危險作業罪與非法經營罪的認定邊界

董彬

摘 要：在司法實務中，危險作業與非法經營罪存在交叉。兩罪雖有相似性，但公共安全是危險作業罪的唯一法益，市場秩序是非法經營罪的唯一法益。從競合論的角度講，兩罪為想象競合而非法條競合。在實務中，通過三個層次的判斷可以解決危險非法經營行為定性：一是要看行為人違法法律法規的層級能否達到非法經營罪的構成要件；二是分辨行為人違反的法律法規立法目的是保護公共安全還是市場秩序；三是當行為本身觸犯兩種不同法益的數個或單個法律規范時，應當以想象競合認定為非法經營罪。

關鍵詞：危險作業 非法經營 法益 競合

危險作業罪首次將尚未造成后果但具有現實危險性的行為納入刑事打擊范圍。不可否認，本罪與非法經營罪存在交叉，部分行為不僅作業行為本身具有現實危險性，同時作為經營行為也違反了法律規定，此類行為究竟適用何種罪名，存在較大爭議，部分地區出現了類似行為不同定性的情況。因此，有必要確定兩罪邊界，解決理論和實務問題。

一、兩罪保護法益的辨析

（一）公共安全是危險作業罪保護的唯一法益

危險作業罪系刑法第134條之一規定的具體危險犯，屬于危害公共安全的犯罪。因此，將公共安全認定為危險作業罪所保護的法益應無疑義。但是刑法分則中的許多罪名，可能涉及到侵犯數重法益，比如搶劫罪同時涉及財產和身體（甚至生命）法益；集資詐騙罪同時涉及侵犯財產和危害金融管理秩序。由此我們需要判斷，危險作業罪有無可能保護雙重或多重法益？答案應當是否定的。

雖然危險作業罪的構成要件要求違反相關安全管理規定，但違反規范本身并非刑法所要懲罰的行為，僅僅違反安全管理的規定也不受本罪處罰。實際上，在本節犯罪中，違反相關規章制度都是構成犯罪的前提條件，但法條如此設置并非保護規章制度及其背后的社會秩序法益，而是體現了兩點刑法原則：第一，主客觀一致。刑法所處罰的行為必須存在主觀構成要件。在通常情況下，只有違反了相關法規、規定，行為人才有可能認識到自己可能會造成的危險本身和危害后果。特別是在一些抽象危險犯中，違反相關法規的行為，本身就能推定危險。［1］因此，知曉并違反安全管理規定是主客觀一致的基本要求。第二，刑法后置與謙抑性。構成要件中對違反安全法規的要求，體現了刑法自身的輔助性特征。［2］在危險作業罪中，若要對危險作業行為加以刑事處罰，則必須在侵害公共安全的基礎上，同時行為已經達到違反有關安全管理法規規定這一基本門檻，才能被刑事法規所評價。

（二）市場秩序是非法經營罪保護的唯一法益

根據刑法第225條，非法經營罪是指行為人違反國家規定從事市場經營活動，擾亂市場秩序，應受刑罰處罰的行為。市場秩序理所當然是非法經營罪所保護的法益，除此之外還有無其要保護的法益？尤其是《關于辦理非法生產、銷售、使用禁止在飼料和動物飲水中使用藥品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中規定，在飼料中添加鹽酸克倫特羅（即瘦肉精）的行為也可以構成非法經營罪——由此，能否認為非法經營罪保護的不僅僅是市場秩序，還有類似人體健康等法益呢？答案也是否定的。

第一，司法解釋規定，添加鹽酸克倫特羅構成非法經營罪的同時，侵犯保護身體健康等其他刑法規范時，應當以想象競合的方式處罰。這說明對于人體健康等刑事法益的保護另有罪名約束的，并非由非法經營罪打擊。當一行為觸犯多罪名時，以罪數論或競合論的原則處理即可。第二，非法經營罪最初由投機倒把罪進化而來，雖然仍然存在大量的空白罪狀，但根據刑法的確定性要求，各種由行政法規所填補的空白罪狀應當都在法益上具有同一類型，而不能擅自摻入其他法益，因為“類型是那個所有立法及法律形成的前身，立法者的任務是描述類型”［3］——在非法經營罪的司法實踐中，根據長期空白罪狀的立法沿革，我們只能發現這一類型特指破壞市場秩序行為，這也是罪刑法定的基本立場。

二、兩罪間的競合關系

在部分場合中，非法危險經營行為不僅僅是非法經營行為，同時也構成危險作業罪。當同一構成要件的行為觸犯到數罪名時，涉及到競合論的問題。

（一）法條競合與想象競合

競合論的出發點是為了區分行為單數和復數。由于單一構成要件行為不涉及實質競合，故想象競合與法條競合的差異成為了爭議焦點。

有觀點認為，想象競合與法條競合之間的區別在于是否屬于包容關系，但也有有力學說認為，需要從形式和實質的角度對二者的關系進行區分，承認法條競合中的交叉關系。前者認為，法條競合的實質是“一罪構成要件的實現中完全包含了其他罪名構成要件實現的要素，因此只需要根據一罪即可實現對行為的全面評價”［4］—因此法條競合所產生的是整體和部分的關系。后者則認為，形式上看，即使不借助具體案件事實，僅通過解釋構成要件，也能夠發現或肯定兩個法條之間包容或交叉關系的即為法條競合，而需要借助具體事實來確定兩者關系的則為想象競合；在形式之上還有兩個實質標準——認為法條競合的實質特征為法益的同一性和不法的包容性。［5］

后者與前者對法條競合的理解基本是一致的，但后者是對存在交叉關系的法條時能否認定法條競合結論的邏輯仍然存在悖論。因為從形式要件看，邏輯上的關聯只能解釋包容關系。相反，如果兩罪本身之間存在的不是包容關系而是交叉關系，無論是何種罪名，人們都不可能僅僅依靠邏輯就得出二者之間屬于何種競合（因為從行為模式上案，二者還存在一定不重疊的部分），必須要聯系具體案件——然而當聯系案件時，這便成為了該種學說所倡導的想象競合。從后者所論述的實質的角度看，法益的同一性和不法的包容性就是指從法益和行為不法層面看，二個罪名至少有包容和被包容關系，既然法條是包容關系，那法益和不法之間難道還可能是包容之外的其它關系？因此，在兩罪本身是交叉關系的場合，一般只能得出想象競合而非法條競合的結論。

（二）兩罪的競合關系是想象競合

根據上文的梳理，可以得出結論：對于非法危險經營行為所涉及的非法經營罪與危險作業罪之間的關系只能是想象競合，而不可能是法條競合。

1.由于危險作業罪與非法經營罪的法益根本不同，二者之間最多存在交叉關系。從上文所探討的邏輯上看，罪名之間的非包容關系幾乎是否定二者之間法條競合關系的唯一依據。

2.即使根據刑事和實質兩分法的區分學說，也不能得出二者是法條競合的關系。從形式上看，除了在非法危險經營行為的場合，非法經營和危險作業從法條上看并不存在關聯，僅僅依靠法條而不依賴案件事實根本無法得出二者相關的結論，要認定同一行為同時觸犯上述兩個罪名，必須聯系具體的案件事實和場景——而非法危險經營行為，就是對此類場景的整體概括。從實質上看，如上所述，危險作業罪和非法經營罪所保護的法益之間根本不具有同一性。從不法的角度看，雖然行為模式都有違反法規的內容，但違反的法規之間根本不具備包容關系，從法益侵害上也不存在包容關系——易言之，二者在不法上不具有特殊和一般的關系，當存在某種關聯時，無論是非法經營還是危險作業都不能夠完全評價危險經營行為自身的不法程度。

三、兩罪在實務中的區分方法

在司法實務中，認定非法危險經營行為的性質，必須在法律法規的層級基礎上，首先考慮法益問題，再從競合論的角度判斷行為性質。

（一）構成要件的形式判斷

從刑事的構成要件看，危險作業罪并未造成公共安全法益被實際侵害的后果，如果造成實際損害即應認定為其他犯罪（比如爆炸、破壞交通設施等）；而非法經營罪雖然造成了市場秩序被破壞的實際損害，但也沒有造成其他法益侵害，否則也應當以其他罪名定性（如銷售有毒有害食品等）。同時，兩罪的前提也都是違反了相關法律法規：只是前者是缺乏從事危險作業行為的資質，而后者系違反國家規定。

由上可知，從形式的構成要件看，兩者的邊界在于違反法規的層級，只有涉案行為違反了國家規定——即行政法規及其上位法律，才可以考慮構成非法經營罪，反之則只在具有現實危險性的前提下構成危險作業罪。過去在實踐中，由于涉及違反的法規缺乏特定的規范，導致該罪一直被詬病有“口袋罪”之嫌［6］，當下更應落實刑罰罪刑法定的基本原則和機能。因此，如果行為人僅僅違反了部門規范、地方性法規，同時由存在危害公共安全的現實風險，雖仍可被認定為危險作業罪，但不可能被認定為非法經營罪。當前出現的危險作業案件，多為未經許可非法存儲危險品，［7］此時部分司法機關傾向于從一重認定為非法經營，但可能缺乏對違反法律法規層級的基本判斷。比如，行為人的危險經營儲存行為，僅違反《港口危險貨物重大危險源監督管理辦法》，由于該辦法系部門規章，法律層級不夠，因此造成現實危險性且尚無實害后果的，只能考慮以危險作業罪對其定罪量刑。

（二）法益保護層面的判斷

當危險作業行為本身違反國務院行政法規及其上位法時，僅僅依靠法規進行形式判斷顯然無法充分判斷行為性質。但如上所述，危險作業罪體現了積極預防的犯罪構成，公共安全是其保護的唯一法益；非法經營體現了對錯誤的糾偏，市場秩序是其保護的唯一法益，二者并不存在任何交集。從法益差異的角度看，我們可以得到非法危險經營行為性質的第二種判斷方法：法益區分法，即通過被違反法律規定本身所保護法益來判斷行為性質，其基本的判斷方法是：如果某非法危險經營行為觸犯的法律法規僅僅是為了保護公共安全的法律法規，但本身并不涉及市場秩序，應當以危險作業罪定罪處罰；相反，如果某非法危險經營行為觸犯的法律法規條文僅僅為了保護市場秩序，而不涉及公共安全，就應當認定為非法經營罪而非危險作業罪。

比如，對于在經營中涉及非法儲存成品油、非法儲存易燃的液體和氣體的行為，在《刑法修正案（十一）》后究竟應該認定為何罪，首先需要看非法儲存成品油所違反的是哪項行政法規。由于商務部已經廢止了《成品油市場管理辦法》，但同時部分成品油屬于現行有效的《危險化學品安全管理條例》（以下簡稱《管理條例》）中的“危險化學品目錄”的內容。已被廢止《成品油市場管理辦法》屬于規范市場秩序的法規，但作為國務院頒布的行政法規，《管理條例》中的第1條明確，是“為了加強危險化學品的安全管理，預防和減少危險化學品事故，保障人民群眾生命財產安全，保護環境，制定本條例”，可見《管理條例》的主要立法目的為保護公共安全，其次為保護環境（某種意義上也可以看作較高層級的安全），但完全不包括市場秩序。因此，被列入“危險化學品名錄”的非法儲存成品油作為違反《管理條例》的行為，當然應當被評價為危險作業罪而不是非法經營罪。相反，某非法經營成噸的煙草，由于其易燃性或許對公共安全也存在一定的威脅，但其違反的行政法規是《中華人民共和國煙草專賣法》，而該法的立法目的是“實行煙草專賣管理，有計劃地組織煙草專賣品的生產和經營，提高煙草制品質量，維護消費者利益，保證國家財政收入”，故即使經過評價該儲存行為確實存在一定“現實危險”，也只能構成非法經營罪而非危險作業罪。

（三）競合論層面的司法認定

通過法益的界分，可以解決大多數非法危險經營行為的定性問題，但仍然存在數種特殊情況仍然需要判斷。

1.危險經營行為本身觸犯了兩個或以上的法律規范，而其中一個為保護公共安全的行為，另一個則為保護市場經濟秩序的行政法規及其上位法。比如：行為人在未取得燃氣許可證的情況下，在浙江省內非法銷售石油液化氣。由于石油液化氣屬于危險化學品，其當然違反《管理條例》。然而，該行為也同樣違反國務院頒布的行政法規《城鎮燃氣管理條例》，該條例根據各地不同要求，部分省份需要許可經營，浙江正是如此。長期以來，居民燃氣都需要許可經營，《城鎮燃氣管理條例》第1條也明確表示，不僅僅“保障公民生命、財產安全和公共安全”，還在于“加強城鎮燃氣管理，保障燃氣供應”及“維護燃氣經營者和燃氣用戶的合法權益，促進燃氣事業健康發展”。

2.危險經營行為雖然僅僅違反了一部行政法規及其上位法，但該行政法規的立法目的既包含市場經濟秩序，又涵蓋公共安全。如上所述，《城鎮燃氣管理條例》就是一個保護公共安全和市場秩序雙重法益的行政法規。因此，如果某日國務院將液化石油氣從危化品名錄中剔除，其僅僅違反《城鎮燃氣管理條例》，也仍然是侵害了公共安全和市場秩序雙重法益的行為。

對于這種同時符合危險作業罪和非法經營罪的形式構成要件，且違反雙重法益的危險非法經營行為，應當如何定性和量刑，涉及到競合論的問題。如上所述，危險作業罪和非法經營罪兩者為想象競合。對于想象競合的處理方式，在德、日等國，想象競合采取了在重罪基礎上，合并酌情考慮輕罪的處理方法——即所謂重罪擴張吸收輕罪模式。［8］在我國的司法實踐中，想象競合是以重罪定性并以重罪的量刑檔次來進行量刑的，當然在個案中，也不排除裁判者酌情考慮輕罪的法益侵害，這與德、日的基本處斷原則是一致的。因此，當行為同時危害公共安全法益和市場秩序法益，且符合危險作業罪和非法經營罪形式構成要件的情況下——比如上文所述的銷售液化石油氣的行為，即應當以重罪定罪量刑。與危險作業罪相比，非法經營罪系重罪，因此在想象競合的前提下，應以非法經營罪定罪量刑。