規范性文件行政檢察初探

溫輝

摘 要：黨的二十大報告提出“完善社會治理體系”，對檢察機關融入國家治理體系、推進訴源治理提出了更高要求。對法院規范性文件附帶審查案件的監督是檢察機關能動履職促訴源治理的新路徑。檢察機關對規范性文件附帶審查案件，應依職權啟動，針對不同情形，采取不同的監督方式。對規范性文件合法性、可審查性認定錯誤，導致原判決裁定適用法律法規確有錯誤的，檢察機關通過抗訴方式予以監督；對原告依據第53條一并請求審查規范性文件，法院應審查而未予審查的，提出再審檢察建議；對規范性文件合法性、可審查性認定錯誤，沒有導致原判決裁定適用法律法規確有錯誤的，以及對認定規范性文件不合法，法院在裁判生效后沒有向制定機關提出處理建議的，提出檢察建議。

關鍵詞：規范性文件 一并請求 附帶審查 檢察監督 訴源治理

一、問題的提出

訴源治理發軔于化解鄉村糾紛工作。從2020年提出至今，訴源治理已成為現實版“楓橋經驗”，社會治理體系的重要組成部分，同時也是檢察機關深度參與社會治理的重要路徑。應勇檢察長指出：“檢察機關要以更高層次訴源治理促進高水平社會治理。”［1］那么，找準檢察工作融入社會治理的切入口、著力點，則是基本前提和良好開端。

行政執法中，有些侵犯相對人合法權益的行政行為，是因所依據的規范性文件不合法造成的。在這個意義上，對規范性文件進行監督，將檢察的觸角深入到行政行為的依據，可以從源頭上減少行政違法，最大限度地發揮行政檢察“消未起之患、治未病之疾，醫之于無事之前”的監督功效。行政檢察部門在辦案過程中發現行政機關制定的規范性文件存在不合法的情形，基于穿透式監督的理念，毫無疑問地，可以向制定機關提出社會治理類檢察建議。本文重點討論法院附帶審查規范性文件案件的檢察監督問題。

行政訴訟法第64條規定：“人民法院在審理行政案件中，經審查認為本法第53條規定的規范性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據，并向制定機關提出處理建議。”那么，法院規范性文件合法性認定錯誤，是否屬于抗訴事由？監督的法律依據是什么？合法性認定錯誤之外的問題，能不能監督？應采取什么方式進行監督？對此，理解有分歧，認識不統一，有深入探討之空間和必要。

為明確語境、減少歧義，這里首先對規范性文件的含義予以界定。行政訴訟法中大體在兩種語境下使用規范性文件：其一，第34條作為行政行為依據的“規范性文件”。這里的“規范性文件”外延廣泛，從規章以下規范性文件到法律都包括在內。其二，第53條當事人可以一并請求審查的“規范性文件”，其范圍限于規章以下規范性文件。本文所討論的“規范性文件”，是指后者，即第53條規定的原告一并請求審查的規范性文件。規范性文件監督，特指檢察機關對法院附帶審查規范性文件案件的監督。

二、規范性文件監督的法律依據

根據行政訴訟法關于檢察機關抗訴事由的規定，法院規范性文件合法性認定錯誤，很難直接地歸入行政訴訟法第91條中任何一項，包括第4項“原判決、裁定適用法律、法規確有錯誤的”。從最高法有關司法工作指導性文件來看，規范性文件不在立法法調整范圍，雖具有針對不特定事或人，可反復適用的特點，但不屬于正式的法律淵源，不能作為“裁判依據”，可以作為裁判說理的依據。由此可見，行政審判中，規范性文件地位獨特。基于此，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《適行解釋》）第151條專門規定了人民法院發現已生效判決、裁定中規范性文件合法性認定錯誤，需要再審時，啟動再審的程序。

但據此就完全否定對規范性文件附帶審查案件的檢察監督，不免偏頗。檢察機關對法院規范性文件合法性認定錯誤是否進行監督，需要結合案情、法律適用、裁判結果，具體問題具體分析。我們首先看一則典型案例。［2］

被告江西省于都縣人民政府根據原告袁西北使用自來水情況，對其作出征收污水處理費的決定。原告認為，被告征收行為違法，遂訴至法院，請求：（1）退還征收費；（2）一并審查征收行為所依據的規范性文件，即《于都縣城市污水處理費征收工作實施方案》（以下簡稱《實施方案》）。

一審法院經審查認為，原告提出《實施方案》擴大了污水處理費征收范圍的理由不能成立，被告對原告戶征收污水處理費并無不當。原告要求退還污水處理費的訴訟請求，事實基礎欠缺、法律依據不足，遂依法判決駁回袁西北的訴訟請求。

原告不服，提出上訴。二審法院對規范性文件所調整的污水處理費征收范圍進行審查，認為《實施方案》超出了上位規范性文件所確定的范圍，因此，《實施方案》不能作為認定被上訴人征收行為合法的依據。上訴人不存在向城市排污管網和污水集中處理設施排放污水的事實，被上訴人也缺乏向上訴人征收污水處理費的法律依據。故二審法院作出撤銷判決。

根據二審判決可知：（1）一審法院對規范性文件合法性認定錯誤；（2）一審法院依據行政訴訟法第69條作出駁回訴訟請求的判決是錯判。進而可以推斷，如果一審法院認定《實施方案》不合法，且案件不存在行政訴訟法第70條第2項——適用法律、法規錯誤的——之外的五種情形，法院應據此判決撤銷行政行為。換言之，法院規范性文件合法性認定錯誤，可能——不是必然——導致生效判決裁定“確有錯誤”。因此，籠統地講規范性文件附帶審查案件不屬于檢察監督事由，這既又不嚴謹，也有失理據；既有礙于行政檢察對法院附帶審查案件的監督，不利于從源頭解決行政行為合法性的問題，也限縮了行政檢察深度融入社會治理的路徑。

三、規范性文件監督的具體情形

行政訴訟法第53條對原告可以一并請求審查的規范性文件的范圍作出了明確規定。這就意味著，法院進行合法性審查之前，需要對規范性文件可審查性作出認定。相應地，檢察機關對法院附帶審查規范性文件案件的監督，包括以下具體內容：

規范性文件合法性認定錯誤，導致生效判決裁定“適用法律、法規確有錯誤的”。結合《人民檢察院行政訴訟監督規則》（以下簡稱《監督規則》）第84條關于行政訴訟法第91條第4項“適用法律、法規確有錯誤的”具體情形的規定，規范性文件合法性認定錯誤導致“原判決、裁定適用法律、法規確有錯誤的”，應屬于“適用的法律、法規與案件性質明顯不符”。

在此仍以袁西北案為例予以說明。《實施方案》擴大了征收范圍，與上位規范性文件的規定1相抵觸，屬于行政訴訟法第64條規定的“規范性文件不合法”，不作為認定征收行為合法的依據。縣政府向袁西北征收污水處理費沒有事實和法律依據。就案件事實而言，法院不應認定《實施方案》為征收污水行為的合法依據；進而，法院不應適用第69條判決駁回袁西北退還污水處理費的訴訟請求。

如果法院附帶審查時，對規范性文件是否合法性作出錯誤認定，并導致生效判決裁定符合行政訴訟法第91條第1款第4項規定的情形，按照《監督規則》第90條的規定，監督方式為“應當提請上一級人民檢察院抗訴”。

規范性文件合法性認定錯誤，但沒有導致“原判決、裁定適用法律、法規確有錯誤的”。法院規范性文件合法性認定錯誤不必然導致原判決裁定確有錯誤，實體處理結果有誤。

另一則典型案件很好地說明了規范性文件合法性認定錯誤與實體處理結果之間的關系。被告山東蓮縣社會醫療保險事業處依據規范性文件A，認定原告徐云英提供的報銷材料不符合新農合報銷政策規定，決定不予報銷。規范性文件A存在與上位規范性文件B的規定相抵觸的情形，不能作為認定涉案行政行為合法的依據。但依據上位規范性文件B，徐云英也不符合報銷條件。

可見，司法實踐中存在這樣案件：規范性文件合法性認定錯誤，但不影響裁判的最終結果。這種情況，雖不屬于抗訴情形，但屬于對行政審判程序中審判人員違法行為的監督范圍，按照監督規則第104條的規定，應當向同級人民法院提出糾正違法行為的檢察建議。

第三，原告一并請求審查規范性文件，法院應予審查而未審查的。盡管原告一并請求具有“附屬性”，但它仍不失為一項相對獨立的訴訟請求。根據《適行解釋》第68條的規定，“請求一并審查規章以下規范性文件”為“有具體的訴訟請求”的情形之一。如果原告一并請求審查規范性文件，法院應予審查而未審查的，屬于“原判決、裁定遺漏訴訟請求的”情形，符合檢察監督事由。對于“原判決、裁定遺漏訴訟請求的”，按照監督規則第88條的規定，可以向同級人民法院提出再審檢察建議。

第四，原告一并請求審查，法院錯誤地認定規范性文件不屬于一并審查范圍的。這屬于規范性文件可審查性認定錯誤。一旦法院認定，原告一并請求審查的規范性文件不屬于審查范圍，法院就不再對規范性文件進行合法性審查，而直接把它作為行政行為的合法依據。

可審查性認定錯誤，同規范性文件合法性認定錯誤一樣，需結合案件事實、法律適用等具體分析：（1）導致“原生效判決、裁定適用法律、法規確有錯誤的”，按照《監督規則》第90條的規定辦理；（2）沒有導致“原判決、裁定適用法律、法規確有錯誤的”，按照監督規則第104條的規定辦理。

第五，按照行政訴訟法第64條和《適行解釋》第149條規定，針對法院向制定機關提出處理建議及制定機關答復等事項，監督內容還包括：（1）法院是否在規定時限內（三個月）提出處理建議；（2）情況緊急的，法院是否作出相應處置，提出立即停止執行該規范性文件的處理建議；（3）行政機關是否在規定時限內予以答復；（4）行政機關答復后的后續行為是否到位，即對該規定性文件有沒有作出修改或者廢止的決定。

針對以上四種情形，檢察機關可以通過檢察建議的方式進行監督；其中（1）（2）為糾正違法行為檢察建議，（3）（4）為社會治理類檢察建議。

四、規范性文件監督啟動方式

規范性文件監督，可依當事人的申請，也可依職權發現而啟動。《監督規則》第36條對應當依職權監督的情形作出規定，在制定技術上采用的是例示式，即明確列舉四項應當依職權監督的情形后有一個“兜底條款”——第5項“其他確有必要進行監督的”。規范性文件監督，屬于《監督規則》第36條第5項的情形；依職權監督，是檢察機關依法能動履職、實現行政訴訟立法目的的檢察自覺和檢察擔當。

2014年行政訴訟法修改前，立法對規范性文件的態度相較于規章的參照，可以說是不明確的、模糊的，“隱含”［3］于行政訴訟法第32條“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件”規定之中，具有主動性的色彩，即不需要原告請求，法院依職權主動審查。但司法實踐中，存在著法官主動審查自覺性不高、主觀意愿不強，因增加工作量而不愿審查，因害怕出錯而不敢審查、更不敢評述等現象。［4］2014年修法增加一并審查制度的立法目的，一方面是為彌補與行政復議制度上的脫節，另一個方面就是“從根本上減少違法具體行政行為”。

2014年修改行政訴訟法之后，法院對規范性文件的審查權，發生了重大變化，其中一個變化就是原告可以一并請求審查。這一規定，既可以克服修法前法院不愿主動審查的問題，也可以發揮對規范性文件強有力的司法監督。但有研究發現，法官對規范性文件不愿審查、回避審查的固有的消極的做法和態度，并沒有因第53條的增加而有所改變。［5］這一方面說明實踐問題的復雜性，另一方面也凸顯檢察監督的必要性。強化檢察機關對行政訴訟實行法律監督，也正是2014年修法的一項重要內容。關于這一點，行政訴訟法修正案（草案）的說明中已有明確說明。因此，“從源頭上、制度上解決‘依法打架的問題，維護社會主義法制的統一”，應成為行政檢察的使命擔當和行動自覺。

五、結語

本文僅就規范性文件監督的法律依據、具體情形、啟動方式等問題進行了初步探討。對規范性文件附帶審查案件，人民檢察院可以采取依職權主動啟動監督。（1）對規范性文件合法性認定錯誤的案件，以及規范性文件可審查性認定錯誤的案件，應根據案件事實認定和法律適用等具體情況具體分析：導致原生效判決裁定適用法律法規錯誤的，提請抗訴；沒有導致原生效判決裁定適用法律法規錯誤的，以檢察建議的方式糾正審判人員的違法行為。（2）對于應審查未予審查而遺漏訴訟請求的，提出再審檢察建議。（3）規范性文件被認定為不合法，但人民法院沒有按照規定向制定機關提出處理建議的，或者接受司法建議的行政機關不答復、不修改或者廢止規范性文件的，可分別向法院或者行政機關提出糾正違法檢察建議和社會治理類檢察建議。

規范性文件監督，既解決原生效裁判法律適用錯誤的個案問題，又解決規范性文件合法性的普遍一般問題，既治已病又治末病，進而正本清源，實現訴源治理。

規范性文件附帶審查是一個重大的理論問題和富有挑戰性的實踐問題。對行政檢察而言，還涉及監督方式與《監督規則》第97條銜接等基本問題；檢察監督的重點難點等實踐問題。同時，規范性文件監督工作機制也亟待建立與完善。檢察機關應會同審判機關、行政機關，按照國辦發［2018］37號文［6］第10條的規定，共同探索并盡快建立行政機關備案審查、法院附帶審查和檢察院監督的工作銜接機制，實現信息互通互聯；在此基礎上，檢察機關充分發揮國家的法律監督機關“維護國家法制統一、尊嚴和權威”的職責，在案件審理期間，向法院提出規范性文件合法性審查檢察意見，司法審查與檢察監督形成合力，發現并糾正違法文件，從源頭杜絕違法行為。