規適用的難度及效果[7]，在一定程度上限制了檢察機關的合規管理。

反賄賂合規不只是去罪和減讓，還應有處罰和威懾，畢竟企業是趨利避害、善于計算的理性經濟人。目前檢察機關的合規裁量權呈現擴張態勢，但依然沒有對涉賄企業實體懲罰的權力，只能通過檢察意見或建議的“柔性”方式督促行政機關實施制裁，修復法益，并不能限制行政處罰的種類、強度和方式等。面對行政機關的不予采納，檢察機關卻束手無策，無力制約，只能被動接受[8]。2021年最高檢發布的《關于推進行政執法與刑事司法銜接工作的規定》針對檢察機關意見為行政機關設定了書面回復義務，規定“檢察機關可以通過提請通報上級機關或者報告同級黨委等方式強化行政機關對檢察意見的采納和履行”。實踐中，已有檢察機關探索通過提起公益訴訟的方式強制行政機關落實檢察意見[9]。但這些方式收效甚微，檢察機關意見并不能實際左右行政機關的具體認定和處罰。由于評價標準不一致，行政機關很可能對涉賄企業罪責減免產生疑問，在法定范圍內作出取消特許經營資格、限制市場準入、責令關閉等比檢察機關建議的更嚴厲的處罰[10]，從而加劇公眾對企業反賄賂合規公正性和統一性的懷疑與詰難。

2.范圍局限：現行管轄無力規制海外賄賂

我國刑法為企業賄賂設置了嚴密的“法網”，涉及罪名11個，主要集中于第3章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”和第8章“貪污賄賂罪”。2021年我國監察委聯合印發的《關于進一步推進受賄行賄一起查的意見》指出“應持續強化對重大商業賄賂的查處力度”。2022年12月最高檢發布《關于加強行賄犯罪案件辦理工作的指導意見》規定“符合合規監管條件的涉賄企業，應通過第三方監督評估機制嚴格督促整改”。我國在提升企業賄賂涉刑風險的同時，還深入推進反賄賂合規監管，采取由“單一威懾”轉向“激勵與威懾”并重的治理方式。然而，長期受“重公輕私”的觀念影響，我國企業賄賂被刑事歸咎的并不多，合規監管范圍有限，對企業海外賄賂案件的合規管轄尤為薄弱。

涉嫌海外賄賂的企業通常規模龐大，業務遍及全球，組織結構封閉，具有延長調查取證時間、消耗司法資源以及建立廣泛“攻守同盟”阻礙和對抗追訴的能力[11]。由于海外賄賂案件隱蔽性強，潛伏期長，對口供的依賴度高，即使我國司法機關展開調查，也可能因無法及時獲取企業內部文件資料等重要證據而被迫擱置，成為“犯罪黑數”。一些大型跨國企業涉賄案件會因追訴成本過高或地方保護需要而被降級為行政違法案件，只有少量會進入刑事追訴程序適用反賄賂合規激勵。[12]這些因素會直接導致我國現行司法失靈，限縮企業反賄賂合規的管轄范圍。近年來網絡科技異軍突起，平臺企業和成員私權膨脹，通過業務便利及技術漏洞有償刪除差評、違規篡改數據等為供應商爭奪流量，并伺機“尋租”獲利。2022年12月，騰訊、百度等多家科技企業均被曝出“內部貪腐問題嚴重”。網絡科技的興起及跨境金融的迅猛發展，不斷延伸我國企業反賄賂合規的管轄范圍，海外賄賂案件合規監管難度也隨之激增。企業注冊地、網絡流經地及用戶所在地可能涉及多個國家或地區，除跨境取證和引渡問題外，我國企業反賄賂合規最可能遭遇的就是“管轄爭議”[13]。

截至2023年1月6日，我國已同151個國家和32個國際組織簽署“一帶一路”合作文件。隨著市場分工的精細化和跨區域化，我國會有更多企業開展海外業務，參與全球市場競爭。由于對相關國家和地區的法律法規、商業習慣等不甚了解， 加之國內人情傳統根深蒂固，對賄賂認知不足，我國企業被“圍獵”陷入賄賂犯罪泥淖的可能性非常大，并不能夠充分獲取公平競爭的市場紅利。據統計，2014-2023年美國FCPA執法案件中我國賄賂交易數量位居世界第一[14]。面對外國頻繁出現的“長臂管轄”，我國企業海外賄賂的合規管轄卻未能與時俱進，精準制衡。著名的何志平案涉及的就是企業海外賄賂管轄問題。何志平是我國香港某基金會副主席，不是美國公民，也沒有美國綠卡，之所以會被美國合規管轄，主要是因為其使用了美國郵件系統和銀行系統向他國行賄。根據美國《反海外腐敗法》“最低限度聯系原則”的規定，外國企業或者自然人利用美國郵件、電話、傳真或者州際商業工具等向外國官員郵寄、轉移賄賂的，美國法院可依法管轄[15]。目前美國針對海外賄賂不斷擴大合規管轄范圍，英法等國競相跟進，要求涉案企業移交與經營管理密切相關的內部數據和信息，極大限制了企業的發展空間和國際競爭的參與能力，已對我國數據信息安全、經濟安全乃至國家安全造成重大威脅。

3.責任失衡：手段異化潛藏制度危機

出于“保護企業，發展經濟”的考慮，我國反賄賂合規更強調在現行刑事法框架下趨向謙抑與輕緩。近年來“兩高”相繼出臺了一系列司法文件，要求辦理涉賄案件慎用強制措施，推動企業反賄賂合規改革試點。為了踐行“少捕慎訴慎押”的刑事政策，我國企業反賄賂合規試點中出現了逮捕籌碼化，甚至衍生出超越法律的“附條件不逮捕”和“協商性逮捕”等問題，合規激勵過于寬容和隨性，行政裁量不斷僭越權力邊界[16]。實踐中，有的檢察機關將合規不起訴內嵌于相對不起訴中，與認罪認罰、坦白、退贓等情節相結合，先以從寬情節降低企業賄賂的法定刑，再用之“重復評價”，實施合規激勵[17]。有的反賄賂合規整改存在企業“走過場”“避重就輕”，監管人“放水”蒙蔽、應付等情況[18]。企業反賄賂合規的容錯與寬緩并不意味著可以對具有違法性的行為隨意出罪，除非存在實質的出罪事由或者法條的特別規定[19]。過于寬縱不僅會導致評價重心偏移，威懾力降低，滋生合規特權，誘發權力失范及合規“潛規則”，還會弱化企業責任感，讓企業產生“有空可鉆”或者“有利可圖”的錯覺，不再認真對待反賄賂合規，不能坦然面對嚴厲的國際規則和標準，也無法以平和的心態參與激烈的國際市場競爭[20]。

事實上，企業反賄賂合規激勵還在一定程度上撕裂了原本統一的犯罪認定邏輯。自然人在涉賄犯罪中會承擔自由刑，受到道德譴責和道義報應，而企業涉賄犯罪中相關責任人更容易在協商中獲得不起訴或者緩刑優待，用足所有從輕處罰，換取企業的合規承諾，[21]尤其是小微企業的法定代表人和負責人實施賄賂后，檢察機關會基于他們對企業生存發展具有重大影響的考量，適用“雙不起訴”處理。最高檢發布的第一批典型案例中的“深圳王某某等對非國家工作人員行賄案”表明，縱然企業沒有涉賄，檢察機關仍可基于企業合規整改，對涉賄成員作不起訴處理。詳言之，企業成員實施個人賄賂可通過企業整改而被免于起訴，以企業整改換取成員自由，將企業與成員關聯考察，相互混淆罪責，拉大企業涉賄犯罪中的自然人責任與一般自然人涉賄犯罪的責任差距。這種“替代評價”已違反刑法平等適用原則和罪責自負原則[22]。畢竟存在賄賂，定罪量刑理所應當，企業合規整改不能證明成員存在悔改表現，可被規訓矯正，而予以“程序出罪”。這種對企業成員“一放了之”或“不刑不罰”的做法還可能消解自然人責任，為成員賄賂提供“保護傘”和“避風港”，進一步加劇企業經營違規失序的風險。

三、企業反賄賂合規模式的調適與生成

企業反賄賂合規作為“舶來品”在我國改革試行中已出現“排異”反應。結合我國反腐敗成功經驗以及合規試點中的現象和問題，不斷修正和完善制度設計，逐步豐富和發展中國模式，在探索中汲取和提煉實踐經驗，并內化為可復制、可推廣的合規文化，無疑是接下來我國企業反賄賂合規工作的重中之重。

（一）內生動力：刑行監一體化的現代構造

反腐敗仍然是我國現階段的重要任務，而破解腐敗的關鍵在于優化體制，強化監督，推動“刑行監一體化”[26]。我國企業反賄賂合規刑行監聯動，需要厘清檢察機關、行政機關和監察機關的職責邊界，明晰銜接程序。但相關法規內容零散、層級有限，主要為各部門或各地方出臺的規范性文件[24]，對合規監管職責和程序的設定并不清晰。立法供給不足導致企業反賄賂合規存在裁量隨機性強、合規對象泛化，甚至突破現行法規“造法”等問題。隨著我國法益結構由“國家本位”向“社會本位”的轉變，企業反賄賂合規也應順應時勢，變革傳統的公權力監管路徑，合理配置職權，釋放檢察機關的裁量權能，提升行政機關和監察機關的司法效能，形成開放的格局，創新合作模式，共同維護社會公益。刑行監一體化不是一般程序上的案件移送，而應側重于職權協同與深度合作，以檢察機關程序分流為起點，倒逼行政權和監察權向司法程序延伸，漸進式介入合規監管，共同推進“事前防范、事中控制與事后追責”，其程序涵括涉賄案件的偵查、調查、合規計劃的有效執行、合規整改的監管與驗收等方面。例如：公安機關在偵查階段為了查明案件事實、收集犯罪證據，可能會采用拘留、查封、扣押、凍結等強制措施，導致涉賄企業未進入審查起訴階段就已難以為繼。這就需要檢察機關及時介入偵查，監督強制措施的合法正當實施，進而推動企業反賄賂合規激勵的前端適用。刑行監一體化的現代構造是司法權、行政權和監察權的一次擴張與融合，通過協同指導和監督企業反賄賂合規整改，保護企業自主經營，避免被過度干預，防止企業因不同程序更迭而承擔不必要的成本或義務，從而提升企業的市場競爭力[25]。

首先，檢察機關可聯合行政機關、監察機關建立“反賄賂合規互認”制度，消除三個機關的認定差異，減少案件處理的不確定性，革新理念與方式，防范無意識的偏見和隱形規則；其次，檢察機關、行政機關和監察機關可開展多向通報，聯席研判合規適用，定期了解和反饋企業整改情況，推動反賄賂合規案件信息互通，提升辦案透明度和司法公信力；其次，檢察機關、行政機關和監察機關可建立聯動防控常態化機制，解決合規程序冗長繁瑣、證據保存困難等問題，指導企業建立行之有效的合規計劃，通過合規調查、處罰或者約談，激勵企業自查、自警與自新，提高合規監管效率和辦案效果。行政機關和監察機關還應積極指導第三方組織進行合規評估與驗收，不斷提升合規考察的專業性和公信力，幫助第三方組織解決考察評估形式化、通過率過高及資質管理松散等難題[30]；再次，檢察機關可建議行政機關指導行業協會發布反賄賂合規行業聲明和指引，開展行業大檢查，督促同類或關聯企業整改經營模式、管理方式和交易習慣等，最大限度地降低合規負外部效應，實現營商環境的健康和諧發展；最后，檢察機關可在監察機關商請被動介入的基礎上，探索主動商請介入調查程序，并在合規考察過程中與監察機關溝通協調。為防止權力濫用，監察機關可對檢察機關和行政機關的企業反賄賂合規管理進行廉潔監督，保護和救濟企業及相關人員的合法權利。

（二）外在功能：反制管轄的確立與自洽

黨的二十大報告強調“國家安全是民族復興的根基”。當前國際貿易已成為各國博弈的重要領域，只有不斷增強安全管理意識，才能為我國企業海外競爭提供強力支持，保障企業安全發展，維護其合法權益。面對國外“長臂管轄”和國際法律義務沖突，我國企業反賄賂合規迫切需要挖掘管轄權的既有基礎與資源，加強對企業海外賄賂的合規管轄，重點在于迅速構建一種能與他國管轄相制衡的合規反制制度，并將之上升為國家外交和司法戰略，以反制為基點不斷拓寬海外賄賂管轄范圍，形成戰略防御，限制他國法律效力外溢。事實上，2020年我國商務部發布的《不可靠實體清單規定》已明確我國反制外國管制的相關措施。2021年商務部發布的《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》第5條規定“我國企業被外國法律和措施禁止或限制正常經營的，應向國務院商務主管機關如實報告”。2021年施行的《中華人民共和國反外國制裁法》第10條和第13條規定“國務院有關機關應對外國制裁統籌協調，共享信息，必要時可采取反制措施”。目前我國境外反制主要是由行政機關牽頭適用外交制裁和經濟制裁的方式進行抵御，針對企業反賄賂合規反制的司法管轄并未及時跟進。一些國家也因此不相信企業海外賄賂會被我國真的處罰和監管，從而嚴重影響了我國反賄賂合規的司法質效與認同度。

在“一帶一路”建設和國內國外“經濟雙循環”的推動下，我國聚焦“反賄賂合規反制管轄”，有助于降低企業境外賄賂風險，限制商業秘密和敏感信息的流出，抗制外國合規管轄，捍衛國家安全和司法主權。具體做法如下：首先，我國外交機關或商務主管機關對因涉嫌海外賄賂被外國制裁的企業，可建議檢察機關啟動反賄賂合規反制管轄，因為外交機關和商務主管機關更熟悉外交政策和國際規則，能夠最大限度地發揮外交價值[31]，避免對企業形象、聲譽和效益產生重大負面影響。例如：法國《薩賓第二法案》第3條和第5條規定“反腐敗局負責審查涉賄企業發給外國的信息，金融檢察官負責判定該犯罪的管轄問題”。該規定就與上述我國企業反賄賂合規反制管轄的主體設定不謀而合；其次，我國檢察機關已對企業海外賄賂進行合規管轄的，則可根據禁止雙重危險原則排除他國管轄。若無法阻止他國管轄，我國檢察機關則應啟動對企業進入他國反賄賂合規程序的安全審查權。我國檢察機關還可采取國際法通行的對等原則，對境內外國企業的海外賄賂實施管轄，要求他們遵循同樣的跨境披露義務，從而形成“戰略上的對沖”[32]。當然，企業反賄賂合規反制管轄程序啟動后，考察監督應由我國行政機關和監察機關共同負責，通過他們專業且權威的業務能力，阻止他國借機影響我國合規監管。總體而言，我國反賄賂合規反制管轄雖有對抗，但更應順勢而為，化被動為主動，不斷加強與國際組織及外國司法機關的協助與合作，推進我國刑事法的域外適用，增強司法的海外管轄效力，從而培育并建立具有中國特色的合規管轄制度。

（三）深層定位：以雙軌制平衡企業與成員責任

企業反賄賂合規能夠避免刑事處罰的“標簽效應”和“水漾效應”，可在“出罪”與“歸責”間保護企業利益，但改革試點中確實存在濫用程序出罪、協商異變、罪責失衡等現象。2021年12月最高檢發布企業合規典型案例時特別強調“要嚴格依法實施，不能‘法外開恩”。對于“不合規即強制”問題，我國檢察機關可通過公安機關商請或主動派員聽證，監督強制措施的合法適用。而反賄賂合規考察應注重有效性，檢察機關可對第三方組織開展“穿透式”監督，以防合規整改淪為“應景之作”。對于罪責失衡問題，我國可采用雙軌制歸責模式，按企分責，雙管齊下，設立有區分度的合規激勵機制，科學分割和有效平衡企業責任與個人責任。

我國大中型企業具有明顯的管理層級，成員承擔罪責，通常不會影響企業正常經營。實踐中，成員個人賄賂因企業合規整改而被免責，會導致其承擔的罪責明顯輕于一般的自然人主體，有悖刑法平等適用原則。相較于關注自然人賄賂犯罪能否受到應有的譴責與懲罰，社會公眾更重視企業賄賂犯罪后的應對和預防，是否值得挽救，能否采取必要的改造措施使企業“換羽重生”。反賄賂合規不能成為成員個人賄賂寬免的理由，更不能將企業利益凌駕于社會整體利益之上，而應以國家規范和公共利益為根基。[28]因此，反賄賂合規對大中型企業的適用應充分考量賄賂犯罪的主體性與當罰性，不能因為“大而不能倒”而放縱企業和成員罪責，破壞單位犯罪結構或者虛置單位犯罪，應依據法規進行罪責認定和危險性評估，在責任總量不變的情況下，通過整改效果適當減輕刑罰強度，逐步消解企業及成員再犯危險。

小微企業的反賄賂合規是我國的一個獨特探索。截至2023年3月，我國民營企業占比92.3%，絕大多數為小微企業[29]。這些小微企業通常管理層級簡單，監督機制粗放，缺乏規則意識，對商業賄賂及其關聯行為的容忍度普遍較高。由于起步較晚，我國小微企業反賄賂合規管理水平遠低于國有企業、中央企業、上市企業和非上市大中型企業、金融企業等。小微企業“人企合一”，具有較強的人身依附性，負責人既是企業的所有者，也是經營者和直接決策者，與企業高度關聯，意志很難與企業截然分開。一旦負責人因實施賄賂被判處刑罰，企業存續將難以保證，合規整改也會受到牽連，出現“辦理一個案子，整垮一個企業”的情況。尤其在后疫情時代，部分地方為刺激經濟對小微企業依然留有“政策”[30]，而我國企業反賄賂合規激勵在這種大環境下更應保持謹慎與理性，切不可肆意冒進。亦言之，我國檢察機關可以認罪認罰從寬為驅動，與涉賄的小微企業控辯協商，達成認罪協議，要求企業承諾合規整改，并督導其履行協議，絕非無原則地遷就，給負責人松綁。目前我國檢察機關已與行政機關探索“職業經理人托管制度”，將小微企業負責人從企業經營管理中剝離出來，為其罪責自負清障鋪路。

四、企業反賄賂合規規則的培育與確立

隨著改革試點步入深水區，單純借鑒已無法滿足時代需要，我國必須借助本土制度資源和實踐經驗，構建中國式合規機制。作為國家治理的重要手段，企業反賄賂合規為中國規則的確立創造了絕佳時機。我國應緊密結合實體法和程序法，及時確認和固定創新制度與成功做法，并將之升華為中國規則和標準，為企業反賄賂合規提供法律支持。

（一）由表及里：權力合法性與正當性的回應

我國企業反賄賂合規為檢察機關、行政機關和監察機關提供了內部改革的契機。雖然我國已出臺多部涉及企業反賄賂合規的規范性文件，但仍未修改法律，將之規定為法定量刑情節，有效的合規計劃也沒能成為檢察機關不起訴的法定事由。這也是我國企業反賄賂合規正當性備受詬病的重要原因和癥結所在。基于此，我國有必要賦予檢察機關、行政機關和監察機關法定職權，將有效的合規計劃規定為法定從寬情節。例如：我國刑法第30條可增加第2款規定“企業制定并有效實施合規計劃的，可以從輕、減輕或者免除處罰。”而從寬的具體情形和幅度可通過司法解釋進一步明確，并規定由行政機關和監察機關輔以督導與制裁，包括限制或剝奪市場經營資格、資質和能力，競爭機會和優勢等[31]。我國刑事訴訟法可以專章立法的形式同步確立企業反賄賂合規激勵機制，實現“全流程”覆蓋，為“慎訴”提供程序性保障[32]。2021年最高檢等九部門聯合發布的《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見（試行）》賦予了監察機關合規建議權。在此基礎上，我國監察法可進一步確認監察機關在企業反賄賂合規中的職權與地位，實現監檢權力有效銜接。平心而論，反賄賂合規會為企業增加商業機會，吸引優質客戶，當然也會干預企業自主經營，增加管理成本，降低利潤。企業追逐利益最大化的天然屬性決定了其失去約束后，自我管理也會無以自足。因此，行政機關和監察機關應探索制定“企業反賄賂合規計劃有效性”考核標準，作為檢察機關合規寬免的重要依據，[33]并設置更具實質意義的激勵措施，推進企業反賄賂合規整改，例如優先提供優惠貸款、賦予特定的招投標資格、享受免檢待遇和良好聲譽等[34]。

反賄賂合規立法不能“無先而后”，應相互滲透、交錯發展，注重刑行監一體化，將合規全面融入企業日常經營管理，以推動其建設“百年老店”。申言之，反賄賂合規由制度碎片走向法治化的前提，不僅要通過立法規范合規公權，幫助企業診斷賄賂誘因，改善商業模式和組織結構，消除制度隱患和管理缺陷，還應保障合規私權，重視行業指引與合規標準的制定，與立法相輔相成。比如：我國行政機關應督促行業協會制定統一的反賄賂合規指引，再依據指引設立具體的反賄賂合規標準，指導企業建立合規組織體系和外部合規制度。其中，內部構造層面，合規指引可要求企業將反賄賂合規管理細化至經營、財務、人事、采購、培訓、獎勵、懲戒等方面，賦權明責，全方位防范賄賂風險；外部聯系層面，合規指引可針對企業交往過程中容易滋生賄賂的環節，如商務宴請、禮品饋贈、公務疏通、慈善捐助、回扣傭金、市場推廣和營銷管理等，指導企業制定詳細的反賄賂合規方案。企業反賄賂合規指引應立足法規，與市場慣例、行業標準、企業章程、商業準則、員工守則等相匹配。在此基礎上，檢察機關對帶有結構性或行業性特征的企業賄賂，可建議行政機關督促相關行業協會對同類企業進行動態監控，通過發布賄賂風險提醒函、檢察建議、白皮書等方式，建立早期預警機制，推動非涉賄企業進行事前合規。

（二）由內向外：管轄權的紓困與擴張

面對錯綜復雜的國內外營商環境，我國企業應嚴格遵守國際公約、條約及外國的法規和制度，尊重不同文化差異，在激烈的市場競爭中遏制商業賄賂，嚴禁向外國公職人員提供、支付、承諾或授權支付財物以換取不正當利益。事實上，遵守外國法只是避免我國企業賄賂遭受外國制裁不得已而為的務實選擇[35]，爭取國際規則的制定權，才是我們的終極目標。作為一國主權的彰顯，管轄權決定了國家主權的邊界。僅僅通過國內法確立企業反賄賂合規管轄范圍并不能排除他國管轄，且有“刻舟求劍”之嫌[36]。為了平衡國家主權、安全和發展利益，我國應積極拓展海外賄賂管轄權，與國際規則和商業準則接軌，構建進取型合規管轄體系，先立后調，盡快彌補當前企業賄賂管轄的短板和疏漏。

首先，我國可在刑事訴訟法第5編“特別程序”新增“第6章企業合規案件訴訟程序”，規定“檢察機關負責海外賄賂合規管轄及反制審查制度”，進而引入最低限度聯系原則適度擴張海外賄賂管轄范圍，明確規定對我國企業、海外分公司及外國企業的適用效力，盡可能保護我國企業的海外利益。通過立法加大制裁力度，逐漸將我國標準提高至國際水平，為將來外國企業海外賄賂適用我國合規管轄預留空間與可能。根據美國《反海外腐敗法》規定，企業反賄賂合規的管轄對象包括美國企業及成員、公民，發行人，美國領土內從事海外賄賂的外國企業及個人，以及利用美國郵件或州際商業工具實施賄賂的外國企業及個人。對此，我國可予以借鑒，將反賄賂合規管轄對象擴展至關聯企業和個人，包含企業的母公司、并購公司及第三方代理公司等，以合規管轄督促企業修正關聯人的業務行為，對成員、管理人員、子公司、客戶、商業伙伴、被并購的企業等啟動“疊床架屋”式的反賄賂合規管理，堅決抵制關聯企業及個人實施海外賄賂。而企業在選擇商業伙伴時，應積極開展盡職調查，強化反賄賂合規管理。

其次，我國刑事訴訟法新增“企業合規案件訴訟程序”一章還可引入暫緩起訴協議，通過一事不再理或禁止雙重危險原則抗辯外國合規管轄。實踐中，企業很可能因為不愿失去市場而選擇與外國司法機關和解，支付高額罰款，接受外國監管。這其實還是外國制裁法的境內適用。對此，我國檢察機關可在行政和解協議的基礎上，探索適用暫緩起訴協議，并將其發展成為我國企業反賄賂合規反制管轄的有力武器，通過督促行政機關責令涉賄企業繳納一定數額的罰款，而免于刑事追究，以贏得企業反賄賂合規的主動權，形成“防火墻”，將罰款留于國內，抑制資產外流[37]。此外，我國刑事訴訟法“企業合規案件訴訟程序”一章應明確規定“建立企業境外信息報告審查機制”，要求涉賄企業受到外國司法追訴時，應及時向我國檢察機關報告并接受相關敏感數據和事項的先行審查，不得擅自向外國提供證據材料及協助，從而避免企業遭受外國正常行政或司法協助外的限制與約束，[38]實現對國家安全和公共利益的有力護航。

（三）由淺入深：歸責框架的重建與運行

我國企業反賄賂合規發展具有階段性和規律性特點，要謹防運動式合規。對于強制措施籌碼化問題，我國檢察機關可深化監督職責，制約偵查權的實施，防止權力異化和濫用。例如：我國刑事訴訟法新增“企業合規案件訴訟程序”一章可明確規定“檢察機關在羈押必要性審查中可根據企業反賄賂合規計劃及表現要求變更強制措施”。而罪責失衡的真正痛點在于企業反賄賂合規管理義務未能法定化，唯有科學切割主體責任，才能有效解決罪責不均問題。誠然，義務法定化無法憑借簡單的犯罪設置和刑罰威懾短期達成，應根據企業反賄賂合規的試點情況，分階段分層次，循序漸進，謹慎推行，既要提高企業賄賂犯罪的成本和難度，又要防止新增罪名成為“個罪之王”。具體而言：

我國刑法可先設置“預防商業賄賂失職罪”，對金融企業、國企、央企、上市企業等大型企業負責人放任具有賄賂風險的業務失職行為追究責任[39]。隨著外部合規監管力度的增大以及企業反賄賂合規管理意識、水平和能力的持續提升，我國有必要進一步規定企業董監高及合規官的業務監管過失責任，適用范圍可擴張至大中型企業，實現勤勉義務的制度化，為企業合法經營劃定底線。而這些義務可再通過分工最終傳遞給每個成員，反向激勵企業合規管理[40]。鑒于前置法對合規管理義務認定的重要性的考量，我國公司法可先行設置企業高管等人員的合規監管責任，并要求企業明確行為規范。事實上，反賄賂合規的貫徹執行主要依賴企業負責人的自主與自覺。這也是我國檢察機關探索確立企業與自然人雙中心模式，對企業重大涉賄犯罪適用分案處理的原因所在。反賄賂合規對企業可適用程序出罪和合規考察，對負責人應嚴格追究刑事責任，避免其借助企業合規逃避罪責，通過震懾與嚇阻，敦促負責人合規經營，推動企業形成健康的合規文化。而企業本身意志獨立，只有提前設置和有效實施合規計劃，才可避免受到高管及其員工賄賂的牽連與糾纏[41]。實踐中大量企業賄賂犯罪被以自然人犯罪罪名處理。即使企業構成犯罪，檢察機關也時常不會將其列為被告人，而只是對相關人員提起公訴，將企業責任和員工責任進行實質分離[42]。雖然分案處理在一定程度上突破了傳統單位犯罪的“雙罰制”，但初衷是為了預防和矯治企業賄賂，與“習近平法治思想”中的“完善預防性法律制度”相契合，[43]本質上屬于“附條件不起訴”在企業涉賄犯罪中的應用，是對公共利益慎重考量后做出的折中選擇。

我國小微企業因支付、融資和運營能力有限，設立一般的反賄賂合規管理義務或處以高額罰款都會使其難以承受。一視同仁必定會造成實質的不公平。因而，此類企業反賄賂合規管理義務的設定應有所區別，可由行政機關針對賄賂高發的風險點設置注意義務，適用“簡式合規”，責令涉賄企業繳納合乎比例的罰款。考慮到“人企合一”的特質，我國可將認罪認罰從寬嵌入小微企業合規，在刑事訴訟法第15條增加第2款“小微企業認罪認罰，制定并有效實施合規計劃的，可從寬處罰”。相較于大中型企業的引領與示范效應，我國小微企業反賄賂合規的有效性認定標準可適度降低。檢察機關還可根據行業性質、經營業務、賄賂風險、整改難易程度，采用靈活多樣的考察方式，鼓勵小微企業參與協商和表達意見，合理調整干預期限與頻次，有效推進反賄賂合規建設和企業長遠發展。

當前我國企業反賄賂合規仍處于發展階段，存在刑行監銜接不夠緊密、管轄范圍有限、罪責失衡等問題，與國外存在一定差距，但仍不乏生機與活力。例如：審查主體更加專業多元，反制法規及時跟進，合規激勵日益科學協調等。反賄賂合規的核心要義在于通過國家權力的寬容與退讓激勵企業合法經營，維護市場清朗繁榮，推動國家治理體系與治理能力現代化。企業反賄賂合規屬于專項合規，具有重要的時代價值和實踐意義，是我國正視企業賄賂，主動應對國際政治、貿易新形勢的一場“未雨綢繆”的制度變革，一次徹底的企業底層重置。在這個過程中，企業需要遵守國內外反賄賂合規的相關法規、標準與程序，上行下效，與國家制度反腐雙向奔赴，建立切合自身發展的反賄賂合規體系，形成公平誠信的合規文化。“根本固者，華實必茂”，我國企業反賄賂合規需要外化與內置，繁盛的根基在于模式的塑造與生成，以應對復雜多變的國際環境和國內改革。當下國際競爭越來越體現為規則之爭，規范闕如將寸步難行，立足法治才是發展之“本”。未來已來，企業反賄賂合規的中國智慧正在形成，而規則的確立相信也不會久遠。

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責任編輯：王習賢